臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更㈠字第159號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林永郎
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字
第232、1157號，中華民國98年8月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28771號、97年度偵字第
1165號、第7256號；追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98
年度偵字第6862號），提起上訴，經最高法院就其中常業詐欺部
分發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於常業詐欺取財及定應執行刑部分均撤銷。林永郎犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、林永郎於民國82年間，在臺中市○區○○路217號開設「茅 山易天筆命學館」，以易天筆居士自居，並在自由時報、中 國時報、聯合報等報紙分類廣告刊登「速效靈驗─茅山術－ 和合、調回、求才、一切疑難000-00000000」廣告小啟， 以招攬客戶。其熟知一般民眾對於所謂以茅山術開壇作法、 養小鬼消災解厄、喝符水求財、使用動物鮮血祭祀等超自然 現象，均抱持敬畏之態度，並利用一般人於面臨不順利及失 意徬徨無依之情況下，往往相信靈異鬼神之弱點，竟基於為 自己不法所有之常業詐欺犯意，自92年1月間起，於客戶向 其尋求命理服務之際，伺機向客戶佯稱可付費以茅山術開壇 作法、或養小鬼消災解厄、或喝符水求財、或使用黑狗血、 黑貓血祭祀等方式，可以解決其等所面臨之感情、家庭、事 業、學業、運勢、身體健康等問題，致使如附表一編號⒈至 所示之陳永珍等人誤信其等所面臨之困境，經由上揭茅山 術等方法即可獲得圓滿解決，因而陷於錯誤委託林永郎開壇 作法，林永郎即向客戶以作法1次收取新臺幣數千元至數萬 元不等代價之方式牟利，客戶均利用現場付款之方式支付上 開款項（詳細金額如附表一編號⒈至所示，又林永郎另以 同法犯附表一編號至所示詐欺犯行，已經本院98年度上 訴字第2171號、98年度上易字第1600號分別判處罪刑確定， 再林永郎又另因詐欺案，經本院100年度上易字第528號判處 有期徒刑10月確定，上述罪刑確定案件，併經臺灣臺中地方 法院以100年度聲字第2958號裁定定應執行刑有期徒4年2月 確定，現執行中），惟事後均未見成效，該等客戶始知受騙 。嗣經客戶吳家蟬報警，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜
索票，於96年12月3日下午5時30分許，至臺中市○區○○路 217號「茅山易天筆命學館」執行搜索，扣得附表四所示林 永郎所有之物。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面 陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供 述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人 而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則， 除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容 許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者 ，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形， 仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚 相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為 判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟 法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作 為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接 受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方 式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到 