臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2175號
上 訴 人
即 被 告 周台德
選任辯護人 羅豐胤律師
蘇若龍律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院100 年度訴
字第427 號中華民國100年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署100 年度偵字第1538號），提起上訴，原審
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周台德為已滿20歲之成年人，原於址設彰化縣彰化市○○街 12之1 號之「廣源豐麵食館」內擔任經理，於民國100 年1 月31日下午4 時30分許，周台德飲酒後回到店內時，恰見平 常往來之豬肉供應商林○聞（真實姓名年籍詳卷）在店內廚 房欲向廚師蔡偉平收受肉品之價金，竟與林○聞發生口角， 並因雙方一言不合，而與林○聞扭打（均未成傷），惟周台 德因遲未佔上風，心生不滿，明知人之頭部為身體之要害， 持銳利菜刀猛力揮砍，當足以奪人性命，且林○聖（97年4 月生，真實姓名年籍詳卷）為未滿12歲之兒童，當時仍由其 母即林○聞之女友林○妤（真實姓名年籍詳卷）抱於胸前， 頭部並靠於其母肩處，竟起殺人犯意，對前來質問為何與林 ○聞發生糾紛之林○妤及胸前所抱之兒童林○聖，先衝進店 內前方廚房內持店內所有之菜刀1 把，繼而朝林○妤頭部由 上往下揮砍1 刀，並於林○妤擔心懷中之兒童林○聖亦遭不 測急忙轉身背對時，接續持前開菜刀朝林○妤由上往下揮砍 1 刀，致林○妤受有臉部開放性撕裂傷口、背開放性撕裂傷 口等傷害，懷中之兒童林○聖亦受有背部開放性撕裂傷等傷 害。而林○聞因聽到店內傳來尖叫聲，發現林○妤滿臉是血 ，即再度衝進店內與周台德扭打搶奪前開菜刀，並於扭打過 程中，遭劃破身上衣物（毀損部分未據告訴），後該把菜刀 方由前來制止之店內廚師林景凱奪下，並由店內員工盧亞辰 立即撥打119 請求救護，將林○妤、林○聖送醫急救而未發 生死亡結果，周台德始未得逞。其後勤務中心接獲林○聞報 案而指派警員劉榮芳到場處理時，周台德即於有偵查權限之 個人或機關得知前開犯行為何人所為前，自行向警員表明前 開犯行而自首，周台德即於有偵查犯罪職權之員警未發覺其 前開殺人未遂之犯行前，主動向警坦承犯行，而向警自首並 接受裁判，並當場扣得前開菜刀1 把。
二、案經林○聖之父林○聞、母林○妤訴由彰化縣警察局彰化分 局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被 告周台德及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含 書面陳述）之證據能力於原審審判期日中均未就證據能力有 所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人 之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗 讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並 無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應 具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告周台德固坦承於前開時、地與林○聞發生爭執，惟 矢口否認有殺人之犯意，於原審審理時辯稱：伊當時因為酒 醉不甚清醒，不記得發生何事云云；另於本院審理時辯稱： 伊並沒有要傷害林○妤及林○聖的意思，伊只是與林○聞先 發生爭執，於混亂的現場誤傷林○妤及林○聖，本案應該是 傷害，而非殺人未遂云云。辯護人並為被告辯護稱：被告與 告訴人林○妤、被害人林○聖素無怨隙，且2 人傷勢輕微， 自難認被告有殺人之犯意，再者，被告係自行停止砍殺，顯 符合中止未遂之要件等語。經查：
㈠前開犯罪事實業據證人即告訴人林○妤於警詢、偵查及原審
