臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2017號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳文明
選任辯護人 吳紹貴律師
蘇志淵律師
被 告 張余浩
被 告 宋鴻光
上列上訴人等因被告等違反森林法等案件，不服臺灣苗栗地方法
院100年度訴字第383號中華民國100年8月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第1768號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於竊盜七里香部分撤銷。
張余浩犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
陳文明犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月。宋鴻光犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張余浩前因施用毒品案件，經原審法院於民國96年10月24日 以96年度苗簡字第938號判處有期徒刑4月確定，甫於97年4 月15日易科罰金執行完畢。宋鴻光前因贓物案件，經原審法 院以97年度易字第725號判處有期徒刑3月確定，甫於98年4 月1日徒刑執行完畢。詎張余浩與宋鴻光2人仍不知悔改，與 陳文明共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人 ，攜帶客觀上可認係兇器之鋸子1把，由張余浩駕駛其透過 陳文明向不知情之謝地耀所借用之車牌號碼PE-3531號自用 小貨車搭載陳文明，宋鴻光則步行跟隨在後把風，於99年6 月1日凌晨零時40分許，前往苗栗縣獅潭鄉○○○段391-13 地號土地（下稱系爭土地），以前開鋸子為工具，竊取詹甘 伊、詹琴所共有之七里香樹木1株（長約3公尺、直徑約30公 分）得手後，由張余浩、陳文明2人共同搬運至上開自用小 貨車，再以該自用小貨車載運離去，宋鴻光則步行自行離去 ；嗣經警方調閱監視錄影畫面，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查：本判決所引用之下列非供述證據、證人劉榮煌、詹甘伊 、謝地耀、吳聲煜於警詢時之陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟檢察官及被告張余浩、陳文明、宋鴻光於原審審理時及本 院審理時，均無意見（見原審卷第62頁背面、本院卷第59頁 背面），迄至本案言詞辯論終結前，對於上開供述證據及非 供述證據，亦未聲明異議；另經本院審酌卷內上開言詞陳述 作成時之客觀情況，均查無被違法取供或非出於自由意志之 情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作 為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，認均具有證據能力 ，合先敘明。
貳、實體方面之認定
甲、有罪部分：
一、訊據被告張余浩、陳文明對有於前開時間竊盜七里香樹木1 株之犯行均坦承不諱，被告宋鴻光雖坦承於前開時間徒步行 經竹木橋，惟矢口否認有何竊盜犯行，雖被告張余浩於原審 辯稱其僅係在土地上撿拾雜木（枯木），並非盜取七里香， 沒有使用工具云云；被告陳文明於原審辯稱：其僅有受被告 張余浩之邀約，共同前往系爭土地撿拾雜木（枯木），沒有 盜取七里香云云；被告宋鴻光則辯稱：其僅有行經該處，並 未與被告張余浩、陳文明共同竊盜七里香云云。經查： ㈠系爭土地為證人詹甘伊、詹琴所共有，地目為林、使用分區 為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地、面積為15,357平 方公尺，及被告張余浩、陳文明共同駕駛案外人謝地耀所使 用之車牌號碼PE-3531號自用小貨車，於99年6月1日凌晨零 時40分許，前往系爭土地附近載運七里香樹木1株之事實， 業據被告張余浩、陳文明於原審審理時、本院準備程序及審 理時所不爭執；被告宋鴻光於上開時間，步行前往系爭土地 附近之竹木橋，與被告張余浩碰面並打招呼之事實，業據被
