臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1770號
上 訴 人
即 被 告 邱耀輝
選任辯護人 黃仕勳律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地
方法院100年度訴字第234號中華民國100年6月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第831號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱耀輝前於民國九十五年間，因竊盜及偽造文書案件，經臺 灣南投地方法院以九十五年度易字第三七二號判決判處有期 徒刑七月、六月確定（以下稱為第①案、第②案）；又於同 年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件 ，經同院以九十五年度訴字第四七一號判決判處有期徒刑八 月、五月確定（以下稱為第③案、第④案）；再於同年間， 因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經同 院以九十六年度訴字第七一號判決判處有期徒刑九月、五月 確定（以下稱為第⑤案、第⑥案）；復於同年間，因違反毒 品危害防制條例之持有第二級毒品案件，經同院以九十五年 度易字第五一一號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二 月確定（以下稱為第⑦案）。嗣因中華民國九十六年罪犯減 刑條例公布施行，上述第①案至第⑥案經同院以九十六年度 聲減字第一０九０號裁定將所科之刑各予減刑二分之一，並 將減刑後之第①案至第④案合併定應執行有期徒刑一年確定 ，及將減刑後之第⑤案至第⑥案合併定應執行有期徒刑六月 確定。其於九十五年十一月三日入監接續執行上開刑期後， 於九十七年一月二十八日因徒刑易科罰金執行完畢。二、邱耀輝明知未經許可不得擅自持有具有殺傷力之空氣槍，竟 於九十九年中某日，在南投縣埔里鎮○○路旁之觀光夜市內 ，以新臺幣（下同）九千元之代價，向真實姓名年籍不詳之 成年男子購買具有殺傷力之空氣長槍一枝（扣案後槍枝管制 編號為：0000000000，下稱系爭空氣長槍），而 自斯時起未經許可而持有系爭空氣長槍，並約於購買系爭空 氣長槍之半個月後，在位於南投縣埔里鎮之「國棟五金行」 購買鋼珠一包，以供擊發系爭空氣長槍使用，其後均放置在 其位於南投縣魚池鄉○○路四０六巷一０號之住處內。嗣於 一百年二月十六日十九時二十分許，經警持臺灣南投地方法 院核發之搜索票，在邱耀輝前揭住處執行搜索而查獲，並在
該處之車庫及客廳桌上分別扣得邱耀輝所有之系爭空氣長槍 ，及其所有供其持用上揭具殺傷力空氣長槍使用之鋼珠一包 （共四十一顆）。
三、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八 條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體， 固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或 書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證 據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證 據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因 量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢 字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第 三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附內政部警政署刑 事警察局一百年三月二十二日刑鑑字第一００００二四五一 七號鑑定書（見偵卷第三四頁），係屬檢察機關概括授權司 法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院審酌該鑑定機關 基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信 性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事 ，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有 證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同 法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查卷附之臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初 步檢視承辦人員履歷資料、臺中市政府警察局和平分局氣體 動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、刑案現場測繪圖各 一份（見警卷第二０頁至第二二頁、第二七頁），均係被告 以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；然當事人及指定 辯護人均已於原審、本院準備程序及審理時表示同意作為證 據或對其證據能力表示無意見（參見原審卷第三三頁、第四 六頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開 證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有 證據能力。