審理時證稱：當天伊本來要去前開麵食館載告訴人林○聞回 家，在店外看到告訴人林○聞和被告在扭打，伊就衝進去問 被告為什麼要打伊老公，但因為伊抱著小孩，也沒去拉開被 告，只是站在旁邊，第一次扭打時被告本來到後面廚房不知 道要拿什麼東西出來，但被旁邊的人將被告的手壓下制止， 之後第二次扭打伊沒有看到被告拿刀，這次扭打結束後，告 訴人林○聞被證人林景凱帶出去，伊還站在店內，就看到被 告衝去前面的廚房拿一把刀出來，當時被告走出來時的位置 可以同時看到伊和告訴人林○聞，伊和告訴人林○聞站的是 反方向，伊以為被告要出去砍告訴人林○聞，沒想到卻大步 往伊走去直接朝伊砍下來，第一刀斜砍到伊的左臉，伊本來 還看著被告，但被告沒有猶豫，直接看著伊女兒就要砍第二 刀，伊才會轉身而被砍到背部，伊會說被告砍了3 刀是因為 伊覺得2 刀都不會砍到被害人林○聖，伊實在不知道被害人 林○聖究竟是怎麼受傷的，但實際上伊只有看到2 刀而已， 之後也是醫護人員看到被害人林○聖衣物有破洞而進一步查 看才發現被砍傷的等語明確（見100 年度偵字第1538號偵查 卷第31、46至47、103 至105 頁、原審卷第103 至110 頁） 。又證人林景凱於原審審理時證稱：當天被告和告訴人林○ 聞總共扭打3 次，第一次伊將2 人拉開後，2 人突然又打起 來，當時被告手上並未持刀，伊再度將2 人拉開並把告訴人 林○聞拉至店外，此時被害人林○妤則抱著小孩在店內，之 後伊突然聽到尖叫聲，轉頭就看到告訴人林○妤受傷，告訴 人林○聞也衝進去搶刀子而發生第三次扭打，伊確定那把刀 是店內前方廚房在使用的等語（見原審卷第81至88頁）。另 證人即店內員工且為被告之同居人林夏花於原審審理時證稱 ：當天伊本來和證人林景凱在做湯包，聽到聲音時被告和告 訴人林○聞已經扭打起來，伊和證人林景凱拉開雙方沒多久 ，雙方馬上又第二次扭打起來，但當時被告手上並未持刀， 之後證人林景凱把告訴人林○聞拉到靠店門口處，伊看到被 告走向前方廚房，便轉身收拾地上散落物品，結果聽到尖叫 聲轉頭時，告訴人林○妤已經流血，被告和告訴人林○聞也 都跌倒在地，伊就叫證人林景凱把刀搶下，被告和告訴人林 ○聞又繼續扭打等語（參原審卷第89至95頁）。經核證人即 告訴人林○妤、證人林景凱、林夏花等3 人證述之情節，均 屬相符，堪信為真實。且告訴人林○妤確因被告持菜刀行兇 ，而受臉部開放性撕裂傷口、背開放性撕裂傷口等傷害，被 害人兒童林○聖亦因被告持菜刀行兇而受有背部開放性撕裂 傷等傷害並就醫等情，亦有財團法人彰化基督教醫院診斷書 、病歷、照片等件在卷足憑（見警卷第13至14、17至18頁、
同上偵查卷第28至64頁）；復有扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場平面圖、彰化縣警察局受理各類案件紀錄表、緊急救 護案件紀錄表、彰化縣消防局救護紀錄表、全戶基本資料及 扣案菜刀1 把可資為憑，堪認被告確有持菜刀對告訴人林○ 妤及被害人林○聖行兇之犯行，被告於原審審理時以其不復 記憶，空言否認犯行，自不足採。至被害人林○聖既係經醫 護人員看到衣物破損，始進一步查看而發現傷口，極有可能 未於受傷當下反應哭鬧讓告訴人林○妤察覺受傷情事，是自 難以證人即告訴人林○妤臆測之詞認定被告揮砍3 刀，附此 敘明。
㈡辯護人雖為被告辯護稱：被告與告訴人林○妤、被害人林○ 聖素無怨隙，且2 人傷勢輕微，自難認被告有殺人之犯意等 語。惟按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意 為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生 死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在 使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之 結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受 傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標 準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形 如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年 非字第104 號判例、87年度台上字第4494號判決要旨參照） ；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意 為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被 害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準 ，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重 要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之 多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之 程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74 年度台上字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上 字第3123號判決要旨參照）。經查，扣案菜刀1 把為被告自 前開麵食館前方廚房內取得，業據證人即告訴人林○妤證述 明確，且為被告所自承（見本院卷第71頁），而前方廚房內 有店內包蒸餃的工作檯，亦據證人林夏花、林景凱證述無訛 ，是該把菜刀既正供店內使用，顯有一定鋒利程度以便利相 關生鮮食材之處理，被告復為智識健全經營餐飲業之成年人 ，自知悉菜刀屬銳利刀械，持以砍向人之頭部會造成生命危 險，而當時竟仍持前揭鋒利之菜刀，由上朝下砍向人體頭部 之重要致命部位，第一刀已致告訴人林○妤臉部遭劃傷於左 眼瞼上方長約3 公分、左眼瞼下方至人中長約10公分，深度 均約0.5 至1 公分之傷口，竟仍接續朝相似位置揮砍，縱告
訴人林○妤轉身閃避，背部仍受有6 ×5 公分之開放性傷口 ，被告犯罪之手段及結果令人怵目驚心，告訴人林○妤之傷 勢亦非輕微，且若告訴人林○妤未及時轉身並保護懷中幼兒 林○聖，其頭、頸部與被害人林○聖之上半身均正面迎向被 告之刀勢，傷及致命部位如頸動脈、氣管等可能性大增，後 果堪虞，是被告砍殺之部位均屬致命要害，所用力道非輕， 其殺人之意，昭然若揭；否則，倘被告之意僅止於傷害而無 取人性命之意思，則儘可僅以刀作勢揮動比劃，甚至麵食館 內如桿麵棍等器具甚多，大可持傷害性較低之器具攻擊，然 被告竟未隨手拿取身旁物品以助勢，反專程繞至廚房內持可 重創人身，甚而危害性命之鋒利菜刀，且朝被害人林○妤、 林○聖2 人之頭、臉部揮砍，足認被告顯有殺人犯意至明。 自難以告訴人林○妤閃躲得宜，而與被害人林○聖2 人未住 進加護病房即認定渠等傷勢輕微，而謂被告無殺人之犯意。 辯護意旨及被告前揭辯稱被告無殺人之犯意，應僅成立傷害 罪云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱，應屬避重就 輕之詞，自不足採。至被告於警詢及偵查中一度辯稱，其持 刀本為砍向告訴人林○聞，係因告訴人林○妤抱被害人林○ 聖上前攔阻方誤傷2 人云云，惟查被告持刀當時，與其發生 爭執、扭打之事主即告訴人林○聞已由證人林景凱拉至店門 口處，而由被告持刀之前方廚房入口直走至告訴人林○聞站 立之店門口處，並不會經過告訴人林○妤當時所在位置，業 據證人林景凱、證人即告訴人林○妤證述明確；足見被告確 係持刀直接朝告訴人林○妤、被害人林○聖揮砍，被告此部 分辯解亦不足採，附此敘明。
㈢另被告於原審雖辯稱：伊當時已因飲酒致意識不甚清醒，係 聽到有人尖叫才醒過來嚇到，也才發現告訴人林○妤及被害 人林○聖受傷云云，惟經原審將被告送請行政院衛生署草屯 療養院進行精神鑑定，該院認為被告在自陳量表上顯示可能 有適應和情緒困擾的問題，多以消極壓抑方式處理情緒，自 控能力和挫折忍受度較差，鑑定過程中可切題回應，語言理 解能力及現實感未見無明顯缺損的跡象，且被告對於和告訴 人林○聞爭執過程描述清楚，卻對持刀砍殺過程表示印象模 糊不復記憶，似有過度將犯行責任歸因於酒精和情緒激動所 造成而忽略自身所應承擔部分，是被告可記憶犯行前後大部 分之時序和互動過程，當日雖有飲酒，但飲酒量和平日相比 未明顯過量，雖酒精確有造成被告衝動控制下降之可能，但 應未達現實感明顯缺損之狀態，故推論被告於行為時其辨識 行為違法並依其辨識而行為之能力未達顯著減低或不能辨識 之程度，有該院100 年7 月28日草療精字第1000006385號函
後附之刑事鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第190 至194 頁 ）。是參以被告歷次供述，對於同樣於該次飲用酒類後所發 生一連串過程，對於發生較早之如何與告訴人林○聞發生口 角進而肢體衝突相關描述，鉅細靡遺，對於發生在後之如何 持刀及後續揮砍動作，初始仍清楚描述，僅諉稱誤傷，之後 則一再稱以酒後不復記憶，顯係避重就輕，試圖卸責於酒精 影響，自難認其為本件犯行時有辨識能力顯著降低之情形， 而與刑法第19條規定減刑或免除其刑之要件不合，併此敘明 。