告宋鴻光於原審準備程序及審理時、本院審理時所不爭執， 核與證人詹甘伊於警詢及原審審理時到庭具結證述（見警卷 第31至33頁，原審卷第43至50頁正面）、證人劉榮煌於警詢 及原審審理時到庭具結證述（見警卷第39至40頁，原審卷第 49背面至62頁正面）、證人謝地耀於警詢之證述（見警卷第 36至38頁）相符，而證人詹甘伊、劉榮煌、謝地耀與被告張 余浩、陳文明、宋鴻光並無任何怨隙，衡情證人詹甘伊、劉 榮煌、謝地耀應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告張余浩 、陳文明、宋鴻光之理，況上開證人到庭具結作證，更係以 刑事責任擔保其證言之真實性，故證人詹甘伊、劉榮煌、謝 地耀前開證述內容，經核尚無不可採信之處；且有土地建物 查詢資料、苗栗縣獅潭鄉地籍圖查詢資料、車輛詳細資料報 表各1份（見警卷第48至49頁）及系爭土地照片4張（見警卷 第53至55頁）、監視錄影光碟及監視錄影翻拍照片10張（見 警卷第56至61頁）、100年度保管字第272號扣押物品清單（ 見原審卷第24頁）、證人劉榮煌於原審審理時當庭繪製之現 場簡圖1張（見原審卷第91頁）、勘驗監視器錄影光碟筆錄 （見本院卷第58頁）等資料在卷可稽。是此部份事實，自堪 信實。
㈡被告張余浩、陳文明辯稱其等僅在產業道路附近，撿拾地上 雜木，並無竊盜犯行云云；被告宋鴻光辯稱其僅行經系爭土 地附近之竹木橋，並未與被告張余浩、陳文明共同竊盜七里 香云云，惟觀諸證人之證述及本院勘驗監視錄影光碟結果： ⒈證人詹甘伊之證述：
⑴證人詹甘伊於警詢時證稱：「（問：妳何時、地，被竊情形 為何請詳述？）於99年6月3日20時，在獅潭鄉○○○段391- 13地號的七里香樹木1棵被竊，警方有通知我才知道。」、 「（問：該地號獅潭鄉○○○段391-13號是何人所有？）是 我所有。」、「（問：妳被竊多少棵七里香樹木？多大棵的 七里香樹木？）被竊1棵七里香樹木。約直徑30公分、長約5 米。」、「（問：總計價值新臺幣多少錢？）大約價值新臺 幣（下同）3千元。」、「（問：被竊之七里香樹木現於何 處？）被竊賊載走了。」、「（問：經警方調閱獅潭鄉○○ ○○路口監視器發現一部車號PE-3531白色自小貨車上載有 七里香樹木1棵，是否竊嫌竊盜妳的樹木之人？）沒錯。警 方都有播放監視畫面給我觀看。」等語（見警卷第32頁）。 ⑵證人詹甘伊於原審審理時到庭具結證稱：「（問：妳的林地 是否有被偷樹木？）是。」、「（問：是什麼東西被偷？） 那個是什麼木，那麼大1棵，我不知道。」、「（問：那是 掉落的樹枝還是說被鋸落的？）是挖起來的。」、「（問：
那個地是妳的？）是。」、「（問：但是平常由劉榮煌在經 營？）對。」、「（問：是什麼意思？）就是委託他幫我管 理。」、「（問：妳的林地上什麼樹木被偷，妳也不知道？ ）因為那個，我們只有看那個，他們有錄影帶，我們看那個 ，其他的我們都不清楚。」、「（問：妳說那個價值大概3 千塊？）我不清楚那個價值。」、「（問：妳也不清楚？） 對。」、「（問：那這個是妳警察局的筆錄，那個3千塊是 怎麼來的？）估的，他們幫我們估的。」、「（問：誰估的 ？）誰？」、「（問：對。妳剛才說他們幫妳估的，『他們 』是指誰？警方？）警方他是沒有說，我跟我哥哥他們就是 有認識的人，大家說大概是這個價錢，我不清楚。」、「（ 問：所以是你們自己估的，3千塊？）對，所以實際上是多 少，我也不清楚。」、「（《提示警卷第59頁》這就是警方 當時提示給你們看的監視錄影的翻拍照片，從這個照片可以 看的出來那個樹就是你林地上失竊的那一棵樹？可以嗎？像 妳的樹，還是它就是妳的樹？是否可以看的出來？）長的就 是像那棵樹，我不知道說是不是那一棵。」、「（問：不知 道是不是真的妳那1棵？）對。」、「（問：但是像？）對 。」、「（問：那這個品種是什麼，妳是否看的出來？現在 相片妳也看不出來？）我看不出來。」、「（問：獅潭鄉○ ○○段391-13地號土地，名義上是登記妳還有1個叫詹琴的 ？）我姊姊。」、「（問：共有的？）對。」等語（見原審 卷第43至45正面、46背面至47頁）。
⒉證人劉榮煌之證述：
