臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1905號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 曾家維
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院100年度訴字第1472號中華民國100年 7月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 99年度毒偵字第4381號、100
年度毒偵字第 40號、100年度偵字第4493號），一部提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於曾家維轉讓第一級毒品罪及定應執行刑部分，均撤銷。
曾家維轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。 犯罪事實
一、曾家維曾於民國93年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於 93年5月17日，以93年度中簡字第774號刑事簡易判決，判處 有期徒刑6月確定；同年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法 院於93年11月8日，以93年度易字第1491號刑事判決，判處 有期徒刑1年6月確定。曾家維入監接續執行上開有期徒刑， 於95年1月27日縮短刑期假釋出監，刑期至95年6月28日期滿 ，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎曾家維猶不知悛悔警 惕，於99年11月16日21時許，與江坤榮共同前往臺中縣潭子 鄉（現改制為臺中市潭子區○○○路潭子加工區附近，由曾 家維出資新臺幣（下同）1000元，向不詳姓名之成年人購得 第一級毒品海洛因1包後，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之 犯意，於同日21時餘許，在臺中市○○區○○路某加油站廁 所，由曾家維將上開第一級毒品海洛因1包加水稀釋後，以 注射針筒1支，抽取出約半份含有第一級毒品海洛因之液體 ，供自己帶回家施用（曾家維施用第一級毒品海洛因部分， 業經原審判處罪刑確定），其餘含有第一級毒品海洛因之液 體，則無償轉讓予江坤榮施用（無積極證據證明轉讓數量達 淨重5公克以上，江坤榮施用第一級毒品海洛因部分，業經 原審判處罪刑確定）。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 於99年11月18日，就曾家維所犯施用第一級毒品海洛因案件 偵查訊問時，曾家維於檢察官發覺其上開轉讓第一級毒品海 洛因犯罪前，向檢察官自首而接受裁判，因而查悉上情。二、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）太平分局 報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據 ，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無 證據能力，然既經當事人同意作為證據或未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情 施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，而該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。經查，江坤榮於偵查中在檢察官前，以證人身 分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且 被告復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致江坤榮 證詞顯不可信之情事，且經原審審理、本院行準備程序及 審理時，將前開江坤榮之偵訊筆錄提示並告以要旨，則前 開江坤榮於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為 判斷之依據。
（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區
內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法 檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（ 最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。查本案經引用 作為本案證據之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告，係經送鑑之標準作業流程，送請詮昕科技股份有限 公司進行尿液鑑定，揆諸前揭說明，該尿液檢驗報告係屬 法律規定得為證據者，自有證據能力。
（四）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告曾家維於99年11月18日檢察官偵 查、99年12月18日警詢、 100年6月9日、100年6月30日原 審行準備程序、審理及100年10月27日、100年11月23日本 院行準備程序、審理時坦承不諱（詳99年度毒偵字第4381 號偵查卷第18頁、曾家維轉讓毒品警卷第11頁、原審卷第 25、57頁、本院卷第31、41頁），核與證人江坤榮於99年 12月17日檢察官偵查及同日警詢時證述情節（詳 100年度 毒偵字第40號偵查卷第17頁、曾家維轉讓毒品警卷第14頁 ）相符。
（二）而警方於99年11月17日18時50分許，持臺灣臺中地方法院 核發之搜索票，至被告位於臺中縣太平市（現改制為臺中 市太平區○○○○路412巷9弄5號居處執行搜索，當場查 獲被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支 ，經警方採集其尿液送往詮昕科技股份有限公司，以酵素 免疫分析法、氣相層析質譜儀鑑驗結果，呈第一級毒品海 洛因於人體代謝後之嗎啡及可待因陽性反應，有臺灣臺中 地方法院搜索票、臺中縣警察局太平分局搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、採尿同意書、毒品尿液真實姓名對照
表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳曾 家維施用毒品警卷第6、9至10、12至13頁、99年度毒偵字 第4381號偵查卷第25頁），堪認被告確有於上開時間，購 入第一級毒品海洛因1包後，將其中一半供己施用之事實 。另警方於99年12月17日13時20分許，持臺灣臺中地方法 院核發之搜索票，至證人江坤榮位於臺中縣太平市○○街 342巷11號住處執行搜索，當場查獲江坤榮所有供施用之 第一級毒品海洛因殘渣袋2個，經警方採集其尿液送往詮 昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法、氣相層析質譜 儀鑑驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡及 可待因陽性反應，有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中縣警 察局太平分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品尿 液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告（詳江坤榮警卷第2、6至8、12頁、100年度毒偵 字第40號偵查卷第24頁），堪認江坤榮確實染有施用第一 級毒品海洛因之惡習，而有第一級毒品海洛因之需求。此 外，並有被告曾家維所有供施用第一級毒品海洛因所用之 注射針筒1支、證人江坤榮所有供施用之第一級毒品海洛 因殘渣袋2個，扣案可資佐證，堪認被告自白與事實相符 ，堪予採信。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告曾家維轉讓第一級毒品海 洛因予江坤榮之犯行，堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列之第一 級毒品，不得非法持有及轉讓。