臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2437號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉祈晟
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院100年度訴字第808號中華民國100年10月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第4611號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉祈晟於民國（下同）97年間，曾因竊盜案件經原審法院以 97年度易字第1816號判處有期徒刑3月確定，於97年11月10 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復明知海洛因及甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規 定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分 別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具 ，販賣第一級毒品海洛因予黎昕潭及廖昌俊等2人，及販賣 第二級毒品甲基安非他命予徐丸勝（聯絡電話、聯絡時間、 交易時間、交易地點、次數、數量與價格即所得並總所得均 詳如附表一、二所示）。嗣經警對劉祈晟所有之0000000000 號行動電話實施通訊監察，而查悉上情，惟於通訊監察期間 ，另為警於99年12月8日15時48分，在台中縣東勢鎮（現已 改制為台中市東勢區○○○路18號前，查獲劉祈晟施用毒品 （施用毒品部分另經原審法院以100年度訴字第377號判處有 期徒刑10月確定），並扣得其所有販賣第一級毒品海洛因剩 餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為0.0709公克、 0.1581公克，含包裝袋2個）及供販賣第一級毒品洛因、第 二級毒品甲基安非他命所用之塑膠鏟管1支、電子磅秤1臺、 LG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）等物。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 東勢分局偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及指定辯護人對 於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均 當庭表示沒有意見（見本院卷第38頁），並未於言詞辯論終 結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視 為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所 為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳 述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作 之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、 虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責 任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性 及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言 詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定 ，自得為證據。
㈡次按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟 法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第527號判決參照）。查被告 所持用之門號0000000000號行動電話由原審核發通訊監察書 （99年度聲監字第1600號、第1820號、99年度聲監續字第16 04號)實施通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發 過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本 案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法， 則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監 聽錄音內容製作之錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊 監察譯文依法提示公訴人、被告及指定辯護人，踐行調查證 據之程序，且公訴人、被告及指定辯護人於本院審理時均未 為反對該項證據得具有證據能力之陳述，且本院審酌該通訊 監察譯文無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自亦具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告劉祈晟於原審及本院審理時分別供 認不諱（見原審卷第53頁反面、第88頁反面、第109頁反面 、及本院卷第37頁反面、第48頁反面至第49頁），核與證人 黎昕潭、廖昌俊及徐丸勝等3人於警詢、偵查時證述之情節 相符，並有扣案之上開海洛因2包、塑膠鏟管1支、電子磅秤 1臺及LG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）等物 足稽。而扣案之上開海洛因2包經送請行政院衛生署草屯療 養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，確均檢出第一 級毒品海洛因成分，亦有該院99年12月14日草療鑑字第0991 200111號鑑定書影本1紙附卷可按【見原審卷第93頁（編號 B0000000號驗餘淨重0.0709公克、編號B0000000號驗餘淨重 0.1581公克）】。又上開LG廠牌行動電話1支（含0000000 000號SIM卡1張）確係被告向友人王俊能購買，為被告所有 ，亦據被告於原審審理時及本院行準備程序時分別自白在卷 （見原審卷第88頁、本院卷第38頁），並有遠傳資料查詢1 份在卷足憑（見原審卷第45頁）。
㈡另被告於每販賣價值1,000元之海洛因或甲基安非他命可賺 取200元之利潤，每販賣價值500元之海洛因或甲基安非他命 可賺取100元之利潤，換言之，可賺取2成之利潤，業據被告 於原審及本院審理時分別自白在卷（見原審卷第87頁、本院 卷第38頁反面）。且邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉重罪 ，若無利可圖，當無輕易而為之理。而被告與證人黎昕潭、 廖昌俊、徐丸勝等人間並無特殊情誼關係，竟甘冒重典與其 等交易毒品，並均收受有對價，益見被告主觀上具有營利之 意圖甚明。
㈢綜上所述，足證被告之上揭自白與事實相符，堪足採信，是 罪證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：
