臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1944號
上 訴 人
即 被 告 許家銓
選任辯護人 陳佳俊律師
郭賢傳律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
訴字第3685號中華民國100年8月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9568號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許家銓與Ａ女（卷內代號為 0000-0000，姓名、年籍資料詳 卷）係ＯＯ大學（學校名稱詳卷）同班同學，於民國 98年4 月19日 7時許，許家銓開車至Ａ女住處，搭載Ａ女前往參加 戶外攝影教學課程，惟到達現場後，該堂課程因雨臨時取消 。許家銓乃應其友人倪○昌、蘇○翔之邀約，與Ａ女共同前 往臺中市太平區「故鄉ＫＴＶ」唱歌。唱完歌後，一行人同 車，由許家銓開車，再行前往臺中市○○區市○路之「金弘 笙汽車百貨」閒逛，之後回到「故鄉ＫＴＶ」，於同日約15 時許各自離散。因同日17時30分，許家銓與Ａ女尚需出席系 上老師演出之音樂劇，許家銓以其住處房間有其精心設計之 裝潢，說服Ａ女一同返回其住處房間觀看，並在該處等待時 間屆至，再出席系上老師演出之音樂劇。約於同日16時許， 許家銓開車載著Ａ女回到其位於臺中市太平區○○○路 ○段 204號2樓房間內等待兼休息。Ａ女乃坐於許家銓之床上做作 業，許家銓則坐在電腦桌前上網，詎許家銓因男女獨處一室 ，一時性慾衝動，基於強制性交之犯意，突然轉身隔著衣服 撫摸Ａ女胸部，接著面向Ａ女將自身褲子脫下，使用強暴方 式，將Ａ女拉跪在地上，Ａ女在毫無防備之情形下，面對此 突發狀況，一時不知所措，許家銓即以手壓著Ａ女的頭，將 之壓向自己之生殖器，要求Ａ女對其口交，Ａ女在不知所措 及無法掙脫之情形下，許家銓即將其生殖器塞入Ａ女口中， 並以手按住Ａ女的頭前後抽動，最後射精在Ａ女口中，並拿 出衛生紙，要Ａ女將其精液吐在衛生紙上丟掉，以此強暴之 方法，違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交得逞。嗣後許家銓 載Ａ女前往出席系上老師演出之音樂劇，Ａ女極度猶豫不知 是否該對其要好之同學黎○柔講，悶至翌日夜間，Ａ女與黎 芷柔前往臺中市南屯區望高寮觀賞夜景時，終至情緒崩潰， 而對黎○柔透露部分案情，再於同年 9月、10月間某日，Ａ
女因心理創傷，情緒失控，始對黎○柔說出全部實情。嗣後 ，Ａ女因不知如何走出創傷，在網路上以他人名義發表求救 資訊，經網友向臺灣臺中地方法院檢察署告發後，由該署檢 察官指揮臺中市警察局偵查，始循線查悉上情。二、案經Ａ女訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定， 司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決犯罪事 實欄及理由欄內關於告訴人之姓名均僅記載為Ａ女，其就讀 之學校名稱及所使用之行動電話號碼均詳卷，核先說明。二、證據能力部分
（一）按性侵害犯罪防治法第17條規定：被害人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創 傷無法為陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時 無法為完全之陳述或拒絕陳述者。次按刑事訴訟法第 159 條第 1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直 接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦 無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接 審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有 信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別 規定，例如同法第 159條之1至第159條之5、第206條、性 侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證 據能力。本件告訴人即證人Ａ女先後於檢察官偵查及原審 審理時證述尚屬完整及清晰，並不具有性侵害犯罪防治法 第17條所規定上述情形，且Ａ女於警詢時所為之陳述，屬 被告以外之人於審判外向司法警察所為之陳述，經被告及 其選任辯護人主張此部分不具有證據能力，故依刑事訴訟 法第159條第1項之規定，本院認Ａ女於警詢時之陳述，不 具有證據能力。至於Ａ女的日記內容、告發郵件內容及網 路留言紀錄內容，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述 ，係傳聞證據，被告及其選任辯護人對於該傳聞證據之證 據能力復有爭執，且查無刑事訴訟法第 159條之1至之4規 定，例外得認為有證據能力之情事，故認Ａ女的日記內容
