臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2275號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 范朝棠
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院100年度訴緝字第12號中華民國100年6 月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第6403、6475、
6492 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范朝棠犯販賣第一級毒品罪，共參罪，均累犯，各處如附表「諭知之主刑、從刑」欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、范朝棠前因公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑6 月 、6月、2年6 月確定，嗣並定其應執行之刑為有期徒刑3年4 月，於95年6 月22日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄 96年3 月11日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。又其明知 海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣 或持有，仍意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，於附表所示之時間、地點，方式，販賣海洛因予謝順忠 、邱慶民（其各次販賣對象、時間、地點、方式、數量及金 額詳如附表所示）。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人謝順忠及邱慶於偵查中在檢察官前所為陳述， 已經依法具結，並無顯有不可信之情況，且於審理中到庭經 被告行使詰問權，自得為證據。
二、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司
法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院99年台上字第2933號判決意旨參照）。本件對被告范 朝棠使用之門號0000000000號行動電話所實施之通訊監察， 係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向原 審法院聲請核准實施，有原審法院99年聲監字第305號通訊 監察書、電話附表（門號0000000000）、原審法院99年聲監 續字第343號通訊監察書、電話附表（門號0000000000）在 卷可憑（見6403號偵卷第35至36、42至43頁），屬合法監聽 ，而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因 其通訊者對話本身即係被告等進行犯罪中構成犯罪事實之部 分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有 證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻 譯而製作之各該監聽譯文，被告復已承認係其與謝順忠與邱 慶民間之對話（見本院卷第36頁背面），自得為證據。貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告范朝棠於原審及本院審理中坦 承不諱，核與證人謝順忠於偵查及原審中（見偵字第6475號 卷第261至263頁、原審卷第82至98、106至114頁）；證人邱 慶民於偵查及原審中（見偵字6475號卷第265至266頁、原審 卷第155至156頁）證述之情節相符。此外，並有被告范朝棠 使用之門號0000000000號行動電話監聽譯文（見偵字第6475 號卷第227至228、240頁），及原審99年聲監字第305號通訊 監察書、電話附表（門號0000000000）、原審99年聲監續字 第343號通訊監察書、電話附表（門號0000000000）（見偵 字第6403號卷第35至36、42至43頁）在卷可參，核其自白與 事實相符。又按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的 ，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已
足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上 字第2109號判決意旨參照）。又一般毒品可任意分裝或增減 其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 調整，且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當 者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無 價轉讓之理，被告係販賣海洛因給附表所示之謝順忠等人， 並向其等收取現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當 有營利之意圖無疑，佐以被告亦供稱其向上手取得海洛因後 ，會先從中取出部分海洛因，再將其餘海洛因販賣給謝順忠 等人（見本院卷第36頁），足見被告販賣海洛因確有從中牟 利之意圖及事實無誤。綜上所述，本案事證明確，被告犯行 堪可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠核被告范朝棠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。至其分別為供販賣而持有第一級毒品之 低度行為，應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告所犯上開三次犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈡被告前因公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑6 月、 6 月、2 年6 月確定，嗣並定其應執行之刑為有期徒刑3 年 4月，於95年6月22日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄 96年3月11日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢之事實，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意 再犯本件上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除其法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重外，應各依刑法第 47條第1項之規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起 訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝 奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查 中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證 程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、 起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高