保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定 事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法 取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷） ，應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得 作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分 ，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實 務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證 人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述 可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘 係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯 罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第 159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程 、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據 之資格，而作為認定事實之證據資格（參考最高法院94年度 台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨），經查 ：本件證人陳永珍、廖盈傑、張炳枝、張卓玉、源滄、張仁 謀、林紋煉、黃福建、黃裕稜、王欽德、張坤棠、林昱安、 羅亦斯、吳正雄、黃致和、姚蕙心、黃建財、蕭德民、劉恆
洲、郭栢梁、覺振富、吳全永、洪聖傑、廖震東、歐茂昌、 蕭嘉瑩、曾美嬌（改名余穎欣）、盧思方等人俱經原審或本 院前審於審判期日傳喚到庭，與當事人行交互詰問程序，經 法院直接言詞審理檢視其證詞（詳附表三），依上述說明， 其等於警詢之供述，對於當事人當然已取得作為證據之資格 。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林永郎固坦承在臺中市○區○○路217號 開設「茅山易天筆命學館」，為附表一編號⒈至所示客戶 算命、進行茅山術開壇作法，而向客戶收取費用，惟矢口否 認有何詐欺犯行，辯稱：伊在上址服務時間長達16年之久， 平均每星期約有10人登門求助，風評頗佳，除其中部分客戶 如吳家蟬等認為伊未能達到其理想外，其餘向伊求助者有數 千人之多，對伊除心懷感激外，從無任何怨言，更無1人要 求退費或向警察機關或法院提出告訴；伊先後2次拜師學藝 長達6年，鑽研人生八字、命理、擇日五行哲理及茅山法術 ，其後自行開館，替人排難解惑，確屬有所本，而非毫無根 據之詐財；且伊向客戶所收取之金額1次僅2千元而已，本案 出面提出告訴之人均未提出任何繳款收據，是其等所述金額 多不實在，本案應屬單純之民事糾紛云云。
二、經查：
㈠被告林永郎在臺中市○區○○路217號開設「茅山易天筆命 學館」，並在自由時報、中國時報、聯合報等報紙分類廣告 刊登「速效靈驗於茅山術－和合、調回、求才、一切疑難0 00-00000000」廣告小啟，以招攬客戶。於客戶向其尋求命 理服務之際，伺機向客戶鼓吹付費以茅山術開壇作法、喝符 水求財、使用黑狗血、黑貓血祭祀等方式，可以使其等所面 臨之感情、家庭、事業、學業、運勢、身體健康等問題獲得 圓滿解決，因而委託其開壇作法，每1客戶作法1次，則收取 新臺幣不等之代價，客戶則利用現場付款之方式支付上開款 項，業據被告林永郎於警詢及偵審中供承在卷，並有現場照 片24張、自由時報、中國時報、聯合報之分類廣告、林永郎 、易天筆命學館名片，及茅山易天筆專用箋等附於警詢卷可 稽。
㈡附表一編號⒈至所示被害人陳永珍等人，分別因面臨事業 、感情、運勢、婚姻、健康等困境而求助於被告林永郎，被 告林永郎即向該等被害人佯稱需進行茅山術開壇作法、或養 小鬼消災解厄、或喝符水求財、或使用黑貓血、黑狗血等動 物鮮血祭祀方式以解決該等被害人所面臨的問題，該等被害 人因陷於錯誤而決定1次或多次付費進行「作法」，但均無