、告發郵件內容及網路留言紀錄內容，均無證據能力。（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述 證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且 查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原 雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，或 未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院 審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不 當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有 證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審
判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人Ａ女、胡 峰鳳、黎芷柔、趙偉良、蘇佳翔於偵查中在檢察官前所為 陳述，均已依法具結，被告及選任辯護人復未曾提及檢察 官在偵查時有何不法取供，致證人證詞顯不可信之情事， 且證人Ａ女、黎○柔、趙○良、蘇○翔均於原審審理時， 經傳喚到庭具結證述，並均經公訴人及被告、選任辯護人 進行交互詰問程序；至證人胡○鳳則未據被告及選任辯護 人聲請傳喚進行交互詰問，實已充分保障被告詰問權之行 使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院行準備 程序及審理時，將前開證人Ａ女、胡○鳳、黎○柔、趙○ 良、蘇○翔之偵訊筆錄，分別提示並告以要旨，則前開證 人Ａ女、胡○鳳、黎○柔、趙○良、蘇○翔於偵查中之陳 述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據 能力。
（四）按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人 在場，已不免淪為各說各話之局面。被害人除生理上受到 傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患「創傷 後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有 其特殊性。而學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或 性霸凌事件，應告知當事人或其法定代理人其得主張之權 益及各種救濟途徑，或轉介至相關機構處理，必要時，應 提供心理輔導、保護措施或其他協助；對檢舉人有受侵害
之虞者，並應提供必要之保護措施或其他協助。前項心理 輔導、保護措施或其他協助，學校或主管機關得委請醫師 、心理師、社會工作師或律師等專業人員為之，性別平等 教育法第24條定有明文。倘學校依上開規定委請之心理師 ，就個案提供心理輔導、保護措施或其他協助，而心理師 係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎 所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，而自屬法 定之證據方法，非不得經由渠等之證述以供為判斷被害人 陳述憑信性之補強證據，審理事實之法院自應翔實調查， 根究明白，為必要之說明，再綜核全案證據資料，本於經 驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決 內詳予說明，始為適法（最高法院99年臺上字第2731號判 決意旨參照）。證人胡○鳳係Ａ女學校的心理師，就其所 輔導Ａ女經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書 面或言詞陳述，即該當於證人之性質，而屬法定之證據方 法，佐以證據能力（二）、（三）之說明，其於警詢及檢 察官偵查中所為之陳述，自有證據能力。
（五）醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性 別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一 、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷 或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載 事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求 診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫 師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫 療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均 屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中 縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師 而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷 ，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療 行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診 斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證 明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決參照）。卷 附之康誠診所證明書，係Ａ女案發後接受心理輔導時，經 校方轉介至康誠診所接受身心功能檢查時，經該診所醫師 洪啟惠依病歷轉錄之證明文書，雖非屬依性侵害犯罪防治 法第10條規定所開立之驗傷診斷書，然仍屬刑事訴訟法第 159條之4第2款之證明文書，該證明文書既係Ａ女依正常
就醫程序就診後，經該診所依專業檢查所開立，並無顯不 可信之情況，揆諸上開說明，自有證據能力。
（六）本案卷內所附之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認 識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫 面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如 記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故相片中並 不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影 、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保 障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、 記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、 誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故當然是非供述 證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關 聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之照片，均未 主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由 ，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上 字第3854號判決參照）。
（七）按性別平等教育法第2條第5款規定：「本法用詞定義如下 ：五、校園性侵害或性騷擾事件：指性侵害或性騷擾事件 之一方為學校校長、教師、職員、工友或學生，他方為學 生者。」、同法第6條第5款規定：「學校應設性別平等教 育委員會，其任務如下：五、調查及處理與本法有關之案 件。」同法第21條規定：「學校或主管機關處理校園性侵 害或性騷擾事件，除依相關法律或法規規定通報外，並應 將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。」。 是學校所設之性別平等教育委員會係法律所明定就校園性 侵害或性騷擾事件具有調查權之單位，本件於被告及Ａ女 就讀學校的性別平等教育委員會（下稱性平會）對本案所 為之調查報告（包括調查筆錄、會議紀錄、相關輔導及處 理紀錄等），均係依法製作及蒐集，具有法律上之效力。 而同法第35條規定：「學校及主管機關對於與本法事件有 關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查 報告。法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教 育委員會之調查報告。」，因此該調查報告應屬刑事訴訟 法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，且上 開調查報告（包括調查筆錄、會議紀錄、相關輔導及處理 紀錄等）業經本院於審理時分別提示並告以要旨，即屬完 足調查之證據，被告及其選任辯護人對證據能力部分，亦 不爭執（詳本院審判筆錄第 3頁），本院自得採為本件證 據，而有證據能力（參照最高法院95年度臺上字第5026號 判決意旨，認依性侵害犯罪防治法規定而製作之被害人驗
傷診斷書，屬傳聞證據之例外，此於依性別平等教育法所 設性平會之調查資料，亦應為同理之認定）。