⑴證人劉榮煌於警詢時證述：「（問：你今《02》日何事至派 出所製作筆錄？）因為我表妹詹甘伊的七里香樹木被竊。所 以我至派出所製作談話筆錄。」、「（問：你何時、地，被 竊情形為何請詳述？）於99年6月2日7時30分，在獅潭鄉竹 木橋附近《警方提示獅潭鄉○○○段391-13地號》的七里香 樹木1棵被竊，我向警方報案。」、「（問：該地號獅潭鄉 ○○○段391-13號是何人所有？）是我表妹詹甘伊所有。」 、「（問：被竊之七里香樹木現於何處？）被竊賊載走了。 」、「（問：經警方調閱獅潭鄉○○○○路口監視器發現一 部車號PE-3531白色自小貨車上載有七里香樹木1棵，是否竊 嫌竊盜你表妹詹甘伊的樹木之人？）沒錯。警方都有播放監 視畫面給我觀看。」等語（見警卷第39頁）。 ⑵證人劉榮煌於原審審理時到庭具結證稱：「（問：剛剛那個 詹甘伊說她有委託你經營她的林地？）是。」、「（問：你 大概多久會去看1次？）就在家裡旁邊，家的附近而已，幾 乎可以說天天都會走過去看看。」、「（問：你這次是什麼
時候發現那裡有七里香被挖走？）應該是去年的6月1號左右 ，1號還是2號左右，我早上帶小狗去散步的時候，那條山路 的山溝，我覺得好像有人走過，有移動東西、搬東西的那種 情形，可是我第1天，那1天我沒有什麼感覺，第二天早上我 覺得怪怪的，所以一大早我起床以後，我就沿那邊爬上去， 結果上去上面才看到那個地方有樹木被挖走。」、「（問： 是你先發現之後才報警？）是的。」、「（問：然後警察才 調閱監視錄影帶給你看？）對。」、「（問：然後才發現說 在6月1號凌晨有1台車載著七里香？）對。」；「（問：怎 麼認識《被告》的？）宋鴻光是鄰居，張余浩也是鄰居。」 、「（問：案發之後，他們是否有找過你？）有。」、「（ 問：找過你是講什麼？）他的意思就是說他知道做錯了，請 求我們原諒他。」、「（問：是怎樣做錯？是否能詳細說一 下？）他說他不知道那塊林地是我們的，所以他去挖了那1 棵樹。」、「（問：兩個人都有跟你表示？）張余浩有，宋 鴻光沒有。」、「（問：但是宋鴻光一起過去？）就一起在 那個地方，我們家就在前面而已，鄰居啊。」；「（問：你 說你負責看管詹女士她的土地？）是。」、「（問：是做什 麼？你要負責做什麼？你們有在土地上種植還是經營？）不 是，因為那一塊地，以前我舅舅買下來的時候，就是我父親 在幫他管，其實它那個上面沒有什麼，就只有種桂竹還有一 些，一些樹木我們都不清楚，我們只是說負責幫她看管的那 些地方不要有什麼事情，60幾年到現在，一直也沒有發生什 麼事情。」、「（問：你說那個是七里香？）對。」、「（ 問：那你怎麼知道它是七里香？）因為那旁邊還有好多棵七 里香的樹，而且那個樹完全一樣。」、「（問：失竊的那1 棵多大？）那個樹頭是被挖走了，那個坑是蠻大，但是它那 個用鋸子鋸掉枝是蠻粗的，但是事實上直徑有多大，我們沒 有辦法，我們只是初估而已。」、「（問：直徑有30公分？ ）嗯，初估有30公分。」、「（問：長度有5米？）應該有5 米，比一般那種情形的，它那個橫枝有那麼粗的話，應該有 5米以上。」、「（問：那個七里香的價值是多少？）我們 不清楚。」、「（問：那你們那個3千塊怎麼估來的？）大 概就是價值就是這樣子，因為我們也不清楚。」、「（問： 你這3千塊是誰跟你講的？）就以我們的研判，大概就是這 樣。」、「（問：《提示警卷第59頁》由這個監視照片的相 片上那個樹木，你是否可以看的出來那個是詹小姐她林地上 所有的樹木？）這個沒有辦法看。」、「（問：那看起來像 不像你們失竊的七里香？葉子、樹幹，那個…）這個就沒辦 法，因為他是上面整棵挖走的，所以說到底形狀是怎麼樣，
我們不清楚。」、「（問：你們自己失竊的樹木形狀，你們 不清楚？）不清楚，因為那個地方，說實在我沒有爬上去過 ，雖然我幫她看了，從民國60幾年我舅舅買那塊地到現在， 我沒有上去過那個地方。」、「（問：那你怎麼知道失竊那 個洞的那1棵是七里香？）從那個樹跟那些都可以看的出來 。」、「（問：樹根不是挖走了？）他有留下一些樹根，有 一些橫的枝節，比較小的樹根。」、「（問：你是由那個留 下的樹根，看出它是七里香？）對。」、「（問：被挖的地 點，這1塊土地上面大部分都是種桂竹？）對，大部分都是 桂竹林。」、「（問：保安林地上，林務局說他們也是失竊 了3棵黃槴花？）那什麼樹，我們不清楚，我對其他樹木我 不是很瞭解。」等語（見原審卷第50背面至55、56背面至57 正面、59頁）。