核被告曾家維無償轉讓第 一級毒品海洛因（無積極證據證明轉讓數量達淨重 5公克 以上）予江坤榮之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前， 持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓第一級毒品海 洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告曾於93年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於93年 5月17日，以93年度中簡字第774號刑事簡易判決，判處有 期徒刑6月確定；同年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法 院於93年11月8日，以93年度易字第1491號刑事判決，判 處有期徒刑1年6月確定。被告入監接續執行上開有期徒刑 ，於95年1月27日縮短刑期假釋出監，刑期至95年6月28日 期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完 畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之轉讓第一級毒 品罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於 獎勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面 在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由 偵查機關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。惟自首者 ，於嗣後之偵查、審理程序，仍得本於其訴訟權之適法行 使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終 均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪， 並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始 符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者， 重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在 憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘 速確定。二者之立法目的不同，且前者為得減其刑，後者 則為應減其刑，適用效果亦迥然有別，乃個別獨立之減輕 其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，並無因後者規 定為「必減」，而前者則定為「得減」，故應優先而僅擇 一適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之問題。否則 ，無異鼓勵行為人於為偵查機關查獲後再行自白即可，徒 增犯罪者僥倖之心，殊違刑法第62條規定獎勵自首之美意 （最高法院100度臺上字第4149號判決參照）。經查，臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年11月18日偵訊時，在 被告坦承轉讓第一級毒品海洛因予江坤榮前，並不知悉該 犯罪，有該署100年9月28日中檢輝生100偵8797字第12299 4號函（詳本院卷第28頁）在卷可稽，被告於該次偵查訊 問時，於檢察官發覺其上開轉讓第一級毒品海洛因犯罪前 ，向檢察官自首而接受裁判，本院審酌被告自首該犯罪， 勇於悔過投誠，主動揭露自己的犯行，使偵查機關得以儘 速著手調查，減少司法資源之浪費，爰依刑法第62條前段 規定減輕其刑。而被告於偵查及審判中均自白其轉讓第一 級毒品海洛因罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑，並與上開自首減輕規定遞減輕之。被告同 時有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後遞減輕之。（四）原審認被告曾家維轉讓第一級毒品海洛因，罪證明確而予 科刑，固非無見，惟原判決有下列可議之處：
㈠原審認定被告於99年11月16日21時許，與證人江坤榮共 同前往臺中縣潭子鄉○○路潭子加工區附近，由被告出 1000元，向綽號「阿堂」購買第一級毒品海洛因 1包後 ，再轉讓一半給江坤榮，並以被告有供出毒品來源為綽 號「阿堂」之林宗儀，林宗儀並因而被查獲、起訴，有
臺灣臺中地方法院檢察署100年6月21日中檢輝生100偵 字第8797字第092499號函及同署檢察官100年度偵字第 8795、8796、8797號、100年度毒偵字第1548、1549號 起訴書，及原審公訴檢察官之補充理由書（詳原審卷第 34至42、44頁）附卷可稽，而依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，減輕其刑。然被告雖供稱99年11月16日 21時許，在臺中縣潭子鄉○○路潭子加工區附近，向林 宗儀購得第一級毒品海洛因1包，惟因林宗儀該次犯行 僅有被告及江坤榮之指述及通聯紀錄，故未據檢察官提 起公訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察署100年9月28日 中檢輝生100偵8797字第122994號函（詳本院卷第28頁 ）在卷可稽，而依上開同署檢察官100年度偵字第8795 、8796、8797號、100年度毒偵字第1548、1549號起訴 書可知，被告指證其於99年11月16日21時許，向林宗儀 購買第一級毒品海洛因1包部分，確實不在該起訴書起 訴之範圍，顯然被告雖供出該次毒品來源為林宗儀，卻 因證據不足，而未據檢察官提起公訴，事實上無從認定 被告該次轉讓予江坤榮之第一級毒品海洛因，係向綽號 「阿堂」之林宗儀所購買，自不符合毒品危害防制條例 第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 ，減輕或免除其刑之規定，原審就此部分之認定，自有 違誤。
㈡經查，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年11月18日 偵訊時，在被告坦承轉讓第一級毒品海洛因予江坤榮前 ，並不知悉該犯罪。被告係於該次偵查訊問時，於檢察 官發覺其上開轉讓第一級毒品海洛因犯罪前，向檢察官 自首而接受裁判，合於刑法第62條前段自首減輕其刑之 規定，原審漏未審酌上情，未依刑法第62條前段自首規 定減輕其刑，亦有未合。
㈢按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、 2000元或3000元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項 前段定有明文。而被告所犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其法定刑為1年以上7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，並不符合刑 法第41條第1項前段得易科罰金之規定，乃原審就被告 所犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪 ，所處之有期徒刑4月，諭知易科罰金之折算標準，顯 然於法不合。
（五）檢察官上訴意旨指摘原判決有關被告曾家維轉讓第一級毒
品罪部分，有上述（四）之㈢所示之違失，為有理由，且 原判決就該部分，另有上述其他可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予 撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品及竊盜之刑事前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其品 行不佳，並斟酌被告係因友儕間互通有無，而轉讓第一級 毒品海洛因，轉讓數量不多，惡性非重，於犯罪被發覺前 主動自首接受裁判，且於偵查、審判中始終坦承犯行，犯 後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之注 射針筒 1支，係被告曾家維所有，供施用第一級毒品所用 之物；扣案含有第一級毒品海洛因之殘渣袋 2個，係江坤 榮所有供施用之第一級毒品；另扣案之勺子 1支及手機（ 含電話號碼0000000000號SIM卡1張） 1支，均無積極證據 證明與被告上開轉讓第一級毒品海洛因罪有關，均無從為 沒收或沒收銷燬之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 陳 得 利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。