（八）按刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係 於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分 紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作 為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄 文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證 據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書 之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現 而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之被告使用電話號 碼0919XXX829號（詳細電話號碼詳卷）行動電話之雙向通 聯紀錄資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而 以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日 期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資 料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務 過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性 質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，應具有證據能 力。
（九）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告許家銓坦承有於犯罪事實所示時、地與Ａ女發生 口交之性交行為，其並射精在Ａ女的嘴巴內，再叫Ａ女將 精液吐在衛生紙上等情，惟矢口否認係以強暴或違反其意 願之方法為之，辯稱：伊與Ａ女於97年9月間認識，案發 時係男女朋友關係，口交是經過Ａ女同意，如果伊強迫Ａ 女，為何測謊有通過等語。其上訴意旨則指稱：㈠Ａ女於 警詢及檢察官偵查時所為之證述，前後並不一致，且與其 他證人的證述，出入甚大，而與社會常情相違背，其證詞 的憑信性，顯屬可議。Ａ女極力否認有與證人蘇○翔、倪 ○昌前往「故鄉ＫＴＶ」唱歌，然此攸關Ａ女與證人蘇○ 翔、倪○昌證詞憑信性的判斷，且攸關蘇○翔日後有無與 Ａ女於ＭＳＮ交談，Ａ女一味否認，心態極為可議。原審 以「遭到性侵的被害人，係在未能預期下突然發生，自然
無法刻意記下相關細節，況被害人在極度驚恐之情況下， 無可避免思緒混亂、模糊不清，事後追憶陳述，或因未及 想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免。」， 然Ａ女於警詢所述情節，並非僅屬記憶模糊或不完整，而 係被告有無妨害性自主之核心事實，其陳述與其他證人證 述事實完全衝突，並無並存的可能性。況且Ａ女於事隔近 1年後之99年3月13日警詢時，還能詳盡且正確描述及繪出 伊房間內的擺設，可知Ａ女並非僅去過伊家中1次，且依 當時情狀，Ａ女應非極度驚恐，否則焉能詳盡繪出其房間 內的擺設。又Ａ女所繪製的房間位置圖，係伊在98年4月 19日前的擺設，且與警詢時拍攝伊的房間並不相符，亦足 以證明案發前，Ａ女就曾經到過伊的房間2、3次。㈡若證 人蘇佳翔於原審證述確有與伊、Ａ女及倪世昌前往「故鄉 ＫＴＶ」唱歌屬實，則蘇○翔與Ａ女認識，係毋庸置疑。 嗣後蘇○翔與Ａ女以ＭＳＮ交談，即非無事實根據。原審 不採信蘇○翔證稱有與Ａ女於ＭＳＮ交談乙事，卻以伊與 Ａ女於ＭＳＮ之交談，為不利於伊之判決。原審以伊於Ｍ ＳＮ中一句「因為一時衝動」，認定伊有強制性交之行為 ，卻未調查上開對話係出於Ａ女那個ＭＳＮ帳號，且伊於 原審請求調查Ａ女與蘇○翔、黎○柔使用之ＭＳＮ帳號， 與Ａ女提供給檢察官之ＭＳＮ帳號為何不同，原審就此部 分，亦未深入調查。㈢原審認定發生性侵害的時間點為98 年4月19日16時以後，此顯與Ａ女於99年3月13日警詢時陳 稱：「我在98年4月下旬某一天早上7、8時許，在許家銓 家被許家銓性侵。」；於99年4月7日警詢時陳稱：「我確 定我是早上發生的」；於99年6月1日檢察官偵查時具結證 述：「我只能夠確定是早上的事情。」等語，在時間點上 ，顯然有所不同。㈣Ａ女對有無與趙偉良於ＭＳＮ對話， 及有無提及許家銓之背景，與證人趙偉良證述情節不同； Ａ女有無跟黎○柔提過其男友在大陸，及被性侵害的時間 點為何，與證人黎○柔證述情節亦有不同，因此Ａ女就整 件事情，所述之情節是否合理，已有疑問，亦即證詞供述 內容的憑信性，顯有可疑之處，再加上其本身就事情發生 過程之陳述，亦出現供述內容不一的情事，是Ａ女證述遭 到強制性交之情節，應有可疑。㈤原審以康誠診所診斷證 明書（病歷摘要）記載，認為Ａ女因伊強制性交之行為， 已對其心靈造成嚴重打擊，然Ａ女案發前1年剛結束1段長 達近5年的婚姻關係，無法排除Ａ女在結束婚姻後，已有 創傷壓力症候群的跡象。㈥Ａ女於學校性平會調查時表示 自己有交往2、3年的男朋友，而Ａ女是在97年間離婚的，