被告所稱得以解決所面臨問題之效果，而認為被騙等情（被 害人、犯罪時間、遭詐騙金額、遭詐騙之情形，均詳如附表 一編號⒈至所載），業據證人陳永珍、廖盈傑、張炳枝、 張卓玉、源滄、張仁謀、林紋煉、黃福建、黃裕稜、王欽德 、張坤棠、林昱安、羅亦斯、吳正雄、黃致和、姚蕙心、黃 建財、蕭德民、劉恆洲、郭栢梁、覺振富、吳全永、洪聖傑 、廖震東、歐茂昌、蕭嘉瑩、曾美嬌（改名余穎欣）、盧思 方等人於警詢指述綦詳，並於原審或本院前審審理中到庭具 結證述無訛（惟部分證人所述關於受詐欺之金額等細節處， 前後略有不一，此應係肇因本案時日已久，囿於證人記憶能 力所致，並不影響本案主旨，詳后述），佐以其等與被告素 無仇隙，當無任意設詞誣陷被告之必要。復有證人陳永珍所 有之萬泰商業銀行活期儲蓄存款存摺、臺中縣大肚鄉農會存 款存摺影本各1份，暨扣案如附表四所示之證物足資參佐。 ㈢按宗教自由或民俗信仰雖係憲法保障之基本人權，但外部宗 教行為之自由，仍應有所限制，更不容以假藉信仰之外觀， 作為實施犯罪之手段。科學理論乃至於司法審查，固難以介 入宗教教義之可信與否，惟若自該宗教行為外觀，判斷其目 的、方法、結果，欠缺社會正當性、相當性，且係趁他人處 於煩惱焦慮或不幸的狀態下，以能解決所遭遇的問題，壓制 他人之理性思考空間，使其作成損害於己之決定，因而取得 與社會一般合理範圍顯不相當之財產，則此行為已與刑法規 範之詐欺行為無異，即難謂不具違法性。又被告林永郎在自 由時報、中國時報、聯合報等報紙分類廣告刊登「速效靈驗 於茅山術－和合、調回、求才、一切疑難000-00000000」 廣告小啟，招攬客戶，固屬商業行為之一，然「權利之行使 ，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利 ，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明 文，合於民法前述規定之提供服務行為，為合法商業行為， 如以其他藉詞使人誤信或者陷於錯誤，即為詐欺。被告於被 害人諮詢時，聲稱以茅山術開壇作法、養小鬼、喝符水、使 用動物鮮血祭祀等方式可解決被害人的問題，但如附表一編 號⒈至所示之被害人進行作法後，並無被告在諮詢時所強 調之效果，堪認被告有藉詞使人誤信之情形。再者，附表一 編號⒈至所示之被害人當時均係於婚姻、感情、家庭、事 業、學業、健康等發生問題而陷入困境或瓶頸，內心常徬徨 無助，並急欲挽回其等女友或男友、夫妻的感情，或急欲突 破事業現狀，或在學業上求得好成績，或恢復健康、改變運 勢等，其等對於事情之判斷能力自會較平常為低，因而對於 被告所稱之茅山術－和合、調回、求才、一切疑難得以開壇
作法解決之說產生迷惑而信以為真，始會付費進行作法，然 夫妻間之感情或人與人之間的感情，並非單方付出即可培養 ，事業的改善，或學業的精進，或身體的健康等，均非借用 宗教之力量即可達成挽回、成功之效果，被告竟宣稱可讓被 害人等之女友或男友回來被害人身邊、事業成功、課業進步 、身體健康等，其所為顯欠缺社會正當性、相當性，故被告 顯係利用人性弱點，以邪術迷惑當時徬徨無依思緒不清之被 害人，使被害人陷於錯誤而交付財物，其詐欺取財之犯行甚 為明確。
㈣按刑法上所謂「常業犯」，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立，有最高法院85年度台上字第510 號判例可資參照。查被告林永郎成立「茅山易天筆命學館」 ，在報紙上刊登廣告招攬客戶付費進行茅山術開壇作法等行 為，賺取金錢，以供生活之需，已據被告林永郎於警詢及原 審審理中供述明確，如附表一編號⒈至所示之被害人人數 眾多，及自92年1月間起至95年5月2日，期間不短，被告就 附表一編號⒈至所為，應係反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪無訛。是揆諸前揭最高法院判例說明， 被告前揭犯行，依目前社會生活狀況，所得金額已足供日常 生活所需，顯具以此所得供應生活所需之主觀意思，復有反 覆實施犯行之客觀表徵，自係以此為業，益徵被告確有以此 為常業之犯意甚明。
㈤被告林永郎曾辯稱：本案所有被害人均無人提出被告收取彼 等所列金錢之具體證據，如伊提出之收據，或開給伊之支票 ，或匯款至伊帳戶之憑證等，且給付時亦沒有其他人在場云 云。然在現今社會多元之交易型態下，並非所有營利事業皆 會使用統一發票，稅捐稽徵機關乃依據各該營利事業之營業 規模及行業類別，核定使用統一發票與否，至於未辦理營業 登記之事業，當無從開立統一發票。又無營利事業登記或免 用統一發票之行業，依通常交易習慣，除非消費者特別要求 ，商家並未給予收據為社會交易之常態。查本件被告所開設 之「茅山易天筆命學館」，並未辦理營業登記，業據被告所 自承無訛，「茅山易天筆命學館」自無使用統一發票之情形 ；再者，「茅山易天筆命學館」營業之內容係關於以茅山術 解決客戶事業、感情等相關問題，有「茅山易天筆命學館」 名片及報紙廣告在卷可稽，依其性質，上門尋求被告幫助之 客戶，或有難言之隱，或為個人私事求助，在給付被告費用 後，衡情當無請求開立收據之必要，或會有他人在場之情形
