臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2385號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 史家卓
賴威廷
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺中地方法院100年度重訴字第1186號中華民國100年10月7日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第
3566號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、史家卓明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及可擊發而具 有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所 管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造；竟未 經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及製造 可擊發而具有殺傷力之子彈之犯意，於民國（下同）97年8 月間，以新臺幣（下同）4千元之代價，自奇摩購物之玩具 道具網站購得槍管內填充阻鐵而不具殺傷力之仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍1支（含彈匣1個），隨於同年11月某日起 ，在臺中市○○區○○路景南巷附近其上班之機械加工廠， 趁上班休息時段，利用其上班所操作機械設備作為改造附表 一所示槍彈之工具，逐步更換擊槌、撞針、彈簧等零件，復 以車床將槍管內阻鐵打通之方式，而於98年5月某日，始改 造完成附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），接續再以 車床鑽孔裝填火藥之方式製造可擊發而具有殺傷力之子彈， 迄於98年10月某日，完成如附表一編號2、3所示子彈，共8 顆（附表一編號2所示子彈之其中2顆，經鑑定試射後，其中 1顆無法擊發，認不具殺傷力；編號3所示2顆子彈均經試射 而具有殺傷力），且未經許可，無故持有如附表一所示槍彈 。
二、賴威廷明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，為槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關 許可，不得擅自製造，竟未經許可，基於製造可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝之犯意，於98年6、7月之某日，至位於 臺中市○○街附近之某玩具槍模型店，以5千4百元代價，購 得槍管內填充阻鐵而不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動 手槍1枝，其後於同年9月間，在位於臺中市○○區○○路3
段429巷2號賴威廷住處，先以鋸子從槍管中間切開，復以鑿 子將槍管內阻鐵敲出打通後，再以金屬接合劑將切斷之槍管 接合完成如附表二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），自此未經 許可，無故持有附表二所示槍枝。
三、嗣為警於100年1月28日下午7時許，持原審法院核發100年聲 搜字第460號毒品危害防制條例案件之搜索票，在位於臺中 市○○區○○路2段337巷25號史家卓住處地下停車場，執行 搜索時，適賴威廷與史家卓併肩而行，員警發覺賴威廷隨身 側揹包內似有重物，而對賴威廷加以壓制並予以詢問，賴威 廷、史家卓均在未被有偵查犯罪權限之員警發覺其等身上各 持有如附表二及附表一編號1所示具有殺傷力之改造手槍各1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、附表一編 號2、3所示非制式子彈，共9顆、附表三所示不具殺傷力之 制式子彈1顆之犯罪前，即向該員警坦承其改造並持有上開 槍彈，賴威廷在其上開側揹包內拿出附表二所示槍枝；史家 卓則自其使用上開小客車之腳踏墊下取出附表一、三所示槍 彈交予員警查扣，並願接受裁判而自首，因而查獲上情。四、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按被告供認犯罪之自 白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取 得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若 被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調 查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供 ，即駁回此項調查證據之聲請。刑事訴訟之目的，固在發現 實體的真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社 會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人 權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共 利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法 定程序取得之證據應否賦予證據能力，參見最高法院91年台 上字第2908號判決意旨。依被告2人之警詢或偵查筆錄之記 載，檢警對被告2人分別訊問或詢問時，皆依法告知被告2人 有關訴訟上權利後，再就本案事實逐一訊問被告，並予被告 充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態