證明Ａ女在婚姻關係存續中，即有與該男朋友交往，足認 Ａ女所述自己對貞操很重視的陳述，即有不實。㈦依伊所 使用之電話號碼0919XXX829號行動電話通聯紀錄可知，伊 於98年4月19日9時4分起至10時5分止，共有6通電話，Ａ 女當時都在伊的車上，伊在車上還跟其他同學電話聯繫， 如何能拿東西控制Ａ女的行動，證明Ａ女當時行動並未受 到限制，且Ａ女所述係屬不實等語。
（二）惟查，被告許家銓坦承有於犯罪事實所示時、地與Ａ女發 生口交之行為，其並射精在Ａ女的嘴巴內，再叫Ａ女將精 液吐在衛生紙上等情，此部分核與證人Ａ女證述情節相符 ，堪信為真實。是本案所應審究者，乃被告有無以強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為上開性 交行為：
㈠證人Ａ女於99年4月30日檢察官偵查時具結證稱：「（ 98年4月下旬某天被告在何處對妳做何事？）98年4月下 旬某日，因為我們學校要上攝影課，被告先到我家載我 ，本來我以為他要再去接另一位同學，沒有想到他就拿 出不知什麼東西抵住我的肚子，並直接載我到他家，而 到他家後，他把我拉上他的房間，到房間後他不知道拿 出什麼東西抵住我的脖子跟肚子，並隔著衣服摸著我的 胸部，我就一直求被告不要這樣，並說我是基督徒並且 我有男朋友，拜託他不要插入我的下體，並想說不插入 下體，我的傷害會比較小，而且我那時很害怕，想說先 活命再說，被告後來就脫下他的褲子，並抓住我的頭把 他的陰莖放在我的嘴巴內，直到射精，後來被告要我把 精液吐在他的手上，他拿牛奶給我喝下去。可是因為我 當時很害怕，我很多的記憶都是空白的。但因為學校老 師把攝影課取消，所以我一直被被告留在他的房間內， 但我喝完被告給我的牛奶後，我就沒有什麼記憶。到了 晚上，被告才載我去中山堂去上音樂課，上完之後，我 本來希望黎○柔載我回家，但黎○柔說她沒有辦法載我 回去，所以我又被被告載回家，被告又要在車上強吻我 ，我用手擋著，但被告力氣很大，所以有強吻成功，並 跟我說如果我說出去，他就要讓我再受傷一次，且不會 像這次一樣那麼好運。」等語（詳偵卷第21至22頁）。 於100年6月14日原審審理時具結證稱：「（《請求提示 99偵字第9658號卷第74頁右邊中間部分》當時妳有說： 被告將自己的褲子脫下來，把妳的頭按向他的下體，妳 有咬他，之後他變的很可怕，要求妳對他為口交的行為 ，這個經過妳所述是否實在？《提示並告以要旨》）實
在。」、「（《請求提示99年度他字第 440號第72頁》 ，妳於偵查時證述：到房間的時候被告許家銓有拿出東 西抵住妳的脖子跟肚子，並隔著衣服撫摸妳的胸部，妳 一直求被告不要這樣，當時妳很害怕，於是被告就脫下 自己的褲子，並抓住妳的頭要妳為他做口交的行為，之 後被告有射精，妳將精液吐在被告手上，被告拿牛奶給 妳喝。當時口交的經過是否如同妳在檢察官那裡所說的 情況？《提示並告以要旨》）是。」、「（從警、偵訊 及學校輔導跟剛才有關於被告對妳強制口交所述的這件 事情是否真實發生？）是。」（詳原審卷第70頁背面至 第71頁、第73頁背面）。證人Ａ女於檢察官偵查及原審 審理中經公訴人、被告及選任辯護人之對質詰問，甚至 經原審予以補充訊問，均具體指證被告於犯罪事實所示 時、地，係以強暴之方法，令其為被告口交之行為。 ㈡雖證人Ａ女對發生口交行為之時間，與被告自承與Ａ女 發生口交行為之時間，並不相同。而被告陳稱其於98年 4月19日7時許，開車至Ａ女住處，搭載Ａ女前往參加戶 外攝影教學，惟到達現場後，該堂課因雨臨時取消，伊 有應友人倪仕昌、蘇○翔之邀，與Ａ女共同前往臺中市 太平區「故鄉ＫＴＶ」唱歌。唱完歌後，一行人同車， 由伊開車再前往臺中市○○區市○路之「金弘笙汽車百 貨」閒逛，之後回到「故鄉ＫＴＶ」，於同日約15時許 各自離散，伊始駕車載Ａ女返回伊的住處等情，核與證 人倪○昌於警詢、原審審理時；證人蘇○翔於警詢、檢 察官偵查及原審審理時證述情節相符，Ａ女證述發生性 侵害的時間是早上，且未曾與被告、倪○昌、蘇○翔前 往「故鄉ＫＴＶ」唱歌等情，容與事實產生出入。然Ａ 女係於99年3月13日警詢時陳稱：伊係在98年4月下旬某 日早上7、8時許，在被告住處遭到被告性侵等語（詳警 卷第24頁）；於99年4月7日警詢時陳稱：伊記得是在98 年 4月下旬某日，確定是在早上發生的，但正確時間伊 不知道等語（詳警卷第29頁），證人Ａ女初次為警方製 作警詢筆錄時，距離案發時間已相隔10個多月，即便於 98年10月29日在學校性平會接受訪談時，距離案發時間 亦已相隔 6個多月，且Ａ女係在未能預期下，突然遭到 被告性侵害，自然無法事先刻意記下相關時間及細節， 況且任何人在極度驚恐之情況下，無可避免思緒混亂、 模糊不清，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或 因相互交錯致生齟齬，均屬難免，被告既不否認有與Ａ 女發生口交之行為，則該行為之發生有無違反Ａ女的性