㈠核被告劉祈晟所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。其5次為 販賣而持有第一級毒品海洛因之行為；及3次為販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命之行為，已分別為各該販賣第一、 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯之上開 5次販賣第一級毒品罪及3次販賣第二級毒品罪，均係犯意各 別，行為互異，應分論併罰。另被告素行不佳，前於97年間 ，曾因竊盜案件經原審法院以97年度易字第1816號判處有期 徒刑3月確定，於97年11月10日易科罰金執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，
均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑 部分及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不 得加重外，餘均應加重其刑。
㈡又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」其立法理由載稱：「為使製造、販賣或運輸毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟 其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判 中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。 」依其立法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日 確定，以開啟其自新之路，而增訂本條文，所著重者，乃「 鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，並非以節省司法 資源為其立法主要目的。…上訴人既在偵查中自白販賣甲基 安非他命，雖在第一審否認有前開犯罪事實，惟在原審又均 予自白，並經原判決採為判決之基礎，能否謂非屬「偵查及 審判中均自白」而與「採行寬厚之刑事政策」立法意旨無違 ，即不無研酌餘地（最高法院99年度台上字第815號裁判意 旨參照）。查本件係因檢察官接獲檢舉被告販賣毒品之情資 後，先分他案（99年度他字第4509號）偵辦並對被告實施通 訊監察，於通訊監察期間被告另因施用毒品案件，為警於99 年12月8日15時48分，在台中縣東勢鎮（現已改制為台中市 東勢區，下同）公園路18號前查獲，並扣得第一級毒品海洛 因4包、玻璃吸食器1支、塑膠鏟管1支、電子磅秤1臺、LG廠 牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）等物，嗣檢察 官指揮台中縣警察局東勢分局（現已改制為台中市政府警察 局東勢分局）就通訊監察內容中向被告購買毒品對象聲請原 審法院核發搜索票，經警於99年12月22日、23日對證人黎昕 潭、廖昌俊、徐丸勝實施搜索，後並於100年1月14日通知被 告前往警局接受詢問，惟被告並未到場接受詢問，嗣檢察官 於100年1月21日簽發拘票交由員警拘提亦未獲，嗣上開他案 簽結改分偵案偵辦（100年度偵字第4611號），惟檢察官並 未再傳拘被告，被告於偵查程序並未到庭，嗣經檢察官提起 公訴，被告於原審及本院準備程序、審理時均自白如附表一 、二所示之犯行。然倘被告於檢察官偵查中，或因檢察官未 予傳訊、或因畏罪逃亡而未到案，自無任何於檢察官「偵查 中」自白坦認犯罪之可言。倘因此即認被告因未曾於「偵查 中」自白，當與本條要求「於偵查及審判中均自白者」始得 減刑之規定不符，即與本條鼓勵被告坦認犯罪之立法原意有 違，且在檢察官未再予傳訊即予起訴之情形，更將肇生被告 是否得予減刑全繫乎檢察官曾否予被告答辯機會之不公後果
。況本件被告唯一之警詢及偵訊筆錄，係因另案施用毒品為 警查獲，當時被告涉及本件販賣毒品犯嫌尚在蒐證中，查獲 施用毒品之警員及嗣後訊問之檢察官，並未就被告涉及本件 販賣毒品犯嫌予以訊明或給予自白之機會。是以，在檢察官 偵查中被告未到案之情形，就被告得否享本條減刑寬典之判 斷上，應不受該條所定「偵查中併須自白」之拘束，縱僅於 審判中自白犯罪，亦得享本減刑寬典。如前所述，被告在原 審及本院審理時均自白附表一、二之犯行，依上說明，應認 被告之行為符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰 均依該條項之規定予以減輕其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下 罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科 新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告先後販賣5次第一級 毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固 屬不當，然均係小額交易，其販賣金額共計僅區區4,500元 ，販賣所得及所販賣之數量非鉅，其散播毒品之範圍及數量 有限，且本件所扣案之毒品又非巨量，犯罪之情節尚非至惡 ，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大 毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被 告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失 之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是
其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販 賣第一級毒品罪部分均予酌量減輕其刑。又被告所犯如附表 一、二所示之罪，有上開刑之加重、減輕情形，應依法先加 後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重部分除外 ），另就其所犯如附表一所示各罪，均有2種以上刑之減輕 事由，應依法遞減之。
㈣另按刑法第59條所規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此 項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上 是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始 稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決參照）。經查 毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府 立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題， 而被告正值青壯，捨正途不就，冀圖藉此之途徑以獲取不法 之所得，造成相當之危害，此等犯罪情狀，在客觀上是否足 引起一般人之同情，仍應審究其最低法定刑度及全般犯罪情 節定之。本院認被告所犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪 部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕 其刑後，已無情輕法重之情形可言，核無刑法第59條規定之 適用，併此敘明。
㈤沒收部分：
㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次 刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。又按犯毒品危害防制條 例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，同條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條 例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文 ，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告 所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收 時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第30 5號判決參照）。又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替 物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理 論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限， 苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法
院2年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金 錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因 犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第34 34號判決參照）。查本件被告上開因販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命所得財物部分，雖未扣案，然並 無證據證明已不存在，應依同條例第19條第1項之規定予以 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償 之。
②次按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，行為人意 圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲 ，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒 品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣 告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之 違誤（最高法院98年度台上字第5104號判決參照）。本件警 方於99年12月8日15時48分，在台中市○○區○○路18號前 查獲被告，並扣得第一級毒品海洛因4包、玻璃吸食器1支、 塑膠鏟管1支、電子磅秤1臺、LG廠牌行動電話1支（含00000 00000號SIM卡1張）等物，其中第一級毒品海洛因2包（行政 院衛生署草屯療養院99年12月14日草療鑑字第0991200111號 鑑定書編號B0000000號驗餘淨重0.0709公克、編號B0000000 號驗餘淨重0.1581公克，含包裝袋2個），係被告販賣第一 級毒品海洛因後剩餘之海洛因，業據被告於原審審理時自承 在卷（見原審卷第88頁、第108頁），被告持有剩餘毒品之 低度行為，固為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪，但該等查獲之剩餘海洛因2包，既係被告於最後一次 販賣海洛因之後所剩餘之毒品，依上開說明，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定於如附表一編號2之②所示 之罪項下宣告沒收銷燬之（包裝毒品之包裝袋2個，已難與 毒品析離，應一併沒收銷燬）。至驗鑑耗用之毒品既已滅失 ，自無庸諭知沒收銷燬之。
③扣案之LG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）， 係被告向友人王俊能購買，為被告所有，業如前述，且係供 被告販賣海洛因予證人黎昕潭、廖昌俊及販賣甲基安非他命 予證人徐丸勝所用之物，亦為被告所是認，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定於販賣第一級毒品海洛因罪項下 及於販賣第二級毒品甲基安非他命罪項下諭知沒收。又該物 品業已扣案，不生全部或一部不能沒收之情形，自無庸併為
追徵其價額之諭知，附此說明。
④另扣案之電子磅秤1臺及塑膠鏟管1支，係被告所有供犯販賣 海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第一級毒品 罪項下及於販賣第二級毒品罪項下諭知沒收。
⑤至另扣案含葡萄糖之第一級毒品海洛因2包（行政院衛生署 草屯療養院99年12月14日草療鑑字第0991200111號鑑定書編 號B00000 00號驗餘淨重1.1872公克、編號B0000000號驗餘 淨重0.8692公克）及玻璃吸食器1支，係被告供己施用毒品 海洛因及甲基安非他命之用，亦據被告陳明在卷（見原審卷 第108頁），與本件販賣毒品無關，且已於另案施用毒品案 件經原審宣告沒收銷燬（原審100年度訴字第377號案件）， 故不於本件宣告沒收銷燬之，亦附此敘明。
㈥原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段（原判決 漏引前段）、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項 、第59條、第51條第5款，並審酌被告前僅曾有竊盜罪之犯 罪前科（經原審以97年度易字第1816號判處有期徒刑3月確 定，於97年11月10日易科罰金執行完畢），素行尚端，其明 知毒品交易，害人不淺，仍無視於毒品對於人之健康之戕害 及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貿然販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，其行殊值非難，惟犯後於法 院審理時均坦承犯行，態度尚佳，頗有悔意，及其販賣之第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命數量非鉅，兼衡 其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、高工畢業之智識 程度、從事服務業等經濟狀況（見其警詢筆錄受詢問人資料 ）、暨其犯後坦承犯罪等一切情狀，分別量處被告如附表一 、附表二所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑9年10月 ，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得共 計7500元雖未扣案，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因2包（行政 院衛生署草屯療養院99年12月14日草療鑑字第0991200111號 鑑定書編號B0000000號驗餘淨重0.0709公克、編號B0000000 號驗餘淨重0.1581公克，含包裝袋2個），均沒收銷燬之； 扣案之塑膠鏟管1支、電子磅秤1臺、ＬＧ廠牌行動電話1支 （含0000000000號SIM卡1張）等物均沒收，認事 用法核無違誤，量刑亦妥適。
㈦至檢察官上訴意旨雖指稱：①被告前曾因施用毒品案件，經 法院裁定觀察、勒戒2次，堪認被告深知毒品危害他人及社 會之嚴重性，竟仍販賣第一級毒品海洛因予他人施用，且次
