臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1477號
上 訴 人
即 被 告 林松淵
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度易字
第843號中華民國 100年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署99年度偵緝字第2214號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於詐欺得利暨定執行刑部分撤銷。
林松淵被訴詐欺得利部分無罪。
其餘上訴（侵占王安樺發電機及電動鑿機部分）駁回。 犯罪事實
一、林松淵前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡 字第505號案件判處有期徒刑4月確定，於民國98年4月3日執 行完畢。詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於99年 6月28 日上午某時許，在臺中市○○○路與永春東七路之工 地，向王安樺借用發電機及電動鑿機各 1臺後，竟於同日將 上開機器予以侵占入己並載往他處。經王安樺於當日晚上催 討，林松淵改口說隔日即可歸還，惟其後均未歸還，再經王 安樺多次催討，林松淵藉口已失竊搪塞，王安樺始知上情。二、案經王安樺訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴駁回部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本件證人 即告訴人王安樺於警偵訊之證述，檢察官、被告於本院準備 程序時均同意作為證據（見本院卷第36頁背面），本院審酌 前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵 ，與本案待證事實復具有相當關聯性，亦認為適當，依刑事
訴訟法第159條之5第1項，自有證據能力，合先敘明。二、訊據上訴人即被告林松淵（下稱被告）於本院審理時矢口否 認其有侵占告訴人王安樺發電機及電動鑿機之犯行，辯稱： 發電機及電動鑿機是陳光輝向王安樺借來給伊用的，後來機 器被伊弄丟，伊提議報警，陳光輝說不用，伊想再買一台還 他們，但是陳光輝沒有給伊工程款，伊就沒有辦法賠償王安 樺，伊沒有侵占的犯行云云。經查：
㈠被告於99年7月12日警詢時係稱：伊於99年6月底跟王安樺借 機具，99年7月1日6 時伊騎機車到永春東路另一處工地，返 回原工地時機具就不見了云云（見警卷第 6頁）；其於99年 11月11日偵查時供承：王安樺所言（即被告向伊借發電機及 電動鑿機，當天使用完畢後應該要載回工具間還伊，結果他 將機器載到其他地方，沒有告知伊）實在，對於涉嫌侵占王 安樺機具部分，伊認罪等語（見99年度偵緝字第2214號偵卷 第42頁）；於 100年9月3日原審訊問時復陳稱：伊向王安樺 借用工具使用 1個星期後失竊云云（見原審卷第76頁背面） ；於100年9月14日原審審理時另供陳：伊借用後都把機器放 在工地，第1天伊有載回家，第2天再載來，結果早上在工地 就不見了，伊要報警，結果王安樺說不用云云（見原審卷第 108 頁背面）。由上可知，被告先後關於向何人借用機具、 借用多久不見、是否將機具載往他處、何人說不用報警、是 否承認該部分侵占犯行等節之供述均不一致，是其辯解是否 可信，即有可疑之處。
㈡上開事實，業經證人即王安樺於警偵訊、原審及本院審理時 證稱：伊受僱於陳光輝，在永春東路工地擔任監工，當初要 施工，被告沒有工作機具，所以在 99年6月28日早上開始工 作時跟伊借發電機、電動鑿機，他說要做永春東路這個工地 ，這個工程每天都要使用這個工具，所以伊叫被告當天用完 當天就要送回倉庫，但是被告第 1天就沒有送回去，反而叫 他的朋友把工具載離工地，伊晚上問他何時要將機具還伊， 他說他把機器載去其他工地用，過幾天會載回來，在借給被 告的第2天或第3天時，被告說有把機具載回工地，但機具被 偷走，伊認為他說的不實在，因伊每天都比較早到工地，並 沒有看到機具。伊跟被告說要報案，被告說不用，他會處理 並會負責，但後來都沒有還回來等語屬實（見警卷第16頁、 99年度偵緝字第2214號偵卷第42頁、原審卷第35頁、本院卷 第 52-53頁）。證人陳光輝於本院審理時亦證稱：被告沒有 發電機等工具，就向現場監工王安樺反應及借用，應該幾天 後就要歸還，但後來被告和機具都不見了等語無誤（見本院 卷第 50-51頁），堪信為真實。雖被告先後辯稱：機具不見