㈢末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案扣得之系爭空氣長槍及鋼珠一包，係屬 物證；卷附臺中市政府警察局和平分局槍枝初鑑相片七張、 刑案現場扣案物品照片四張、內政部警政署刑事警察局一百 年三月二十二日刑鑑字第一００００二四五一七號鑑定書檢 附之系爭空氣長槍及鋼珠一包照片四張（見警卷第二三頁至 第二六頁、第二八頁至第二九頁；偵卷第三五頁），乃以科 學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性 質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第一百五十九條第一項 規定傳聞法則之適用，且上開證物均與本案具有關聯性，亦 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 ㈣被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一 項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之 自白（含部分自白），被告及其辯護人於本院審理時均未提 出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如 何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調 查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下 列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為
證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告邱耀輝固不否認警方在伊住處查扣上開空氣長槍、 鋼珠，惟矢口否認有何非法持有犯行，辯稱：該空氣長槍係 伊朋友林太平所寄放，伊曾開車載林太平去雲林縣斗六市向 廖銘文購買空氣槍，有時林太平向廖銘文訂購空氣槍零件， 其收件人寫「林太平」，而地址寫伊住處地址；至於鋼珠係 伊自己購買云云。然查：
㈠上開犯罪事實，業據被告邱耀輝迭於警詢、偵訊、原審準備 程序及審理時均坦承不諱（參見警卷第六頁；偵卷第三一頁 至第三二頁；原審卷第三二頁、第五０頁），並有刑案現場 測繪圖一份、臺中市政府警察局和平分局槍枝初鑑相片七張 、刑案現場扣案物品照片四張、內政部警政署刑事警察局一 百年三月二十二日刑鑑字第一００００二四五一七號鑑定書 檢附之系爭空氣長槍及鋼珠一包照片四張（見警卷第二七頁 、第二三頁至第二六頁、第二八頁至第二九頁；偵卷第三五 頁）存卷可考，復有系爭空氣長槍及鋼珠一包扣案可資佐證 ；又系爭空氣長槍及鋼珠一包經送請內政部警察署刑事警察 局鑑定結果，送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號000000 0000號），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣 體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑 8.0㎜、重量2.1g）最大發射速度為一百九十公尺／秒，計 算其動能為三十七焦耳，換算其單位面積動能為七十三焦耳 ／平方公分，足以穿入人體皮肉層，認具殺傷力，有該局一 百年三月二十二日刑鑑字第一００００二四五一七號鑑定書 在卷可憑（見偵卷第三四頁），是依前開鑑定測試結果，扣 案系爭空氣長槍之發射彈丸單位面積動能顯已超過足以穿入 人體皮肉層之標準甚多，當認係具有殺傷力無訛，被告確有 未經許可持有具殺傷力之空氣長槍犯行，洵堪認定。至被告 所辯不知有這麼大的殺傷力云云；然查其於八十八年間，即 曾亦因持有具殺傷力之空氣長槍，而經判處罪刑確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及本院八十八年度上訴字第一九 七九號刑事判決書在卷可按（見原審卷第四頁至第二四頁、 第六六頁），則被告當對於不能非法持有槍枝及何種槍枝具 有殺傷力一事，較其他一般人更應具有足夠之常識並有認識 。況被告於原審準備程序中供稱：伊曾把鋼珠裝進系爭空氣 長槍擊發過等語（參見原審卷第三二頁），是被告前開所辯 ，不足採信，併此敘明。
㈡被告上訴後雖以前詞置辯，但查，雲林縣斗六市迪斯耐遙控 玩具城負責人廖銘文於本院證稱：「（請鈞院提示本案扣案
空氣槍）請證人你看一下，你能不能看出這枝空氣槍是否從 你們店裡賣出去？）這不是。（你如何確認這枝空氣槍不是 從你們店裡賣出去？）我們店裡沒有賣這種款式……（你是 不是有寄過零件到南投縣魚池鄉○○路那邊（按：被告之地 址為南投縣魚池鄉○○村○○路四Ｏ六巷十號）給林太平或 邱耀輝的人？）沒有。（剛才被告邱耀輝他說他有跟一位叫 做林太平的人，大概四十多歲的人，到你們店裡去買空氣槍 ，後來林太平他有一些零件要維修，林太平他有跟你訂貨， 是寄到南投縣魚池鄉那邊去，這件事你有無印象？）沒有… …（你在雲林縣斗六市○○路四十二號開設迪斯耐搖控玩具 城，你是從何時開始經營？）三至四年吧……（那在這三至 四年期間，負責人是否都是你？）是。（平常營業時間你是 否都有在店裡？）有。（你有無雇請其他員工來顧店？）沒 有」等語（見本院卷第五五頁背面至五七頁背面）。是被告 辯稱：伊載林太平去向廖銘文購買空氣槍，有時林太平向廖 銘文訂購空氣槍零件，會寄送伊住處地址云云，顯與證人廖 銘文證述情節不符，所辯即非可取。至於，證人林太平部分 業經本院傳拘無著，並經辯護人捨棄傳喚該名證人（見本院 卷第78頁背面），附此敘明。