數多達5次之多；再者被告係以固定之行動電話為從事毒品 交易之聯絡工具，其各次販毒行為，難謂僅係偶發之犯罪， 堪認被告惡性可謂重大，就其上開行為整體觀之，應予以較 高之非難評價。然原審以被告販賣第一級毒品海洛因部分之 所得非鉅，交易毒品之數量尚微，遽認其犯行在客觀上顯然 足以引起一般同情，而足堪憫恕，而依刑法第59條之規定予 以酌量減輕刑，已有疑義。②縱可依刑法第59條之規定酌量 減輕被告所為販賣第一級毒品海洛因犯行之刑，然原判決就 上開販賣第一、二級毒品數罪之宣告刑，加總共計有期徒刑 48 年10月之久，惟原審定其應執行有期徒刑9年10月，僅較 被告其中各犯5次販賣第一級毒品海洛因之有期徒刑7年8月 之罪多加2年2月（平均每次販毒犯行之刑期僅為3月餘，更 甚低於施用毒品之罪刑），實有違毒品危害防制條例第4條 第1、2項之規範目的及刑事政策等法律之內部性界限，難認 符合罪刑相當之原則，有違量刑比例原則及公平原則，此非 但未能遏止販賣毒品之惡風，反有鼓勵犯罪之嫌，自難認原 審判決為妥適云云。惟查：①被告販賣第一級毒品部分，其 犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同 情，情節尚堪憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定（ 業如前述），是原審依該條之規定予以酌量減輕其刑，於法 並無違誤。②原判決已於理由內說明審酌刑法第57條所規定 之事項，且均係在法定刑範圍內量刑及定其應執行刑，並無 不符合罪刑相當之原則，亦無違反量刑比例原則及公平原則 等情形。綜上，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：販賣海洛因部分
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│編號│買 家│次│買家使用│被告使用│聯絡時間│約定交易│約定交易地│交易數量與│ 分 別 處 刑 │備 註 │
│ │ │數│電話門號│電話門號│ │時間 │點 │價值即所得│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1. │黎昕潭 │①│0000-000│0000-000│99年11月│左列時間│臺中縣東勢│價值1,000 │劉祈晟販賣第一級毒品，累犯，處有期│ │
│ │ │ │360 │175 │18日凌晨│後不久 │鎮（現改制│之海洛因（│徒刑柒年捌月。販賣第一級毒品海洛因│ │
│ │ │ │ │ │0時45分 │ │為臺中市東│黎昕潭未當│所得新臺幣壹仟元應沒收，如全部或一│ │
│ │ │ │ │ │ │ │勢區）文新│場交付1,00│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案│ │
│ │ │ │ │ │ │ │街306 號前│0 元以賒欠│之塑膠鏟管壹支、電子磅秤壹臺、ＬＧ│ │
│ │ │ │ │ │ │ │。 │方式交易，│廠牌行動電話壹支（含0000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │嗣於99年11│１７５號SIM 卡1張），均沒收。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │月19日不詳│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │時間交付欠│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │款1,000 元│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │與劉祈晟而│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │完成交易）│ │ │
│ │ ├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────────────────┼───────┤
│ │ │②│同上 │同上 │99年11月│左列時間│同上 │價值1,000 │劉祈晟販賣第一級毒品，累犯，處有期│ │
│ │ │ │ │ │22日凌晨│後不久 │ │元之海洛因│徒刑柒年捌月。販賣第一級毒品海洛因│ │
│ │ │ │ │ │0時42分 │ │ │（黎昕潭未│所得新臺幣壹仟元應沒收，如全部或一│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │當場交付1,│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │000 元以賒│之塑膠鏟管壹支、電子磅秤壹臺、ＬＧ│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │欠方式交易│廠牌行動電話壹支（含0000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │，嗣於99年│１７５號SIM 卡1張），均沒收。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │11月23日不│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │詳時間交付│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │欠款1,000 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │元與劉祈晟│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │而完成交易│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │
│ │ ├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────────────────┼───────┤
│ │ │③│同上 │同上 │99年11月│左列時間│同上 │價值1,000 │劉祈晟販賣第一級毒品，累犯，處有期│ │
│ │ │ │ │ │27日凌晨│後不久 │ │之海洛因（│徒刑柒年捌月。販賣第一級毒品海洛因│ │
│ │ │ │ │ │0時13分 │ │ │黎昕潭未當│所得新臺幣壹仟元應沒收，如全部或一│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │場交付1,00│部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │0 元以賒欠│之塑膠鏟管壹支、電子磅秤壹臺、ＬＧ│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │方式交易，│廠牌行動電話壹支（含0000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │嗣於99年11│１７５號SIM 卡1張），均沒收。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │月28日不詳│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │時間交付欠│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │款1,000 元│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │與劉祈晟而│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │完成交易）│ │ │