㈣又辯護人雖為被告辯護稱：被告基於自發意思終局停止砍殺 動作，又請同事幫忙電請救護，有刑法第27條第1 項中止未 遂規定之適用等語。惟按刑法第27條第1 項規定：「已著手 於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者， 減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為 人已盡力為防止行為者，亦同。」而刑法第27條第1 項後段 規定「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為 防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當 時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之 能事，而實行與有效防止結果行為具有相當性之行為而言。 亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努 力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍 外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡 ，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非 準中止未遂（最高法院98年度台上字第7359號判決要旨參照 ）。經查，證人即告訴人林○妤於原審審理時證稱：伊被砍 傷後，轉身就看到被告遭告訴人林○聞和另一名男生壓在地 上，伊就趕快跑到店內魚缸邊等語（見原審卷第105 頁）； 證人林夏花亦證稱：伊看到告訴人林○妤受傷，就跑過去拉 被告，並要證人林景凱將被告手上之菜刀奪下，當時告訴人 林○聞則跌在被告旁邊，之後2 人再次扭打，伊大叫受傷流 血了，2 人才停手等語（見原審卷第93至95頁）；證人林景 凱並於原審審理時證稱：當時告訴人林○聞聽到尖叫聲，發 現告訴人林○妤、被害人林○聖遭被告砍傷，就衝入店內與 被告爭奪菜刀，並由伊將該把菜刀奪下，伊同事就先撥打11 9 叫救護車，之後被告才再叫伊打，至於誰報警伊不清楚， 也不知道被告有無叫人報警，但伊有看到告訴人林○聞在拿 店內電話撥打等語（見原審卷第83至84頁）；證人即店員盧 亞辰於本院審理時證稱：100 年1 月31日當天被告跟人發生 糾紛時伊有在場，並有撥打119 叫救護車，因為伊聽到有人 喊：「有人受傷了，趕快叫救護車」，所以伊才叫救護車，
但伊現在已經不確定是誰喊「叫救護車」，因為那時場面滿 混亂的等語（見本院卷第74頁正反面）。而證人盧亞辰係於 100 年1 月31日下午4 時48分20秒以其所持用之門號000000 0000號行動電話撥打119 請求救護，並於同日時49分10秒由 證人林景凱再次以前開電話電催請求迅速救護，另由告訴人 林○聞於同日時49分40秒以前開麵食館內裝設之000000000 號市內電話撥打110 報案等情，經原審當庭勘驗100 年1 月 31日救護及報案錄音光碟無誤，且據證人林夏花證述明確（ 見原審卷第225 頁反面至227 頁），並有彰化縣警察局受理 各類案件紀錄表、緊急救護案件紀錄表在卷可稽（見同上偵 查卷第81至82頁），足見被告當時並非自行將菜刀放下，而 係因遭告訴人林○聞、證人林景凱、林夏花聯手將菜刀奪下 ，方無法繼續揮砍，自無從以此推認被告已自行停止揮砍， 證人林景凱雖證稱：伊看到時被告並未再繼續揮砍，但仍有 持刀等語，然本案發生前後時間甚短，證人林景凱目擊之瞬 間可能被告真有中止之意，亦可能僅係兩次攻擊之間隙，而 依被告後來無法再繼續持刀之原因及再次與告訴人林○聞扭 打之過程觀之，顯無從依證人林景凱此部分證述，對被告為 有利之認定。再者，本案既係證人盧亞辰先行撥打119 電話 請求救護，被告又係與告訴人林○聞再度扭打後始催請證人 林景凱叫救護車，自難認其有何主動、積極防止結果發生之 行為，亦無證據證明其係基於己意中止其犯行，顯不符合上 開刑法第27條第1 項中止犯之規定。又雖被告其後確有委請 證人林景凱電請救護，然已係被告基於殺人犯意砍殺告訴人 林○妤、被害人林○聖後之情狀，亦不影響被告殺人未遂犯 行之成立。
㈤綜上所述，本案事證甚為明確，被告之犯行洵堪認定。二、論罪科刑之理由