⒊關於被告宋鴻光是否於上開時間，於系爭土地附近，步行跟 隨在被告張余浩、陳文明所駕駛之PE-3531號自用小貨車後 把風，本院於100年11月3日審理時，勘驗監視器錄影光碟， 勘驗結果如下：
一、勘驗監視錄影光碟第二段：
00：41：52 PE-3531自用小貨車由畫面下方駛入畫面。 00：41：56 自用小貨車開至路口右轉後消失於畫面。 00：42：56 一名男子由畫面下方沿路往畫面上方行走 ，至路口右轉後，低下身撿拾東西後，繼
續行走消失於畫面。
二、勘驗監視錄影光碟第一段：
01：10：34 一名男子由畫面右上方（剛才走進去之位 置）走出來，在路口停頓，自用小貨車由
剛才進去之位置開出，該名男子與駕駛短
暫交談之後，自用小貨車由剛才的小路左
轉往畫面下方行駛。該名男子往畫面右方
快步跑走消失於畫面。
01：11：13 該名男子再度出現於畫面右上方，從小路 走至大馬路左轉，往畫面下方行走，一面
走，一面東張西望，繼續走至畫面下方消
失。
被告宋鴻光承認該畫面上之男子係其本人。
自用小貨車進入小路之前係空車，從小路出來之後，車 上有載運樹木。
⒋依據上開證述及勘驗監視錄影光碟結果，本案被告張余浩、 陳文明確係在系爭土地上，由被告宋鴻光跟隨在後為其把風 ，以鋸子為工具，盜挖證人詹甘伊、詹琴所共有之樹木1棵
，樹木長度約5米、樹幹直徑約30公分，樹種為七里香；事 後被告張余浩並前往證人劉榮煌住處向其尋求原諒等情無誤 ；復參之被告張余浩、陳文明於本院準備程序及審理時均陳 述所竊取者為七里香樹木1株等情（見本院卷第39至40頁、 第59頁正面、第62頁），本件被告張余浩、陳文明、宋鴻光 所竊取之樹木確為七里香無訛；又參之本案查獲之監視錄影 翻拍照片可知，被告張余浩、陳文明所竊取的樹木，係整棵 完整的樹木（許多樹枝），數量甚多的樹葉，樹木長度亦約 有3公尺以上，且大於其等所使用之上開自用小貨車之車斗 長度，而非其等所辯稱該樹木係在地上撿拾供燒材所用之一 般枯木，此有監視錄影翻拍照片2張在卷可稽（見警卷第59 頁）。是被告張余浩、陳文明空言辯稱所盜取的樹木僅係一 般枯木云云，被告宋鴻光空言否認上開竊盜犯行云云，顯與 事實不符，並無可採。
㈢被告張余浩、陳文明、宋鴻光上開結夥三人以上、攜帶兇器 竊盜之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑及撤銷改判之理由
㈠按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一 夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在 合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應 計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決參照） 。被告張余浩、陳文明於上開系爭土地竊取七里香樹木1株 時，由被告宋鴻光步行跟隨在後，其係擔任排除犯罪障礙， 助成犯罪實現之把風行為，參酌上揭判決意旨，仍應計入結 夥人數之內，是被告張余浩、陳文明、宋鴻光所為，係犯結 夥三人以上竊盜罪。復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇 器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂 兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶 此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意 圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。 查被告張余浩、陳文明於系爭土地行竊七里香樹木1株時所 使用之鋸子1把為堅硬金屬材質，且可鋸斷樹木，若用以攻 擊人體，客觀上顯足以傷害人之生命、身體至明，為具有危 險性之兇器無疑，是被告張余浩、陳文明、宋鴻光所為，係 犯攜帶兇器竊盜罪。是核被告張余浩、陳文明、宋鴻光此部 分所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以 上、攜帶兇器竊盜罪。被告張余浩、陳文明、宋鴻光3人間 ，就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡查被告張余浩、宋鴻光有如事實欄所載論罪科刑及執行之情