㈢綜上，被告上訴所辯，無非畏罪卸責之詞，不足採信。其於 警、偵訊及原審之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械，其持有之繼續，為行為 之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至 持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續 實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同， 不生新舊法比較適用之問題（最高法院九十五年度台上字第 二二五０號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第八 條於一百年一月五日修正公布，於一百年一月七日施行，被 告邱耀輝非法持有系爭空氣長槍之犯行，應以被告於一百年 二月十六日為警查獲時終了完結，而其持有系爭空氣長槍之 行為繼續實施至槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，應以其 最後行為時之法律處斷，故本件應直接適用修正施行後之槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定，而無新舊法比較適 用之問題，併予說明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未 經許可持有空氣槍罪。被告自九十九年中某日購得系爭空氣 長槍起至一百年二月十六日為警查獲止，持有系爭空氣長槍 之行為，為繼續犯，僅論以一未經許可持有空氣槍罪。
㈢被告曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後 五年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯， 應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈣查被告迭於警詢、偵訊及原審準備程序中均供稱：購入而持 有系爭空氣長槍之目的，係因有松鼠會來咬伊所種植之檳榔 樹心，故須將鋼珠裝填入系爭空氣長槍內來驅趕松鼠等語（ 參見警卷第五頁；偵卷第三二頁；原審卷第三二頁），且查 無任何證據顯示被告持有該槍具有從事其他非法行為之意圖 。又其持有期間係自九十九年中某日起至一百年二月十六日 止，其持有之期間尚短，對社會治安之危險性亦難認嚴重， 因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例 第八條第六項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。四、維持原審判決之理由：
㈠原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第 四項、第六項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第 四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款規 定，並審酌被告未經許可持有空氣長槍，對社會治安具有潛 在威脅性，所為固不足取，惟衡酌其持有槍枝之數量、手段 ，自始均坦承持有系爭空氣長槍之客觀事實；然否認知悉系 爭空氣長槍具有殺傷力，及其高中畢業之智識程度、小康之 家庭經濟狀況（見警卷第三頁被告警詢筆錄之受詢問人欄內 容）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並就併科罰金 部分諭知易服勞役之折算標準，並為沒收之諭知及說明（詳 後敘述），其認事用法，均無違誤，量刑亦堪稱妥適，被告 上訴意旨，否認持有空氣長槍犯行，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
㈡扣案具有殺傷力之空氣長槍一枝（槍枝管制編號：0000 000000）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一 款規定宣告沒收。而扣案鋼珠一包（共四十一顆）係被告所 有之物，且業據被告於原審準備程序中供承：係為供裝進系 爭空氣長槍擊發之用等語（見原審卷第三二頁），又系爭空 氣長槍乃係以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為動力，用以發射金 屬鋼珠彈丸，足見系爭空氣長槍殺傷力之最終實現，除需裝 置高壓氣體鋼瓶於空氣槍之上，以使該空氣槍轉化高壓氣體 而賦予適用之彈丸足以穿透人體皮肉層之動能外，倘無適用 彈丸用供擊發，亦無從對人體產生實害結果；反之，倘有適 用彈丸以供擊發，其危險性亦絕非單純持有空氣槍可相比擬 ，甚且極可能產生一定之實害結果。由是當可推論扣案被告 所有之鋼珠一包（共四十一顆），與被告所犯持有空氣槍罪
之間具有密切關聯性，自屬供持用本件空氣長槍犯罪所用之 物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒 收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
【附錄論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。