㈠查「兒童及少年福利法」已於100 年11月30日以總統華總一 義字第10000267831 號令修正公布名稱為「兒童及少年福利 與權益保障法」及全文118 條，除第1 至17、29、76、87、 88、116 條條文自公布6 個月後施行，第25、26、90條條文 自公布3 年後施行外，其餘條文均自公布日施行，並於100 年12月2 日生效。按修正後之兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一。」經核與修正前兒童及少年福利法第70條第 1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之 1 。」之內容相同，僅係法規名稱及條次之修正，而無比較
新舊法之問題，應逕行適用修正後之規定。又刑法總則之加 重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加 重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另 一獨立之罪名，（修正前）兒童及少年福利法第70條第1項 前段所定之成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害 人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最 高法院96年度台上字第681 號、97年度台非字第246 號判決 要旨可資參照）。則修正後之兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段之加重自亦屬刑法分則加則之性質，先 予敘明。查被告周台德為57年2 月8 日生，於100 年1 月31 日為本案犯行時，已年滿20歲；被害人林○聖為97年4 月生 ，於本案發生時為未滿12歲之兒童，有全戶基本資料在卷可 稽，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第271 條第2 項、第1 項之成年人故意 對兒童犯殺人未遂罪，及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪。被告砍傷被害人林○聖部分，係成年人故意對於 兒童犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1 項之規定，除 殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就 有期徒刑部分加重其刑至2 分之1 。被告於上揭密接時間， 接續持刀砍殺告訴人林○妤、被害人林○聖之行為為接續犯 。起訴意旨認被告就砍殺被害人林○聖部分係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未合，惟其起訴之基 本事實既屬同一，爰依法變更檢察官所引應適用之法條。 ㈡被告雖已著手殺人行為之實行，惟均未生死亡之結果，其犯 罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。
㈢被告以一接續之行為，同時砍殺告訴人林○妤及被害人林○ 聖，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從較重之成年人對兒童犯殺人未遂罪處斷。 ㈣又證人即告訴人林○聞於原審雖證稱：伊有告知到場處理員 警前開犯行係被告所為，但亦證稱，不知道伊是否第一個向 警方告知此事等語（見原審卷第101 頁）；且經原審當庭勘 驗當日119 、110 報案錄音光碟後，告訴人林○聞僅於電話 中稱「有人殺人了」，請求員警到場處理，有勘驗筆錄在卷 可稽（參原審卷第209 頁反面至210 頁）；而證人即到場處 理之警員劉榮芳亦於原審審理時證稱：伊係接獲勤務中心指 派前往前開麵食館處理本案，但只說上開地點有人持刀殺人 ，沒有說是何人，伊到現場時，被告等人都在場，印象中應 該是被告先告知伊犯下前開犯行，之後告訴人林○聞才告訴