法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）；又執行拘提 後，應於拘票記載執行之處所及年、月、日、時；如不能執 行者，記載其事由，由執行人簽名，提出於命拘提之公務員 ，刑事訴訟法第80條定有明文。經查，本案檢察官固曾於99 年11月19日依法簽發拘票2 份，命警方於99年11月24日前至 被告之住居所將被告拘提到案，惟細觀卷附有關拘提被告之 相關資料（見原審卷第181至188頁），可知該2 份拘票上均 未記載執行之處所及年、月、日、時，且拘票後附之報告書 上亦均未記載不能執行之事由，並由執行人簽名，提出於檢 察官，是本件警方究竟有無實際對被告執行拘提，已顯有可 疑；而檢察官於警方是否確有實際對被告執行拘提乙事尚屬 不明之情況下，仍於99年11月23日訊問證人謝順忠、邱慶民 後，即併同卷附之通訊監察譯文等證據資料，於99年12 月2 日逕對被告提起公訴，而未就上開事實再進行訊問被告之查 證程序，致使被告於偵查中無自白犯罪而邀獲減輕其刑之機 會，而此情又非全可歸責於被告之事由所致，則揆之上開說 明，於此特別例外情況，應認祇要被告於審判中自白，即應 有上揭減刑寬典之適用。從而，被告既已於審理中對上開事 實均坦承不諱，則依上開說明，被告自有毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑規定之適用。爰依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈣本件被告所犯上開犯行，其販賣毒品之對象、次數共三次， 獲取之利益亦非龐大（所得為3000元），相較於其他大盤、 中盤販賣者而言，惡性較輕，且其犯後終能坦承犯行，頗具 悔意，是本院認其依上開規定減輕其刑後，縱然量處最低本 刑（有期徒刑15年），客觀上仍有引起一般人同情之處，尚 屬可堪憫恕，爰各依刑法第59條之規定，對被告所犯上開各 罪酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原 則。並依法先加後減，並遞減之。
四、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見；惟㈠未於判 決理由中論述被告就本件販賣海洛因毒品之行為何以具有營 利之意圖。㈡按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使 ，然法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰 當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應注意該條所列10 款事項以為科刑輕重之標準，最高法院94年度臺上字第2275 號判決意旨參照。因此，犯罪行為人之作案手法、產生之危 害與影響、犯罪危害之對象、犯罪情節及犯後態度等，亦均 應為科刑輕重標準參考。再「特別預防」以及「一般預防」 均屬刑罰之重要目的，只有妥適的量刑，才能一方面有效預 防被告再度犯罪，一方面又能達到嚇阻犯罪之功能。查被告
經檢察官提起公訴後係經通緝始行到案（被告在本院供稱在 原審時不敢到案致通緝），且自原審行準備程序起至言詞辯 論程序之交互詰問前，均矢口否認犯行，並稱，證人謝順忠 於警詢時，因遭員警不當刑求，方為不利於被告之證述云云 。迄待被告所聲請傳喚之證人謝順忠、溫宜樺、邱慶民經交 互詰問程序完畢後，被告見證人謝順忠等人始終為其不利之 指述後，始為「認罪」之表示，而耗費有限之司法資源，雖 其最後終承認犯罪，原審因而適用刑法第59條予以酌減其刑 ，雖無不當，惟各僅量刑有期徒刑7年8月，並定應執行刑為 有期徒刑九年，尚嫌過輕。被告上訴意旨認原判決量刑過重 ，雖無理由，惟檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕則為有理 由，且原判決另有不當之處，應由本院將原判決撤銷改判。五、爰審酌被告販賣之對象為2人，販賣次數共計3次，所得利益 共計3,000 元，所生危害及所獲利益非鉅，相較於其他大盤 、中盤販賣者而言，惡性顯然較輕，且其犯後終能坦承犯行 ，勇於為己身犯行承擔罪責，頗具悔意；併參其素行（有毒 品、公共危險等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽）、犯罪之動機、手段、目的、智識程度、所生之損害 等一切情狀，分別量處如附表「諭知之主刑、從刑」欄所示 示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收部分：
㈠未扣案之被告販賣第一級毒品所得共計3,000元，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案行動電話1 支，係被告所有（業據被告供承在卷，見 原審卷第80頁），供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。至未扣案之被告所使用門號0000000000 號SIM卡1張，係案外人SENARSANIRUT所有，有通聯調閱查詢 單1份在卷可稽（見原審卷第190頁），而非屬被告所有之物 ，是依法自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 黃 仁 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────┬──────┬──────────┐
│編│販賣 │販賣時間│販賣地點│販賣方式 │販賣之海洛因│所犯罪名及諭知之主刑│
│號│對象 │ │ │ │數量及價金（│、從刑 │
│ │ │ │ │ │新台幣） │ │
├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼──────────┤
│1 │謝順忠│99年10月│苗栗縣頭│由謝順忠以門│0.1公克 │范朝棠販賣第一級毒品│
│ │ │16日上午│份鎮泡泡│號0000000000│1,000元 │，累犯，處有期徒刑玖│
│ │ │7 時許 │龍電子遊│號行動電話撥│ │年。未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │藝場後面│打范朝棠所使│ │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │用之門號0952│ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │730498號行動│ │收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │電話聯繫毒品│ │；未扣案之行動電話壹│
│ │ │ │ │海洛因交易事│ │支沒收（不含SIM卡） │
│ │ │ │ │項後，嗣後2 │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │人在左列地點│ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │交易成功 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼──────────┤
│2 │謝順忠│99年10月│苗栗縣頭│由謝順忠以公│0.1公克 │范朝棠販賣第一級毒品│
│ │ │18日6 時│份鎮泡泡│共電話撥打范│1,000元 │，累犯，處有期徒刑玖│
│ │ │30分許 │龍電子遊│朝棠所使用之│ │年。未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │藝場廁所│門號00000000│ │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │內 │98號行動電話│ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │聯繫毒品海洛│ │收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │因交易事項後│ │；未扣案之行動電話壹│
│ │ │ │ │，嗣後2人在 │ │支沒收（不含SIM卡） │
│ │ │ │ │左列地點交易│ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │成功 │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼──────────┤
│3 │邱慶民│99年11月│苗栗縣頭│由邱慶民以門│1包 │范朝棠販賣第一級毒品│
│ │ │3 日下午│份鎮苗栗│號0000000000│1,000元 │，累犯，處有期徒刑玖│
│ │ │4 時45分│客運總站│號行動電話撥│ │年。未扣案之販賣毒品│
│ │ │許 │對面 │打范朝棠所使│ │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │用之門號0952│ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │730498號行動│ │收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │電話聯繫毒品│ │；未扣案之行動電話壹│
│ │ │ │ │海洛因交易事│ │支沒收（不含SIM卡） │
│ │ │ │ │項後，嗣後2 │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │人在左列地點│ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │交易成功 │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。