伊提議報警，王安樺、陳光輝說不用云云，與證人王安樺證 稱：被告說機具被偷走，伊跟被告說要報案，被告說不用等 語剛好相反，惟倘機具確實失竊或遺失，被告主張要報案， 告訴人王安樺或證人陳光輝等人焉有阻止之理，故應以告訴 人王安樺所述較為可採，併此敘明。
㈢被告向告訴人王安樺借用發電機及電動鑿機各 1臺後即載往 他處，經告訴人王安樺多次催討，被告藉口已失竊搪塞迄未 返還，依此，堪認被告確有易持有而為不法所有之侵占犯行 ，縱被告事後有意賠償機具之價額，亦無解於業已成立之侵 占犯行。是被告上開辯解，核係事後卸責之詞，不足採信。 該部分事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。查被告前因 竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第 505號 案件判處有期徒刑4月確定，於 98年4月3日執行完畢，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完 畢後， 5年以內再故意再本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。原審審理結果， 認被告該部分罪證明確，適用刑法第335條第1項、第47條第 1項、第41項第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段等規定，並審酌被告不思正途賺取所需，侵占告訴人王 安樺之財物，於偵、審時均經通緝始到案，至今仍未賠償告 訴人王安樺所受損害，犯後態度非佳等一切情狀，就該部分 量處有期徒刑 4月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事 用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞指摘 原判決不當，該部分上訴為無理由，應予駁回。貳、撤銷改判部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之利益，本無給付工錢 之意，竟自 99年6月26日起，接續向曾惠玲佯稱欲聘僱臨時 工云云，致曾惠玲陷於錯誤，因此依被告之指示，陸續於99 年6月27日、6月28日、6月29日、6月30日、7月1日、7月4日 、7月5日，派遣臨時工至被告所指定在臺中市○○○路與永 春東七路附近之工地，工錢共計 2萬7300元。然被告事後均 未支付工錢，曾惠玲始知受騙，而被告因此接續取得免於給 付工錢之不法利益，因認被告該部分涉犯刑法第339條第2項 之詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證
據（最高法院 30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40 年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑 事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院 92年臺上字第128號判例意旨參照）。復按刑 法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以 詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所 用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該 罪（最高法院 46年台上字第260號判例意旨參照）；又詐欺 得利罪，以使用詐術而圖得財產上不法之利益為成立要件（ 最高法院82年度台上字第7088號判決足參）。因此，刑法第 339條第2項之詐欺得利罪，除行為人主觀上有不法利益之意 圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而圖得財產上不法之 利益為其構成要件。