伊是被告所為的，因為當時救護車尚未到場，告訴人林○聞 比較在意告訴人林○妤之傷勢等語（參原審卷第222 至225 頁）；另名證人即到場處理之警員吳文旺則證稱：是另名值 班警員劉榮芳先行到場處理，伊才隨後趕到，勤務中心指派 時，也未告知係何人犯下本案等語（參原審卷第220 至221 頁）。足見本件被告應係在員警尚未察覺犯罪前即自首犯行 ，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤原審適用修正前兒童及少年福利法第70條第1 項（即修正後 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項）、刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第1 項、第2 項、第55條、第62 條前段之規定，並審酌被告前於78年間因殺人及違反槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以78年度 上訴字第161 號判決判處有期徒刑12年、6 月，應執行有期 徒刑12年2 月確定，後經該院以80年度聲減字第208 號裁定 減刑為有期徒刑8 年、3 月，應執行有期徒刑8 年2 月確定 ，於82年8 月17日假釋出監付保護管束，並於86年6 月20日 保護管束期滿視為執行完畢；復於87年間因傷害案件，經臺 灣花蓮地方法院以87年度花簡字第350 號判決判處拘役20日 確定，於87年11月3 日易科罰金執行完畢；另因傷害案件， 經臺灣高等法院花蓮分院以90年度上易字第6 號判決判處有 期徒刑3 月確定，於91年5 月28日易科罰金執行完畢；再於 88年間因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以88 年度偵字第2425號提起公訴，後因告訴人撤回告訴，經臺灣 花蓮地方法院以88年度易字第488 號判決公訴不受理確定， 且上開案件起因如收債未果、酒後邀人遭拒，甚或不滿急診 室護士急救手法等，均僅係偶發之糾紛，被告即持刀械、棍 棒或徒手致各該被害人之死傷，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表及各該判決、聲請簡易判決處刑書等件在卷可稽，足見 被告自控能力不佳，極易因酒後或一時情緒激動即以激烈之 手段發洩、肇事；被告亦於前開精神鑑定中坦稱：飲酒後情 緒較易起伏等語（見原審卷第191 頁），竟仍未深切反省、 痛改前非，復任由酒精作用影響其情緒，無故挑起與林○聞 之爭端，並因遭到林○妤質問，即憤而持刀殺人，實難將責 任推諉於他人及酒精之作用；而告訴人林○妤、被害人林○ 聖所受傷勢雖未致命，然對告訴人林○妤外貌改變產生之心 理壓力，及被害人林○聖因前開衝擊導致之驚嚇，其等所受 傷害均屬非輕；此外，被告雖於犯後一再表示後悔，並承認 錯誤，然實際上對於犯行經過各次供述均避重就輕，僅挑選 有利部分「回復記憶」，耗費司法資源甚鉅，實難認有何悔 改之意而得認犯後態度良好，惟念及其已與告訴人林○聞、
林○妤達成和解，並履行完畢，有原審調解程序筆錄在卷可 稽，及被告智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，對被告 量處有期徒刑柒年；及敘明被告用以為本案犯行之扣案菜刀 1 把，並非被告所有，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收；暨 就後述理由部分不為無罪之諭知，經核其認事用法均無違 誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍陳詞否認其有殺人之犯 意，其上訴為無理由，應予駁回。
㈥原審就被告對被害人林○聖犯罪部分，雖未及適用修正後之 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定， 然該修正前後之規定內容既屬相同，僅係法規名稱及條次之 修正，而無比較新舊法之問題；又雖漏敘死刑、無期徒刑部 分不得加重之情形，惟均不影響原審判決之本旨，應由本院 逕行補充適用修正後之規定即可。另原審判決於事實欄及理 由欄均認定被告符合自首要件，並予減輕其刑，雖於引用法 條欄漏未引用刑法第62條前段之規定，然亦不影響其判決之 結果，此部分亦由本院逕予補充敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠起訴意旨另認被告周台德於與告訴人林○聞發生扭打後，被 店員拉開後進入後面廚房，並持一把菜刀出來，旋被證人蔡 偉平發現制止，告訴人林○聞見被告手拿菜刀，2 人再度扭 打，被告旋又衝到前面廚房，再拿另一把菜刀，並明知以菜 刀砍擊人體，可能會發生致人於死之結果，仍以上揭菜刀對 告訴人林○聞砍殺，然因告訴人林○聞往後跳閃避及時，遂 僅劃破告訴人林○聞之衣服，致未得逞，而認被告此部分亦 涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號及 76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被