形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷 第26至27頁、第29至32頁），被告張余浩、宋鴻光2人於受 有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，均構成累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
㈢至公訴意旨雖以被告張余浩、陳文明、宋鴻光涉犯森林法第 52條第1項第1款、第4款、第6款之罪，惟系爭土地地目為林 、使用分區為山坡地保育區、使用地類別為「農牧用地」， 有土地建物查詢資料在卷可稽（見警卷第48頁）；而按森林 係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明 文。森林法所稱之「森林內」，係指在森林之內，亦即土地 上已有森林存在者而言，故地目雖為林地，如實際上尚無森 林存在，仍無該條項規定之適用（最高法院84年台上字第21 79號判決參照）。而森林法係為保育森林資源，發揮森林公 益及經濟效用而制定，且在該法內復設有對危害森林之情形 定有刑事及行政處罰之罰則規範，本質上就刑事罰部分，係 屬行政刑法之範疇。基此，在實務上何謂林地，認除在土地 上須有森林存在外，亦必須合於林務主管機關對林地所定義 之範疇。準此，森林法所保護之森林，除必須在土地上有群 生竹、木之森林存在外，尚須係林務主管機關認有保護必要 而認係屬林地者，始得以森林法予以規範。依卷附原審法院 依職權取得之行政院農業委員會林務局新竹林區管理處100 年4月27日竹政字第1002104048號函所示，系爭土地之土地 建物謄本上記載使用地類別係屬「農牧用地」（見原審卷第 96頁），而依據森林法施行細則第3條第1項第1款，依非都 市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土 地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地，始得 稱為林地。故本案系爭土地核與前項施行細則規定不符，不 適用森林法；查系爭土地雖有竹、木群生，而有森林之存在 ，固有卷附之照片可資佐證，惟系爭土地係山坡地保育區之 農牧用地，揆諸前揭說明，系爭土地應非森林法所規範之林 地，並無森林法之適用；公訴意旨認被告張余浩、陳文明、 宋鴻光在系爭土地上竊取七里香樹木1株，係犯森林法第52 條第1項第1項、第4款、第6款之罪，尚有誤會；本院爰於起 訴基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條， 併此敘明。
㈣原審認被告張余浩、陳文明罪證明確，予以論罪科刑，被告 宋鴻光罪證不足，而為無罪之諭知，固非無見，惟查：⑴被 告張余浩、陳文明2人，於上開時間，至系爭土地竊取七里 香樹木1株時，被告宋鴻光跟隨在後把風之事實，業經本院
於100年11月3日審理時，勘驗監視器錄影光碟（見本院卷第 58頁），經勘驗結果，被告張余浩所駕駛之PE-3531號自用 小貨車由錄影畫面下方進入畫面之路口後右轉消失於畫面， 被告宋鴻光隨即以同一行進路線進入並消失於錄影畫面，嗣 於近半小時後，被告宋鴻光先由錄影畫面右上方，亦即先前 進入並消失於畫面之位置走出來，在路口停頓，被告張余浩 所駕駛之上開自用小貨車隨即以同一行進路徑進入上開路口 處，被告宋鴻光與張余浩經短暫交談後，自用小貨車先由畫 面下方駛離，被告宋鴻光快步跑回畫面右方後，隨即以與自 用小貨車離開之同一行進路線步行離開畫面，且一面走，一 面東張西望，則被告宋鴻光與被告張余浩、陳文明間，如無 