下而為陳述之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意 思自由。是以被告2人於警詢或偵訊中所為之陳述，均堪認 出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法 院96年臺上字第2860號判決意旨參照）。本件卷附之內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年2月18日刑鑑字 第1000017470號鑑定書（見核交字卷第4頁）、100年3月2日 刑鑑字第1000017472號鑑定書（見偵卷第18至19頁）、100 年8月10日刑鑑字第1000080276號鑑定書（見原審卷第32至 35頁），均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而 送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法， 依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定， 既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程 序，並與本案待證事實具有關連性，均具有證據能力。三、卷附現場查獲之照片及扣押證物之照片，均係屬機械性紀錄 特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成 的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還 原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在 現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過
機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對 現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如 知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故 照片當然非供述證據，無傳聞法則之適用，惟上開照片既係 透過機械拍攝後沖印所得，亦與本案犯罪事實具有關聯性， 且被告及指定辯護人對於卷內所附上開照片，未表示異議， 或主張執法人員違法取得，又查無不得作為證據之事由，依 法自得作為證據，均有證據能力。
四、扣案之如附表一、二、三所示槍彈等物品，均非屬供述證據 ，自無傳聞法則之適用，又經員警依法定程序所扣押，均與 本案犯罪事實具有關聯性，被告2人及其指定辯護人於原審 及本院審理中對於本案查扣過程，未表示異議，復查無不得 作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即 刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件引 用被告以外之人於審判外之書面陳述證據（例如：員警職務 報告等），均經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察 官、被告2人及其等指定辯護人表示意見，當事人及辯護人 已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證 據內容表示異議，且本院審酌該等證據作成時，無人情施壓 或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告史家卓、賴威廷分別購入不具殺傷力之上開槍枝後 ，未經許可，分別予以改造成具有殺傷力之附表一編號1、 附表二所示之槍枝，且史家卓並製作如附表一編號2、3所示 具有殺傷力之子彈，並予以持有等情，業經被告史家卓、賴 威廷警詢時（見警卷第9、14頁）、偵查中（見偵卷第11、1 2頁、第32、33頁），原審審理中（見原審卷第18頁、第50
頁反面）及本院審理中（見本院卷第29頁正反面、第30頁） 均坦承不諱，並有臺中市政府警察局第五分局四平派出所員 警職務報告（警卷第4至5頁）、臺灣臺中地方法院100年聲 搜字第460號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場查獲照片（警卷第16至20頁、第22至27頁）在卷可參，亦 有扣案之附表一、附表二所示槍枝、子彈等物可證。又扣案 附表一編號1所示槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果 ，認為該槍枝係仿BERETTA廠92FS型改造半自動手槍，係換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈， 認具有殺傷力；附表一編號2、3所示子彈9顆，其中6顆係金 屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm之非制式子彈，且編號2所示子 彈中採樣2顆試射，其中1顆無法擊發，認不具殺傷力，其餘 5顆認均具有殺傷力；編號3所示子彈2顆，屬於金屬彈殼組 合直徑8.8±0.5mm之非制式子彈，均經鑑定試射，可擊發， 均具有殺傷力；附表三所示子彈1顆，屬於口徑9mm之制式子 彈1顆，經鑑定試射，無法擊發，認不具有殺傷力。