三、公訴人認被告涉有上開詐欺得利犯行，無非係以被告於偵查 時坦承上開犯行，及告訴人曾惠玲於警偵訊之指述，與派遣 臨時工收據影本1份、派工單影本7份等為其論據。惟訊據被 告於本院審理時堅決否認其有上開詐欺得利犯行，辯稱：伊 替陳光輝做工程，完工將近 800米，陳光輝沒有將錢給伊， 伊才會沒錢給曾惠玲，並無詐欺之意等語。經查： ㈠被告於警偵訊時均否認其有上開詐欺得利犯行，且為與上開 供詞一致之辯解，僅於100年2月15日偵查時表示對於涉嫌詐 欺罪認罪（見99年度偵緝字第2214號偵卷第57頁），惟被告 之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或 其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告 雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相 符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力， 不得採為判斷事實之根據（最高法院 46年台上字第809號判 例足資參照）。則被告是否觸犯刑法第339條第2項之詐欺得
利罪，取決於被告主觀上是否有不法利益之意圖，客觀上是 否施用詐術使被害人陷於錯誤而圖得財產上不法之利益。 ㈡被告一再辯稱：伊替陳光輝做工程，完工將近 800米，陳光 輝沒有將錢給伊，伊才會沒錢給曾惠玲等語。查證人即告訴 人曾惠玲於99年7月12日警詢時指述：99年6月26日接獲被告 稱於99年6月27日需要臨時工人4個，並詢問是否可以半個月 結算 1次帳款，伊說第一次配合沒辦法那麼久，被告稱他須 向公司請款要送帳單，伊稱可以5天結算1次。99年7月1日伊 送 6月份帳單向被告收款，被告稱晚上會將貨款交給伊，但 到晚上仍沒有付，後來他一直以藉口拖延等語（見警卷第13 頁）。惟證人即告訴人曾惠玲於偵查時供稱：99年7月1日沒 收到錢，伊心想後面工程還很久，而且被告一次叫好幾個， 所以99年7月4日、5日仍繼續提供臨時工給被告等語（見 99 年度偵字第18869號偵卷第28-29頁）。可知告訴人曾惠玲知 悉被告須向公司請款始得以支付臨時工之工錢，且其明知被 告未依約支付工錢後猶繼續提供臨時工給被告，堪認被告並 未施用詐術而使告訴人曾惠玲陷於錯誤之可言。 ㈢又證人即耕野園藝造景之現場經理陳光輝於原審審理時證稱 ：99年夏天時伊與被告合作永春東路與永春東七路道路緣石 模板架設工程，雙方口頭約定依照被告施作的米數來計算工 錢，1米1百多元，並約定如被告完成 1公里路段，可獲得10 萬元報酬。因伊與業主都是在每月月底驗收，如驗收完成業 主付伊錢，伊就付給被告錢。被告施作之工程如正常施作大 概一個星期就可完成，曾惠玲提出派工單的時間與被告入場 施作的時間大致是吻合的等語（見原審卷第105頁背面至107 頁），其於本院審理時另證稱：被告負責的部分，他是有施 作，施作期間的臨時工都是被告自己去找的等語（見本院卷 第50頁背面、第51頁背面）。另證人王安樺於本院審理時證 稱：被告施作永春東路工程大約10幾天，後來伊被派到其他 景觀現場監工，伊就沒有再管被告這邊的事了，印象中被告 施作可能有2、3百米等語（見本院卷第53頁、第54頁背面） 。由上可知被告於99年6月27日、6月28日、6月29日、6月30 日、7月1日、7月4日、7月5日，自告訴人曾惠玲處派遣之臨 時工確實有至向證人陳光輝承攬之永春東路工地施工，且被 告預期施工完成，證人陳光輝會依約給付工程款，被告即得 以支付告訴人曾惠玲臨時工之工資。依此，被告向告訴人曾 惠玲聘僱臨時工時，主觀上並無不法利益之意圖，客觀上亦 無施用詐術可言。雖證人陳光輝於原審及本院審理時另證稱 ：被告做一個禮拜，因施工進度太慢被嫌，且品質不良，其 施作的工程驗收沒有通過，伊要求被告修改，但被告已經找
不到人，後來上包也倒閉，伊也沒有領到錢，所以到目前為 止還沒有給過被告工程款等語，惟此係被告與證人陳光輝間 之民事債務不履行糾葛，當不能以此推論被告向告訴人曾惠 玲聘僱臨時工時，主觀上有不法利益之意圖或客觀上有施用 詐術之情形。
四、本件公訴人所舉證據，既無法證明被告向告訴人曾惠玲聘僱 臨時工時，主觀上有不法利益之意圖，客觀上有施用詐術使 告訴人曾惠玲陷於錯誤而圖得財產上不法之利益之情形，而 本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極 證據，足以證明被告確有公訴人所指該部分詐欺得利犯行， 該部分既存有合理懷疑，致本院無法形成被告有罪之確切心 證，要屬不能證明被告該部分犯罪，自應為被告該部分無罪 之諭知。原審就此部分予以論罪科刑，被告提起此部分上訴 ，指摘原審判決不當，為有理由。原判決關於詐欺得利部分 既有未合，該部分即屬無可維持，自應由本院就該部分及定 執行刑部分撤銷，就詐欺得利部分改判被告無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。