犯意聯絡與行為分擔，何以會先後出現於同一地點，並先後 離開，顯見被告宋鴻光與被告張余浩、陳文明間，並非巧遇 ，其等所為，構成刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上 竊盜罪，原審認定事實及適用法律，均有未洽；⑵被告張余 浩、陳文明、宋鴻光所竊取者為七里香樹木1株，此業經被 告張余浩及陳文明於本院準備程序及審理時均陳述所竊取者 為七里香樹木1株（見本院卷第39至40頁、第59頁正面、第 62頁），原審認係不知樹種之樹木1株，認定事實尚有未洽 ；⑶原審認被告張余浩、陳文明、宋鴻光所為上開犯行，其 等所使用之鋸子未具扣案，因認不足以證明係屬兇器，惟上 開鋸子業經扣案，有扣押物品清單在卷為憑（見原審卷第24 頁：100年度保管字第272號），並有案發現場所發現之工具 照片可資參酌（見警卷第53頁），本院因而認上開扣案之鋸 子係屬具殺傷力之兇器，被告張余浩、陳文明、宋鴻光所為 ，應構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，原審 認定事實及適用法律均有未洽；⑷原審認被告張余浩、陳文 明、宋鴻光所為，應構成刑法第320條第1項之普通竊盜罪， 並於起訴之基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用 之法條，適用法律亦有違誤；⑸檢察官上訴意旨認被告宋鴻 光共同參與竊盜犯行，為有理由；被告陳文明上訴意旨請求 准予緩刑或易科罰金，為無理由；原審判決既有前揭可議之 處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈤爰審酌被告張余浩、陳文明、宋鴻光3人犯罪時均值壯年， 竟不思以正途獲取所需，猶因不勞而獲之心態，結夥三人以 上、攜帶兇器竊取他人土地上之七里香樹木1棵，侵害他人 生命、身體、財產安全，被告張余浩為竊盜主謀，被告陳文 明應張余浩之要求前往共同竊盜七里香樹木，犯罪情節較為 輕微，被告宋鴻光參與把風，排除犯罪障礙，助成犯罪之實 現，其等行為實不足取，被告張余浩、陳文明尚能坦承犯行
，被告宋鴻光前有搬運贓物七里香之犯行，於本案復共同竊 取七里香，且自始否認犯行，犯後迄今猶未見絲毫悔意，被 告張余浩曾至證人劉榮煌住處請求原諒（見原審卷第58頁） ，被告陳文明與被害人詹甘伊成立和解（見本院卷第18頁之 和解書），被害人詹甘伊願給予陳文明自新機會，然被告張 余浩、陳文明、宋鴻光3人均未賠償被害人所受損害或與被 害人達成民事和解等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3 項及第4項所示之刑。
三、扣案之鋸子1把，訊據被告張余浩、陳文明、宋鴻光均矢口 否認為其等所有，且亦查無其他事證足以證明該物品為被告 張余浩、陳文明、宋鴻光所有，且供本案犯罪所用，爰不予 以諭知沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：張余浩前因施用毒品案件，經原審法院於96 年10月24日以96年度苗簡字第938號判處有期徒刑4月確定， 甫於97年4月15日易科罰金執行完畢。宋鴻光前因贓物案件 ，經原審法院以97年度易字第725號判處有期徒刑3月確定， 甫於98年4月1日徒刑執行完畢。詎二人仍不知悔改，與陳文 明共同意圖為自己不法之所有，結夥三人，攜帶客觀上可認 係兇器之鋸子1把，由張余浩駕駛車牌號碼PE-3531號之自用 小貨車搭載陳文明，宋鴻光則步行跟隨在後把風，於99年6 月1日凌晨零時40分許，前往苗栗縣獅潭鄉○○○段437地號 國有保安林地（林務局新竹林區管理處大湖事業區第12林班 地），竊取國有森林主產物黃槴花3株（經查定價格為2,250 元），得手後，以該自用小貨車載運離去，因認被告張余浩 、陳文明、宋鴻光3人所為，均係犯刑法第321條第1項第3、 4款結夥三人以上、攜帶兇器加重竊盜罪，及森林法第52條 第1項第1、4、6款結夥三人於保安林地竊取森林主產物，並 以車輛搬運贓物罪嫌。被告3人就上揭犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為