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│⒉ │廖昌俊 │①│0000-000│0000-000│99年12月│左列時間│臺中縣東勢│價值500 元│劉祈晟販賣第一級毒品，累犯，處有期│ │
│ │ │ │745 │175 │3 日23時│後不久 │鎮（現改制│之海洛因 │徒刑柒年捌月。販賣第一級毒品海洛因│ │
│ │ │ │ │ │26分 │ │為臺中市東│ │所得新臺幣伍佰元應沒收，如全部或一│ │
│ │ │ │ │ │ │ │勢區）第三│ │部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案│ │
│ │ │ │ │ │ │ │橫街129 號│ │之塑膠鏟管壹支、電子磅秤壹臺、ＬＧ│ │
│ │ │ │ │ │ │ │附近。 │ │廠牌行動電話壹支（含0000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │１７５號SIM 卡1 張），均沒收。 │ │
│ │ ├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────────────────┼───────┤
│ │ │②│同上 │同上 │99年12月│左列時間│同上 │價值1,000 │劉祈晟販賣第一級毒品，累犯，處有期│ │
│ │ │ │ │ │8 日15時│後不久 │ │元之海洛因│徒刑柒年捌月。販賣第一級毒品海洛因│ │
│ │ │ │ │ │20分 │ │ │ │所得新臺幣壹仟元應沒收，如全部或一│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │別為零點零柒零玖公克、零點壹伍捌壹│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │公克，含包裝袋貳個），均沒收銷燬之│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │。扣案之塑膠鏟管壹支、電子磅秤壹臺│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │、ＬＧ廠牌行動電話壹支（含０９５５│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │４１４１７５號SIM 卡1張），均沒收 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │
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│ │總計為價值│ │ │
│ │4,500 元之│ │ │
│ │海洛因。 │ │ │
│ │ │ │ │
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附表二：販賣甲基安非他命部分
┌──┬────┬─┬────┬────┬────┬────┬─────┬─────┬─────────────────┬───────┐
│編號│買 家│次│買家使用│被告使用│聯絡時間│約定交易│約定交易地│交易數量與│ 分 別 處 刑 │備 註 │
│ │ │數│電話門號│電話門號│ │時間 │點 │價值即所得│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────────────────┼───────┤
│1. │徐丸勝 │①│0000-000│0000-000│99年11月│左列時間│臺中縣東勢│價值1,000 │劉祈晟販賣第二級毒品，累犯，處有期│ │
│ │ │ │086 │175 │29日17時│後不久 │鎮（現改制│元之甲基安│徒刑叁年捌月。販賣第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │ │ │36分 │ │為臺中市東│非他命。 │非他命所得新臺幣壹仟元應沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │ │ │勢區）第三│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│ │
│ │ │ │ │ │ │ │橫街消防隊│ │。扣案塑膠鏟管壹支、電子磅秤壹臺、│ │
│ │ │ │ │ │ │ │附近。 │ │ＬＧ廠牌行動電話壹支（含０９５５４│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │１４１７５號SIM 卡1 張），均沒收。│ │
│ │ ├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────────────────┼───────┤
│ │ │②│同 上│同上 │99年12月│左列時間│臺中縣東勢│價值1,000 │劉祈晟販賣第二級毒品，累犯，處有期│ │
│ │ │ │ │ │2 日10時│後不久 │鎮（現改制│元之甲基安│徒刑叁年捌月。販賣第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │ │ │51分 │ │為臺中市東│非他命。 │非他命所得新臺幣壹仟元應沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │ │ │勢區）河邊│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│ │
│ │ │ │ │ │ │ │道路名盛電│ │。扣案塑膠鏟管壹支、電子磅秤壹臺、│ │
│ │ │ │ │ │ │ │子遊戲場前│ │ＬＧ廠牌行動電話壹支（含０９５５４│ │
│ │ │ │ │ │ │ │。 │ │１４１７５號SIM 卡1 張），均沒收。│ │
│ │ ├─┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────────────────┼───────┤
│ │ │③│同上 │同上 │99年12月│左列時間│臺中縣東勢│價值1,000 │劉祈晟販賣第二級毒品，累犯，處有期│ │
│ │ │ │ │ │5 日23時│後不久 │鎮（現改制│元之甲基安│徒刑叁年捌月。販賣第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │ │ │29分 │ │為臺中市東│非他命 │非他命所得新臺幣壹仟元應沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │ │ │勢區）豐勢│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│ │
│ │ │ │ │ │ │ │路豐原客運│ │。扣案塑膠鏟管壹支、電子磅秤壹臺、│ │
│ │ │ │ │ │ │ │前。 │ │ＬＧ廠牌行動電話壹支（含０９５５４│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │１４１７５號SIM 卡1 張），均沒收。│ │
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│ │總計為價值│ │ │
│ │3,000 元之│ │ │
│ │甲基安非他│ │ │
│ │命 │ │ │
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