又附表 二所示槍枝，經送請刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定 結果，認為該槍枝係仿BERETTA廠M9型改造半自動手槍，係 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 ，認具有殺傷力。此有刑事警察局100年3月2日刑鑑字第100 0017472號鑑定書（見偵卷第18至19頁）、刑事警察局100年 2月18日刑鑑字第10000017470號鑑定書（見偵卷第22頁、見 核交字卷第4頁）在卷可稽。又原審再依職權函請刑事警察 局就附表二所示槍枝之槍管是否具有殺傷力再行補充鑑定結 果略以：一般槍枝之彈室與槍管內徑原即不相同，始能裝填 子彈供擊發使用，該槍枝之槍管彈室（子彈充填室）與槍管 內徑不同，並無違誤，且該槍管接合組裝良好且內具一金屬 管支撐，而本案槍枝係以國內外槍彈鑑定領域共同認定之「 性能鑑驗法」所為之鑑定，仍判定該槍管可供發射具殺傷力 之子彈使用乙節，有刑事警察局100年8月10日刑鑑字第1000 080276號函暨槍枝照片、槍枝殺傷力鑑定說明等件在卷供參 （見原審卷第32至35頁）。堪認被告2人上開自白均與事實 相符。本件事證明確，被告2人上開犯行，均洵堪認定，應 依法論科。
二㈠核被告史家卓所犯如附表一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。被告 賴威廷所犯如附表二部分，係犯同條例第8條第1項之未經許 可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告史家卓持
有子彈及被告史家卓、賴威廷各持有可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝之低度行為，各為被告史家卓製造槍枝、子彈及 被告賴威廷製造槍枝之之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告史家卓所犯上開製造改造槍枝及製造子彈二罪間，為同一 製造行為而犯二個不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重未經許可製造具有殺傷力之改造槍枝罪。 又被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院三讀 通過修正部分條文，並於100年1月5日經總統以華總一義字 第09900358611號令公布施行。其中該條例第8條增訂第6項 規定「犯第1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之罪，其情 節輕微者，得減輕其刑」，然因修正前、後之槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之構成要件及法定刑均未變更，且本案 被告2人製造如附表一編號1及附表二所示槍枝，均係可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍，即無上開增修條文之適用。故 本件尚無新舊法比較之問題，併此敘明。
㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據」得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照 ）。查本案扣案之附表一、二、三所示槍彈等物品，係警方 於100年1月28日下午7時許，持原審法院核發100年聲搜字第 460號受搜索人即被告史家卓違反毒品危害防制條例案件之 搜索票執行搜索，因見被告賴威廷與史家卓併行於臺中市○ ○區○○路2段337巷25號地下停車場，並目視被告賴威廷隨 身側揹包內似有重物，乃先壓制被告賴威廷後，即予以詢問 ，被告賴威廷、史家卓見狀即供出其等身上各持有如附表一 、二、三所示槍彈並坦承為渠等所製造而來，被告賴威廷在 其上開側揹包內拿出附表二所示槍枝；被告史家卓則自其使 用上開小客車之腳踏墊下取出附表一、三所示槍彈，均交由 員警查扣等情，業據證人即執行搜索員警張富凱於原審審理 中結證屬實（見原審卷第47至48頁），且參諸臺灣臺中地方 法院發之搜索票記載案由原係毒品危害防制條例一節甚明（ 見警卷第16頁）。是以足認員警原係懷疑被告史家卓涉有毒 品案件，而執行搜索，尚未發覺被告2人尚涉有本案槍彈情 事，縱風聞被告史家卓可能持有槍枝一節，然證人張富凱於 原審證述：警方無確切事證可認史家卓涉犯本案槍彈行為等 語（見原審卷第47頁），據上可認被告史家卓、賴威廷2人 均係未被有權偵查之機關或公務人員即員警發覺前，即主動 供出其等持有上開槍彈並改造，且交出予執行員警查扣，洵
認被告2人上開行為，皆合於刑法第62條自首規定，均減輕 其刑。