。被告雖又辯稱其向被害人陳永珍等收取之金錢沒那麼多， 惟被告向被害人陳永珍等收取作法之費用，業據證人陳永珍 等於警詢、原審或本院前審審理中證述綦詳（關於被害人陳 永珍、王欽德、黃致和、黃建財、張坤棠證述金額前後略不 符部分，本院依有利被告原則，以其中金額較少者認定之， 詳后述），各該被害人與被告並無怨隙，衡情當無甘冒刑法 偽證重罪，而設詞誣陷被告之理；故各該被害人所陳述給付 被告之金額雖有多寡，亦未能提出收據，或僅提出銀行存摺 提領明細，其等證詞即非不足採信，是被告前開所辯無收據 即無法證明詐欺所得乙節，委不足採。
㈥又關於被害人陳永珍受詐騙之金額，被害人陳永珍於警詢中 指述係868,000元，然經本院前審傳喚被害人陳永珍到庭詰 問，被害人陳永珍則指依其銀行存摺記載，受騙金額應為70 7,000元，既無其餘充分明確事證以憑，依有利被告原則， 本院認定被害人陳永珍受騙金額為707,000元。又關於被害 人王欽德受詐騙之金額，被害人王欽德於警詢指述共交付被 告200,000元（見警卷三第六０頁背面），於第一審審理時 先後證稱「錢最後七、八萬元」、「共給付將近十萬元左右 ，錢的問題我都忘記了」、「第一次是六千元，再來是兩、 三萬元，到底是多少遍我忘記了」、「我給被告的錢至少有 十萬元」（見原審卷一第118、119頁），前後所述並不一致 ，既無其餘充分明確事證以憑，依有利被告原則，本院認定 被害人王欽德受騙金額為7,0000元。又關於被害人黃致和受 詐騙之金額，被害人黃致和於警詢中指述交付18,000元（見 警卷三第93頁背面），於第一審證述至少交付21,000元（見 第一審卷二第86頁背面），既無其餘充分明確事證以憑，依 有利被告原則，本院認定被害人黃致和受騙金額為18,000元 。又關於被害人黃建財受詐騙之金額，被害人黃建財於警詢 中指述係6,000元，於第一審證述為8,000元，既無其餘充分 明確事證以憑，依有利被告原則，本院認定被害人黃建財受 騙金額為6,000元。又關於被害人張坤棠受詐騙之金額，被 害人張坤棠於警詢中指述係260,000元，於第一審證述為25 、26萬元，既無其餘充分明確事證以憑，依有利被告原則， 本院認定被害人張坤棠受騙金額為250,000元。 綜上所述，被告林永郎上開辯解，均係事後卸責之詞，不足 採信，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定。三、查被告林永郎行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7 月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後
法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決 定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（參照最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。經查： ㈠新修正刑法雖已刪除第340條常業詐欺罪之規定，但本件被 告於95年06月30日以前所犯多次詐欺取財罪行之時間均在刑 法修正施行前，並恃以為業，原得依當時刑法第340條常業 詐欺罪論處1罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑， 得併科5萬元以下罰金；刑法修正後，因常業犯規定已經刪 除，應將所犯多次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本 刑，其宣告刑必較原常業犯之法定刑為重，是以經比較結果 ，應適用修正前刑法第340條常業詐欺罪論處，對被告較為 有利。
㈡修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上。」 ，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍， 折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金： 新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是比較新舊法之結 果，新法並非較有利於被告。
㈢刑法第67條原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度 同加減之」、第68條原規定：「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度。」；修正後之刑法第67條規定：「有期徒刑或罰 金加減者，其最高度及最低度同加減之。」、第68條規定： 「拘役加減者，僅加減其最高度。」，換言之，就有關罰金 刑加減，由原來規定之僅加減其最高度刑，修正為其最高度 刑及最低度刑同加減之，是比較新舊法之結果，新法並非較 有利於被告。