自主決定權，始為本案應調查之重點，尚難執此因時間 久隔，產生被害人對案發時間記憶的模糊，而產生時間 陳述上之差異，即認Ａ女所述關於本案之證詞為不可採 信。至於倪○昌、蘇○翔本非Ａ女的同學或友人，縱因 Ａ女與被告在等待上課的空檔，有應被告友人倪○昌、 蘇○翔的邀約，前往「故鄉ＫＴＶ」唱歌或至「金弘笙 汽車百貨」閒逛，Ａ女亦非必然對倪○昌、蘇○翔印象 深刻，其於10個多月後，面對司法調查、詢問，未能記 憶上開情節，尚難認有何不合理之處，要難以其於警詢 時之陳述，彈劾其指證被告性侵害之證詞的憑信性。 ㈢證人Ａ女於98年10月29日性平會訪談時陳稱：案發前被 告跟伊說買東西去他家吃，他有自己裝潢房間，伊很好 奇，因為學設計，所以很想看。那天要去被告家時伊有 問，被告說他們家有人在，所以伊就放心跟被告回家。 因為取消外拍後，晚上還有一堂課，被告覺得載伊這樣 跑來跑去很麻煩，就說去他家吃飯，應該在早上快接近 中午的時候，買東西去他家吃，伊和被告在他家廚房吃 ，吃完就上樓等語（詳彌封卷第72頁背面、第73頁）， 足認Ａ女當時係因被告陳稱自己房間有經過裝潢設計， 且雖外拍課程取消，但晚上仍有課程，故聽從被告建議 ，與被告返回被告住處暫時休息、等待，核與被告辯稱 Ａ女係自願與其返回住處，其並未使用強制力等情相符 。顯然，證人Ａ女指證：案發前伊在被告車上時，被告 把車子停在路邊鎖起來，先用東西架著伊的脖子，再從 後座拿東西綁伊的雙手，之後就直接把車子開回他家 1 樓，開車期間都用那個尖銳的利器，抵著伊的脖子或身 體其他地方，之後被告把鐵門拉下來，將伊拉下車，又 用尖銳的利器架著伊的脖子，把伊拉到他 2樓的房間之 陳述（詳警卷第24至25頁），與事實並不相符。惟按告 訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人 之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時， 則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判 例參照）。證人Ａ女就被告有無使用器械，或有無使用 強制力強制其前往被告住處的陳述，雖有陳述前後歧異 的情形，然證人Ａ女就被告係以強暴方式，違背其意願 ，令其為口交之強制性交行為，則前後陳述均屬一致，
揆諸上開判例，自不得以證人Ａ女證詞的部分歧異，即 認其全部證詞均不足採信。
㈣被告於98年11月5日性平會訪談時陳稱：「（那你跟申 訴人《Ａ女》的關係是什麼？）就同班同學這樣。」； 「（止於同班同學？）對呀。」；「（是不是男女朋友 ？）不是，我們之前互動還不錯，但是只是朋友的階段 而已。」等語（詳彌封卷第103頁背面）；證人黎芷柔 於警詢時陳稱：Ａ女與被告並沒有在交往等語（詳警卷 第37頁）；於100年6月14日原審審理時具結證稱：「（ Ａ女跟妳說她被許家銓強制口交之前，Ａ女跟許家銓之 間的關係，妳是否瞭解？）沒有很瞭解。」；「（這個 事情之前，Ａ女是否有跟妳談過許家銓這個同學如何？ ）曾經有講過許家銓有黑道背景之類的。」；「（是在 這件事之前嗎？）之前有稍微講過，但是沒有一直提， Ａ女說是別人跟她講的。」；「（Ａ女是否有跟妳說過 她對許家銓有好感？）沒有。」；「（Ａ女是否有跟妳 說過她跟許家銓有單獨出去過？）沒有。」；「（許家 銓是否有跟妳談過他跟Ａ女的關係？）沒有。」等語（ 詳原審卷第78頁）；證人趙○良於警詢時陳稱：「（你 是否得知被害人Ａ女與涉嫌人許家銓是何關係？）我不 知道，其實我們都是同學。」等語（詳警卷第42頁）； 於100年6月14日原審審理時具結證稱：「（你是否有注 意過Ａ女跟許家銓在學校的互動情況？）很少，沒有注 意。」；「（Ａ女是否有跟妳提過她跟許家銓的關係？ ）沒有。」；「（許家銓是否有跟你提到過他跟Ａ女的 關係？）沒有。」、「（許家銓是否有跟你提到過他對 Ａ女有好感？）沒有。」等語（詳原審卷第79頁背面至 第80頁）；證人倪○昌於警詢時陳稱：「（你是否得知 被害人Ａ女與涉嫌人許家銓是何關係？）同學關係。」 等語（詳警卷第45頁）；證人蘇○翔於警詢時陳稱：「 （你是否得知被害人Ａ女與涉嫌人許家銓是何關係？） 同學。」等語（詳警卷第48頁）。觀諸被告的同班同學 黎○柔、趙○良均認為被告與Ａ女僅係同班同學關係， 不認為被告與Ａ女為交往中的男女朋友，被告的友人倪 士昌、蘇○翔亦認為被告與Ａ女係同學關係，而被告初 於性平會訪談時亦否認與Ａ女係男女朋友關係，均與Ａ 女堅稱與被告並非男女朋友關係相符，堪予採信。被告 嗣後更異前詞，改稱與Ａ女係男女朋友關係，已屬可疑 ，而難以採信。且設若被告與Ａ女為男女朋友關係，被 告理應對於Ａ女生日、血型、手機號碼等個人資料知之
甚詳，然被告於99年5月4日檢察官偵查時陳稱：「（Ａ 女家裡跟手機電話是幾號？）我沒有Ａ女電話，而Ａ女 手機號碼我忘了。」；「（Ａ女生日是幾號？）不知。 」；「（Ａ女血型？）不知。」、「（Ａ女喜歡的歌手 是何人？）忘了。」等語（詳偵卷第30頁），顯然其與 Ａ女較諸一般同學還要陌生，是被告抗辯其與Ａ女為男 女朋友關係等語，顯係為口交行為係經過Ａ女同意之辯 詞預作舖陳，不足採信。
㈤以被告與Ａ女並非男女朋友，而Ａ女僅係單純想要參觀 被告房間的裝潢設計，同時等待晚上的課程，始應被告 的建議，到其住處打發時間，若無其他意外情節的發展 ，Ａ女焉有可能突然同意為被告進行口交的行為，是被 告辯稱係Ａ女自願為其為口交的行為，已與常情有違。 再者被告於100年8月2日原審審理時自承：「（Ａ女在 ＭＳＮ中是否有問過你：『你為何會對我做這件事？』 ，你回答說：『因為一時衝動？』有。」等語（詳原審 卷第 141頁）。設若本案口交行為確係經過Ａ女同意， 而在兩情相悅下發生，Ａ女自無可能於ＭＳＮ中質問被 告為何會要其做口交的行為，即便面對Ａ女質問時，理 應說明本案口交行為，是在兩情相悅下發生，豈有回答