㈢又被告史家卓、賴威廷2人均犯同條例第8條第1項之未經許 可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，為最輕法定本 刑5年以上有期徒刑之重罪，惟被告2人各僅係以購得之玩具 槍貫通阻鐵改造，所改造槍枝之數量各只有1枝，數量甚少 ，均未持以供其他犯罪所用，而被告2人就將槍管內之阻鐵 加以打通而加以改造後即變身為具有殺傷力槍枝，該行為觸 犯刑罰法律之嚴重性及對社會治安、民眾人身安全之具有相 當潛在性之危害性未有明確認知，顯見渠等對相關法律常識 有所偏差，才致犯此重罪，依其犯罪之具體情狀及行為背景 觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而 堪可憫恕，縱經前揭規定減輕其刑後，宣告最低度之刑尚猶 嫌過重，依刑法第59條之規定，均酌減其等之刑，並遞減輕 之。
三、原審經審理結果，以被告史家卓、賴威廷罪證明確，適用槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11 條、第42條第3項、第55條（原判決漏列，應予補充）、第 62條前段、第59條等規定，並審酌被告史家卓於99年間，曾 因違背安全駕駛案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 99年偵字第4166號為罰金新臺幣（下同）2萬元，緩起訴處 分1年，並已於100年1月31日期滿；被告賴威廷於98年間， 因犯商標法案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年 速偵字第1928號為應義務勞務40小時，緩起訴處分1年，並 於99年3月21日履行完畢期滿，其等2人尚未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，又 明知擅自改造為具殺傷力之槍彈對社會治安危害甚鉅，竟僅 為興趣或一時把玩之動機，即製造改造槍彈，即猶如不定時 炸彈，對社會治安、民眾人身安全具有潛在之重大危害，惟 考量其等2人改造槍彈之數量不多，並無造成其他公眾或他 人之現實惡害，亦未持之以犯案，及史家卓新婚配偶已懷孕 10週，有史家卓提出結婚證明、診斷證明書等件在卷可考， 另被告賴威廷之家庭生計尚須仰賴渠工作薪資所得以資餬口 等家庭現狀，有被告賴威廷之戶口名簿影本在卷可稽，暨姑 念其等犯後均能坦承犯行之態度、被告品行、智識程度、手 段等一切情狀，分別就被告史家卓部分，量處有期徒刑2年 ，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000 元折算壹日，扣案如附表一編號1、2所示槍枝及子彈4顆（ 未試射部分）依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；另被告賴 威廷部分量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元，罰
金如易服役，以新臺幣1000元折算壹日，扣案如附表二所示 槍枝依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；末以被告2人 有前述之前科素行，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可 稽，但均尚未曾受有期刑以上刑之宣告，又因思慮欠周而罹 致刑章，原審法院考量被告2人經此偵審訴訟程序，日後當 知警惕，諒無再犯之虞，認被告2人所受上開刑之宣告，以 暫不執行為適當，均依刑法74條第1項第1款之規定，分別宣 告緩刑3年，然為督促被告2人知所警惕，改過遷善，併依刑 法第74條第2項第4款之規定，命被告史家卓、賴威廷各於本 判決確定日起6個月內，分別應向公庫支付8萬元、6萬元， 及均依刑法第74條第2項第8款規定，接受觀護人之保護管束 （含法治教育課程），以資建立正確之法律觀念（含法治教 育課程），以預防再犯，併依刑法第93條第1項第2款規定， 於緩刑期內應付保護管束，並附以說明被告於緩刑期間內， 如因故意犯罪致受有期徒刑以上刑之宣告者，或違反保護管 束規則情節重大者，仍將撤銷緩刑並執行原有刑期等情，核 原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。
四、檢察官上訴意旨略以：本案被告2人所製造及持有之改造手 槍及子彈具有殺傷力，屬高度危險之違禁物品，一旦流出使 用，將嚴重危害社會治安，對社會治安具有潛在之危害。且 被告2人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可 製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪名本係基於所製造 、持有、物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告未 曾持之供犯罪使用，即謂其必有減刑餘地；再者被告2人係 先購得模型槍後，刻意再以車床打通阻鐵或將槍管切割後再 行接合，並改造更換擊槌、撞針及彈簧等非一般人能力所及 之精密方式製造上開槍彈，被告2人若不明瞭將槍管內之阻 鐵加以打通而加以改造後即可變身為具有殺傷力，則被告2 人何需費時加工打通槍管？又被告2人之行為，在客觀上亦 無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上若被告2人無製 造槍彈，即會以引起一般同情之情境。參以被告2人於製造 上開槍彈後，隨身攜帶在其所背之包包或置放在其所駕駛之 自用小客車內，其持有槍彈之時間長達1年半等情，為免使 過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨，自無適 用刑法第59條之餘地。且被告2人犯罪時間（含持有槍彈） 甚長，且尚無證據證明被告2人有悔改且無再犯之虞，是如 不予執行刑罰，顯然不足以收警惕之效，況本件被告2人所 為，係最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，原審宣告緩刑，自 有不當，難認原判決妥適云云。惟按適用刑法第59條酌量減 輕其刑與否，乃法院得依職權自由裁量之事項，如犯罪有特
殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，即得以適用。本件被告史家 卓、賴威廷均各係購入玩具槍打通阻鐵等方式而製造扣案之 具有殺傷力之改造手槍各1支，數量甚微，且渠等之改造行 為尚非具相當之規模，復無證據可證渠等用以其他任何用途 ，是被告2人犯罪之情節尚非重大；且犯後由被告2人自首犯 行並直言無隱，坦承犯行，被告2人如何改造均端賴渠等2人 自首後詳為供述，檢警方得以查悉，且被告並無其他暴力犯 罪或違反槍砲彈藥刀械管條例之前案紀錄，各僅有酒駕、違 反商標法並均經檢察官緩起訴之情事，有渠等之臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參，且渠等各有家庭及正當工作，是以 本件被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，衡其犯罪情節尚 屬輕微，倘仍對被告處以製造槍枝罪名之法定最低度刑期猶 嫌過重，而與被告改造上開槍枝行為之實際惡性失諸衡平， 客觀上非絕不足以引起社會一般人之同情而堪予憫恕，縱宣 告法定最低度之刑猶嫌過重，原審依刑法第59條之規定，酌 予減輕其刑經核原審行使其裁量權，符合比例原則、公平正 義原則及法律規範之目的，尚難謂有何違法或不當之處。復 按緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件， 法院本有自由裁量之職權。且關於緩刑之宣告，係實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院45 年台上字第1565號判例、75年度台上字第7033號判例意旨參 照）。原審審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失 慮，致觸犯本案罪行，且被告2人攜帶槍枝為警追查毒品案 件之際即主動供承犯行，被告史家卓復就其如何改造槍枝、 子彈及被告賴威廷就其如何改造槍枝等情均各主動供述甚詳 ，以本案原非為追查被告2人違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，且並無扣得任何改造工具之情形下，因被告2人自首主 動供出製造犯行，並無推卸辯稱如不詳之人寄放等此類遁詞 ，犯後迭於警詢時、偵查中及歷次審理中坦白認過，足見具 有深切真摯之悔意，其經此次起訴審判後，當能知所警惕， 信無再犯之虞，故認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為 適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新，且應於判決確定日起6 個月內支付公庫新臺幣8萬、6萬元，再為輔助被告建立正確 法治觀念，而認被告於緩刑期內，有交付專業觀護人員，以 專業化方式導正之必要，故諭知被告2人於緩刑期內付保護 管束。經核亦屬裁量權之適法行使，亦符合比例原則與法律 規範之目的，並無不當。檢察官以原審判決予以被告2人依
刑法第59條酌減及緩刑不當為由而上訴，請求撤銷改判，經 核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
附表一：
┌──┬──────────────┬────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│1 │仿BERETTA廠92FS型半自動手槍 │1枝 │ │
│ │之改造槍枝（含彈匣1個) │ │史家卓 │
│ │(槍枝管制編號0000000000號) │ │ │
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│2 │金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm │6顆 │同上 │
│ │非制式子彈 │ │ │
│ │(試射2顆，其中1顆無法擊發） │ │ │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│3 │金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm │2顆 │同上 │
│ │非制式子彈2顆 │ │ │
│ │(均經鑑定試射） │ │ │
└──┴──────────────┴────┴──────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│ １ │仿BERETTA廠M9型半自動手槍 │1枝 │賴威廷 │
│ │之改造槍枝（含彈匣1個) │ │ │
│ │(槍枝管制編號0000000000號） │ │ │
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附表三：
┌──┬──────────────┬────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│ １ │口徑9 mm制式子彈1 顆 │1顆 │史家卓 │
│ │（經鑑定試射，無法擊發） │ │ │
└──┴──────────────┴────┴──────┘