㈣準此而論，經綜合比較新舊法結果，應以修正前刑法對被告 較為有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為 時法即94年2月2日修正公布前刑法處斷。
四、核被告林永郎就附表一編號⒈至所為，均係犯修正前刑法 第340條之常業詐欺罪。公訴人認此部分係犯刑法第339條第 1項詐欺罪之連續犯，容有未洽，然其起訴之基本事實相同 ，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。五、原審以被告林永郎就附表一編號⒈至所為常業詐欺取財犯 行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查原審判決理由 認定扣案觀音佛像玉珮為被告所有，供犯常業詐欺取財罪所 用之物，是依刑法第38條第1項第2款規定，於判決主文宣告
沒收之，惟原審判決事實欄就扣案觀音佛像玉珮與被告詐欺 犯行有何關聯性及被告如何持以犯罪，卻未為任何說明，難 認無事實與主文、理由不符之矛盾；又本案被害人王欽德、 黃致和、黃建財、張坤棠受被告詐騙之金額分別為7,0000元 、18,000元、6,000元、250,000元（理由詳前），原審判決 分別誤認為100,000元、21,000元、8,000元、260,000元， 事實認定亦非無誤；本案檢察官上訴意旨固認原審量刑過輕 ，然本院審酌被告犯案動機、所致損害等情，認原審判處被 告有期徒刑2年，已無過輕情事，檢察官上訴請求再予加重 固無理由，然原審判決既有如上瑕疵，既經被告上訴，即屬 無可維持，應由本院就被告常業詐欺部分及已失所附麗之定 應執行刑部分均予撤銷改判，爰審酌被告於犯罪時正值青壯 年時期，雖有身體之缺陷，然不思循正當途徑獲致財物，利 用本案被害人陷入人生困境亟思求助之機會，騙取其等之信 任，進而借茅山術、宗教信仰騙取金錢，並參酌其犯後態度 等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑；又被告犯罪時間 在96年04月24日以前，又經本院判處有期徒刑1年6月，合於 中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，爰依此條例第2 條第1項第3款、第7條之規定，減其刑期2分之1。六、扣案如附表四所示之物品，屬搜索扣得之本案證物，惟非屬 違禁物，核非依法必應予宣告沒收，爰不於本判決諭知沒收 之，至於扣案如附表五編號１所示之現金121萬9千元雖係被 告林永郎犯罪所得之物，然屬被害人所有；其餘扣案如附表 五所示之物，為附表五所示之被害人所有，既非被告所有， 或非供犯罪所用，亦非屬違禁物，自不予諭知沒收，併此敘 明。
七、公訴意旨另以：被告林永郎於92年間起，基於為自己不法所 有之犯意，有如附表二所示之客戶，於如附表二所示之時間 ，因面臨困境、問題而求助被告林永郎，遭被告詐騙而付費 進行茅山術開壇作法，因認被告林永郎此部分亦涉犯刑法第 339條第1項之詐欺罪嫌。訊據被告林永郎堅決否認上開犯行 ，並以伊在上址服務多年，替人排難解惑，並無詐財之行為 等語為辯，經查：
㈠被告林永郎設立「茅山易天筆命學館」，在報紙上刊登廣告 招攬客戶付費進行茅山術開壇作法、養小鬼消災解厄、喝符 水求財、使用動物鮮血祭祀等，以賺取金錢營利，已詳如前 述。證人談接傳警詢時證述其並無被騙，覺得伊給1,000元 是見面禮等語（臺中市警察局第1分局刑案偵查卷第3宗第50 至52頁）；而證人莊敏益於本院前審審理時具結證述：「是 我太太去的，不是我去的。」，復經本院前審傳訊證人莊敏
益之配偶即證人莊廖美麗具結證述：「94年2月8日有至臺中 市○區○○路217號找被告算命。當天有交付被告金錢，是 隨意給的，我去2次，第1次給3萬元，約12天後，第2次給5 萬元。第1次是問我兒子要考大學聯考的事，第2次是問我老 公外遇的事，被告只是看看我兒子的生辰八字，就給我2張 符咒帶在身上，沒有給我玉珮，也沒有說要幫我開壇作法。 我去找被告算命時，招牌上說他會茅山術，但他沒有跟我表 明他有養小鬼，也沒有說斷桃花，而是說能夠讓我先生的心 回來。後來我向被告祈求的事情都有實現，我兒子現在正在 讀博士、我先生也回心轉意，我不能肯定我兒子修讀博士， 或我先生回心轉意，是被告給我符咒的關係，但是也不能否 定被告的功能，因為這是看不到的東西。我認為被告沒有騙 我，這是願打願挨。」等語（見本院前審卷第2宗第135-136 頁）；又證人莊晉藏於本院前審審理時具結證述：「94年5 月16日有至臺中市○區○○路217號找被告算命，第1次給1 千5百元、第2次給1萬1千元，被告給伊1個開運印章，後來 事業還是平平的，感覺寧可信其有，不可信其無，被告沒有 欺騙伊。」等語（見本院前審卷第1宗第125頁）。 ㈡證人莊廖美麗、莊晉藏等人既均認為未遭被告詐騙，甚或認 為所求得之事情有所實現，而被告林永郎復未對其等以作法 為由，一再催促其等付出顯不相當之價錢，則被告對證人莊 廖美麗、莊晉藏所提供之諮詢服務，確實撫慰了當時正陷於 焦慮不安、徬徨無助之心靈，其2 人既覺得被告當時所提供 之前開服務與其等所支付之金錢對價相當，復未因受詐騙欠 缺自由意思而委請被告作法；而證人談接傳於警詢時稱伊係 基督徒，不相信被告得以作法求得感情圓滿，伊先給的1千 元，是當作見面禮等語，是證人談接傳既非因受詐欺而給付 1千元，亦無證據足以證明被告有對談接傳施以詐術，故被 告林永郎對附表編號2、3、4之談接傳、莊廖美麗、莊晉藏 所為尚難以詐欺罪相繩。又附表二編號1所示之被害人黃字 宸從未於警詢、偵查中及法院審理時到庭作證，其是否有遭 詐欺之情節不明，又其前配偶黃汝詅於警詢及本院前審審理 中均證述係被害人黃字宸自行前往找被告算命，伊並沒有去 ，故不知情等語，而證人黃字宸經法院傳喚，並未到庭，有 本院前審送達證書回證1紙在卷，既無其餘事證，是尚難以 前述易天筆專用箋上載有黃字宸之姓名等資料即遽認被告涉 有此部分詐欺犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指附 表二部分之犯行，惟此部分如成罪與前揭常業詐欺事實經論 罪科刑部分，係基於同一常業詐欺犯意為之，而有實質上1
罪關係，本審判不可分原則，爰就此部分不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第340 條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 鏗 普
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
附錄本判決適用法條：
修正前刑法第340條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金
附表一：
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│編號│被害人、犯罪時間│被害人遭詐騙情形 │所犯法條│所犯罪名及應處之刑│
│ │、遭詐騙金額（新│ │ │ │
│ │臺幣） │ │ │ │
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│⒈ │陳永珍、92年1月8│陳永珍於92年1月間於報紙上見 │修正前刑│林永郎犯常業詐欺取│
│ │日起至94年6月20 │到林永郎所刊登之廣告，其因事│法第340 │財罪，處有期徒刑壹│
│ │日止、70萬7千元 │業問題，而至臺中市○區○○路│條。 │年陸月，減為有期徒│
│ │（起訴書誤載為86│217號求助林永郎，林永郎指示 │ │刑玖月。 │
│ │萬8千元） │陳永珍於其所提供之便箋上書寫│ │ │
│ │ │生辰八字、住址及聯絡電話後，│ │ │
│ │ │便批示流年表給陳永珍參閱，林│ │ │
│ │ │永郎並向陳永珍詐稱：「我開壇│ │ │
│ │ │作法為你處理，讓你的事業順利│ │ │
│ │ │，員工陳景鴻乖乖留任公司，並│ │ │
│ │ │斬斷他與會計姵妏的婚外情，但│ │ │
│ │ │要8千元作法事費用。」等情， │ │ │
│ │ │陳永珍誤信林永郎有能力（法力│ │ │
│ │ │）透過上開法事解其之問題，致│ │ │
│ │ │陳永珍陷於錯誤，於是日交付8 │ │ │
│ │ │千元現金予林永郎作為做法事改│ │ │
│ │ │運費用；隔週，林永郎以需開壇│ │ │
│ │ │作法為由，向陳永珍索取2萬元 │ │ │
│ │ │，陳永珍不疑有他，於92年1月 │ │ │
│ │ │15日交付2萬元現金予林永郎； │ │ │
│ │ │其後，每隔1星期時間，林永郎 │ │ │
│ │ │便以需要宰殺黑雞、黑狗、黑貓│ │ │
│ │ │以取得黑雞血、黑狗血、黑貓血│ │ │
│ │ │，聯同符咒及金紙來作法事為由│ │ │
│ │ │，自92年1月23日起至92年7月31│ │ │
│ │ │日止，每週向陳永珍取1萬元， │ │ │
│ │ │陳永珍不疑有他，均如數給付；│ │ │
│ │ │又自92年8月29日起至94年6月20│ │ │
│ │ │日止，林永郎又以需再開乙個新│ │ │
│ │ │壇作法事為由，向陳永珍索取2 │ │ │
│ │ │萬元至30萬元不等之金額，陳永│ │ │
│ │ │珍均不疑有他，如數給予。然陳│ │ │
│ │ │永珍祈求之事項均未實現，始知│ │ │
│ │ │受騙。 │ │ │
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│⒉ │廖盈傑、92年8月 │廖盈傑於92年8月24日於報紙上 │ │ │
│ │24日起至同年月31│見到林永郎所刊登之廣告，其因│ │ │