告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告有為此部分犯行，無非係以證人即告訴人林 ○聞於警詢、偵查及原審均一再證稱：當天被告在與伊第一 次發生扭打後，被告走到店內後方廚房欲拿菜刀，遭廚師蔡 偉平制止後，就衝到前方廚房再拿1 把菜刀朝伊揮砍數刀， 並劃破伊身穿之背心，之後該把刀由證人林景凱取走，伊則 和證人林景凱走出店外，之後才發生告訴人林○妤、被害人 林○聖被砍傷之事等語，及扣案遭劃破衣物羽絨背心1 件為 其論據。
㈣惟查，除被告堅決否認有為此部分犯行外，證人林景凱、林 夏花、證人即告訴人林○妤於警詢、偵查及原審審理中亦均 證稱：在所謂第二次扭打即告訴人林○妤、被害人林○聖被 持刀砍傷前之該次扭打時，被告手上並未持刀等語（見同上 偵查卷第46頁反面至47頁、53頁反面、98、104 至105 頁、 原審卷第82至83頁、86至87頁、90頁反面、91頁反面、105 頁反面）；參酌證人即告訴人林○聞於報案時，語氣驚恐， 不斷哭泣、喘氣，有原審勘驗筆錄可資為憑（見原審卷第20 9 頁反面至210 頁），則證人即告訴人林○聞於案件發生當 時因情緒過於激動，數次扭打過程又即為短暫之情況下，實 有將第二次及第三次扭打之過程印象重疊之可能。此外，證 人即告訴人林○聞於原審作證時，雖仍堅持為前開證述，然 對於相關細節之追問，則證稱：「（問：周台德總共砍你幾 刀？）好幾刀吧，算不清楚。（問：有沒有砍到你？）之後 有發現背心有破，位置在背後中間。（問：周台德砍你的刀 法，你能否模擬一下？）當時他就直接砍下來，我只知道我 要閃，完全沒有在注意他接下來從哪邊砍。（問：他是連續 的砍，然後是上下砍還是左右砍？）第一刀由上到下，後來 應該是橫砍的。我沒有再看到他舉起刀，但是我後面有中刀 ，我有閃。應該是這樣子，不然後面怎麼會多1 個刀傷。（ 問：你的背心被劃破，是那一次被砍的？）對。隔天我就看 到破掉了，我有辦法去劃到自己的背後嗎。（問：砍了之後 ，你是跳開沒有被砍到？）第一刀沒有被砍到。（問：第幾 刀砍到？）不知道，我身上沒有疼痛感，我不會知道哪裡有 中刀，劃過我也不知道。（問：後來你跳開之後，是站著還 是倒地？）第一下跳開我一定是站著的，接下來發生扭打後 就在地上。（問：在扭打當中，周台德手上都有刀嗎？）有 。（問：最後那把刀有沒有被搶下來？）我記得被阿凱【指 林景凱】拿走了。（問：第一次沒有砍到，你跳開之後周台 德有再拿刀追砍你嗎？）有啊，不然我幹嘛跟他扭打在一起
，我又不是笨蛋，他不拿刀砍我，我躲著不就好了。（問： 他的刀是連續在原地砍？還是你有走開、他再追你？）店內 空間很小，頂多前進1 、2 步就算極限了，沒有那麼多空間 可以讓我跳很遠。（問：你跳開當時，林○妤跟你女兒的位 置在哪裡？）不知道。」、「（問：周台德砍你的那把刀， 跟之後砍傷林○妤的那把刀是不是同一把刀？）都是白色的 ，我認不清楚。」、「（問：有沒有可能是因為你看到周台 德砍了林○妤之後，你進去要保護林○妤跟林○聖的時候被 劃到的？）有可能。」等語（見原審卷第97頁反面至98頁反 面、100 頁反面），足見證人即告訴人林○聞對於伊如何在 第二次扭打時遭被告持刀揮砍之細節多以「應該」、「不然 怎麼會……」、「不然我幹嘛……」等推測性回答，對於無 從推測之現場情況即以「不知道」、「不清楚」為之，益徵 其證述應係誤將兩次扭打之記憶重疊，而無從依其證述認被 告在砍傷告訴人林○妤、被害人林○聖前，曾持刀欲朝告訴 人林○聞揮砍，亦無從認定被告與告訴人林○聞之該次扭打 係基於殺人之犯意為之，卷內復查無任何告訴人林○聞因該 次扭打受傷之證據。綜上，檢察官所提出證明被告有為此部 分犯行之證據，僅證人即告訴人林○聞有瑕疵之單一證述， 欠缺其他補強證據，揆諸前開判決要旨，尚未達於一般人皆 無合理懷疑之程度，復查無其他積極證據足認被告有此部分 起訴意旨所指之殺人未遂犯行，本應為無罪之諭知，惟因公 訴意旨認此部分與上開成年人故意對兒童犯殺人未遂罪之經 論罪科刑部分，具有接續犯之一罪關係，就此爰不另為被告 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。