被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台 上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告張余浩、陳文明、宋鴻光犯有上開罪嫌，係 以被告宋鴻光當日凌晨行經該處、證人吳聲煜於警詢之證述 、監視錄影光碟暨翻攝監視錄影畫面相片、990630大湖事業 區第12林班山黃槴被害位置圖、失竊現場照片、苗栗縣獅潭 鄉地籍圖查詢資料、森林被害告訴書、土地建物查詢資料、 森林主副產物被害價格查定書各1份為論據。訊據被告張余 浩、陳文明、宋鴻光均堅詞否認有上開犯行；被告張余浩、 陳文明均辯稱：其等僅有共同撿拾雜木，並沒有盜取黃槴花 等語；被告宋鴻光則辯稱：其於99年6月1日凌晨0時許，僅 有走路行經路邊，並沒有與被告張余浩、陳文明共同前往盜 取樹木等語。經查：
㈠證人吳聲煜於警詢時證稱：「我現於新竹林區林務局大湖工 作站工作。」、「（問：你何時、地，被竊情形為何，請詳 述？）於99年6月30日上午10時許，在獅潭鄉○○○段437地 號的黃槴子樹《筆錄誤載為黃梔子樹》3棵被竊，警方通知 我才知道。」、「（問：該地號獅潭鄉桂竹林437段號是何 人所有？）國家新竹林區林務局所有。」、「（問：你被竊 多少棵樹木？）被竊黃槴子樹《筆錄誤載為黃梔子樹》3棵 。約直徑5公分、長約1.5米。3棵直徑長度一樣。尾部留在 現場。」、「（問：總計價值新臺幣多少錢？）1棵約700元 ，大約市價價值2千1百元。」、「（問：被竊之樹木黃槴子 樹《筆錄誤載為黃梔子樹》現於何處？）被竊賊偷走了。」 等語（見警卷第29至30頁）；證人吳聲煜與被告張余浩、陳 文明、宋鴻光素不相識，亦無任何親屬關係，衡情證人吳聲 煜應無虛構事實以維護被告之理；故依據證人吳聲煜上開證 述，其並非自行發現林務局所有之黃槴子樹3棵失竊情事， 而係接獲警方通報才知道，上開土地有黃槴子樹3棵失竊， 惟苗栗縣獅潭鄉○○○段437地號國有保安林地（林務局新 竹林區管理處大湖事業區第12林班地）上之國有森林主產物 黃槴花樹究竟何時失竊，是否即為被告張余浩、陳文明、宋 鴻光於99年6月1日凌晨40分許，共同前往竊取，公訴意旨並 未提出其他相關資料足以佐證。再者，依據警方提出之林務
局新竹林區管理處大湖事業區第12林班地上現場照片（見警 卷第44、55頁），僅可看出有地方標示土地、樹枝位置，並 有紅色油漆標示1至3位置，惟並無提出上開土地之失竊樹木 或者失竊前樹木照片；另觀之前開警方提供之監視錄影翻拍 照片（見警卷第59頁），僅可看出有1棵長約3公尺以上之樹 木在前開自用小貨車車斗上，惟並未見有何其他樹木，更無 法證明有何上開林務局所有之黃槴子樹3棵失竊情形。 ㈡綜上所述，本件公訴人所舉之證據，均未達通常一般人不致 有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，是被告張余浩、陳 文明、宋鴻光辯稱其等並未前往苗栗縣獅潭鄉○○○段437 地號國有保安林地（林務局新竹林區管理處大湖事業區第12 林班地）上竊取國有森林主產物乙節，尚堪信實。此外，本 院復查無其他積極證據足資證明被告張余浩、陳文明、宋鴻 光有何公訴意旨所指涉犯之此部分竊盜犯行，揆諸前揭法條 及判例意旨說明，本件既查無積極證據足認被告張余浩、陳 文明、宋鴻光確為此部分竊盜犯行，自不得僅憑上開證人之 證述及其他卷附資料，遽為不利被告張余浩、陳文明、宋鴻 光犯罪事實之認定。原審以不能證明被告張余浩、陳文明、 宋鴻光犯有此部分之竊盜罪，而依刑事訴訟法第301條第1項 規定諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官猶 引用前開事證執為應諭知被告張余浩、陳文明、宋鴻光有罪 之理由而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條、第47條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 成 育
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。