│ │日止、1萬2千元 │事業、感情等問題，而至臺中市│ │ │
│ │ │中區○○路217號求助林永郎， │ │ │
│ │ │林永郎指示廖盈傑於其所提供之│ │ │
│ │ │便箋上書寫生辰八字、住址及聯│ │ │
│ │ │絡電話後，便批示流年表給廖盈│ │ │
│ │ │傑參閱，林永郎並向廖盈傑詐稱│ │ │
│ │ │：「我開壇作法為你處理，讓你│ │ │
│ │ │的事業順利，但要6千元作法事 │ │ │
│ │ │費用。」等語，廖盈傑誤信林永│ │ │
│ │ │郎有能力（法力）透過上開法事│ │ │
│ │ │解其之問題，致廖盈傑陷於錯誤│ │ │
│ │ │， 而分別於當日及同年月31日 │ │ │
│ │ │各給付6千元予林永郎，總共給 │ │ │
│ │ │付1萬2千元，然廖盈傑祈求之事│ │ │
│ │ │項均未實現，始知受騙。 │ │ │
├──┼────────┼──────────────┤ │ │
│⒊ │張炳枝、92年11月│張炳枝於92年11月17日於報紙上│ │ │
│ │17日、0元 │見到林永郎所刊登之廣告，其因│ │ │
│ │ │感情問題，而至臺中市中區成功│ │ │
│ │ │路217號求助林永郎，林永郎指 │ │ │
│ │ │示張炳枝於其所提供之便箋上書│ │ │
│ │ │寫生辰八字、住址及聯絡電話後│ │ │
│ │ │，便以1千元代價批示流年表給 │ │ │
│ │ │張炳枝參閱，林永郎再向張炳枝│ │ │
│ │ │詐稱可以幫張炳枝作法術調人回│ │ │
│ │ │來，但要價8千元，然張炳枝並 │ │ │
│ │ │未陷於錯誤，亦未給付金錢予林│ │ │
│ │ │永郎，而未遂。 │ │ │
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│⒋ │張卓玉、93年1月 │張卓玉於93年1月26日，因感情 │ │ │
│ │26日、3萬元 │問題，經朋友介紹至臺中市中區│ │ │
│ │ │成功路217號求助林永郎，林永 │ │ │
│ │ │郎指示張卓玉於其所提供之便箋│ │ │
│ │ │上書寫生辰八字、住址及聯絡電│ │ │
│ │ │話後，便批示流年表給張卓玉參│ │ │
│ │ │閱，林永郎並向張卓玉詐稱：「│ │ │
│ │ │我會開壇作法為你處理，讓你的│ │ │
│ │ │感情順利，但要3萬元作法事費 │ │ │
│ │ │用。」等情，張卓玉誤信林永郎│ │ │
│ │ │有能力（法力）透過上開法事解│ │ │
│ │ │其之問題，致張卓玉陷於錯誤，│ │ │
│ │ │於是日交付3萬元現金予林永郎 │ │ │
│ │ │作為做法事處理感情問題之費用│ │ │
│ │ │。然張卓玉祈求之事項均未實現│ │ │
│ │ │，始知受騙。 │ │ │
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│⒌ │賴源滄、93年2月2│賴源滄於93年2月2日於報紙上見│ │ │
│ │日起至同年月16日│到林永郎所刊登之廣告，其因事│ │ │
│ │止、7萬6千元 │業、感情等問題，而至臺中市中│ │ │
│ │ │區○○路217號求助林永郎，林 │ │ │
│ │ │永郎指示賴源滄於其所提供之便│ │ │
│ │ │箋上書寫生辰八字、住址及聯絡│ │ │
│ │ │電話後，便批示流年表給賴源滄│ │ │
│ │ │參閱，林永郎並向賴源滄詐稱：│ │ │
│ │ │「我會開壇作法為你處理，讓你│ │ │
│ │ │感情及工作會有結果。」等語，│ │ │
│ │ │賴源滄誤信林永郎有能力（法力│ │ │
│ │ │）透過上開法事解其之問題，因│ │ │
│ │ │而陷於錯誤，而自93年2月2日起│ │ │
│ │ │至同年月16日止，陸續給付6千 │ │ │
│ │ │元至3萬元不等之金額予林永郎 │ │ │
│ │ │，總共給付7萬6千元，然賴源滄│ │ │
│ │ │祈求之事項均未實現，始知受騙│ │ │
│ │ │。 │ │ │
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│⒍ │張仁謀、93年2月 │張仁謀於93年2月16日於報紙上 │ │ │
│ │16日起至同年3月2│見到林永郎所刊登之廣告，其因│ │ │
│ │日止、2萬6千元 │感情問題，而至臺中市中區成功│ │ │
│ │ │路217號求助林永郎，林永郎指 │ │ │
│ │ │示張仁謀於其所提供之便箋上書│ │ │
│ │ │寫生辰八字、住址及聯絡電話後│ │ │
│ │ │，便批示流年表給張仁謀參閱，│ │ │
│ │ │林永郎並向張仁謀詐稱：「我能│ │ │
│ │ │施法以稻草人挽回你太太江秀月│ │ │
│ │ │感情，若你不處理，你太太江秀│ │ │
│ │ │月心不定。」等語，並稱可以幫│ │ │