臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1417號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳秉彝
選任辯護人 林錦隆律師
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院99年
度易字第3216號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第18538號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
陳秉彝犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（無罪部分）。
犯罪事實
一、陳秉彝係國鼎礦業股份有限公司（址設臺中市○區○○○路 1段237號15樓之1，下稱國鼎公司）之董事長，依公司法第2 08條第3項規定，對內為股東會、董事會主席，依公司法第1 83條第1項、207條規定，就股東會之議決事項及董事會之議 事，應作成議事錄，並在該議事錄上簽名或蓋章，為從事該 業務之人。其明知高振標於民國98年9月3日時，並未取得國 鼎公司之股份，非國鼎公司之股東，且其並未於98年10月1 日10時許，召開股東會，亦未於同日下午2時許，召開董事 會，竟因國鼎公司發生退票及拒絕往來之情形，欲藉由新任 董事長重新申請開立國鼎公司之支票帳戶，使國鼎公司對外 運作正常，而與高振標基於使公務員登載不實及行使業務登 載不實文書之犯意聯絡，利用不知情之聯興管理顧問公司經 理許秀萍，接續在業務上製作之國鼎公司股東會議事錄文書 上，登載如附件一所示「選任高振標為董事」之不實內容， 及在業務上製作之國鼎公司董事會議事錄文書上，登載如附 件二所示「選任高振標為董事長」之不實內容後，再製作國 鼎公司董事會簽到簿、董事願任同意書、董事長願任同意書 、董事辭職書、董事長辭職書、申請書，交由陳秉彝、高振 標及不知情之董事林月薰、蔡知明分別蓋印或簽名後，由不 知情之許秀萍，於98年10月2日，持以行使向經濟部中部辦 公室申請辦理國鼎公司補選董事、董事長變更登記，使僅有 形式審查權之經濟部中部辦公室承辦人員，將上開不實之國 鼎公司補選董事及董事長變更登記事項，登載於職務上所掌 之股份有限公司變更登記表之董事長、董事名單欄內，足以 生損害於國鼎公司其他股東之權益及主管機關對公司登記管
理之正確性。
二、案經國鼎公司之其他股東竣通投資股份有限公司（下稱竣通 公司）、陳怡仁、楊文通、高子博、高子隆、黎淑媚訴請臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未 獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案證人林月薰、陳瑋華、蔡知明於偵查中具結所為 之證述，及共犯高振標於偵查中以被告身分所為之供述，被 告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自均具有證據能 力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證 據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告陳秉彝，固坦承有製作附件一及附件二所示之國鼎 公司股東會議事錄及董事會議事錄，並委由聯興管理顧問公 司辦理國鼎公司董事及董事長變更登記等情。惟矢口否認有 行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之行為。於本院 及原審辯稱：
㈠、98年10月1日確實有召開股東會及董事會，補選高振標為董 事，並選任高振標為董事長等語。國鼎公司因於98年9月18 日，發生原有公司之支票退票及拒往之情形，當時業已影響 國鼎公司的業務運作，為使公司對外運作正常，公司原有主 要股東立即私下協議，召開臨時股東會選任新任董事長，由
新任董事長以其名義申請開立國鼎公司之支票帳戶，藉以維 持國鼎公司之正常運作。被告乃依公司法規定於98年9月20 日，通知股東於98年10月1日召開臨時股東會，選任新任董 事長。因國鼎公司於98年9月20日通知召開股東會時，係以 98年9月3日之股東會名簿為依據，其中股東陳健全、謝柏曜 、陳怡仁於入股之時，即表明純投資之性質，不介入公司經 營，乃未通知渠三人出席參加股東會。
㈡、被告於98年10月1日召開股東會及董事會後，即通知聯興管 理顧問公司許秀萍，委請其製作股東會、董事會之議事錄， 並辦理公司董事及董事長變更登記事項。因聯興管理顧問公 司許秀萍就應代為製作之議事錄，系由其電腦之存檔文案中 ，調出已製作完成之定型稿，傳真與國鼎公司，請被告陳秉 彝及董事高振標、蔡知明、林月薰等人在所提供之文書上簽 名，而原有記載董事會開會時間為下午2時之文字漏未刪除 ，由高振標、林月薰、蔡知明逕在該會議之簽到簿上簽名， 致生董事會係在下午2時開會之誤會。惟國鼎公司之董事高 振標、林月薰、蔡知明確係於98年10月1日在前揭地點召開 股東會、董事會，選舉高振標為董事及董事長，縱該董事會 簽到簿誤載開會時間為下午2時，亦僅係開會時間下午2時之 記載，得否更正之問題，及董事會召集程序是否得撤銷之民 事爭議，亦難謂該董事會議記錄為虛偽不實。
二、經查，被告利用不知情之聯興管理顧問公司經理許秀萍，接 續製作附件一、附件二所示之國鼎公司股東會議事錄、董事 會議事錄，及董事會簽到簿、董事願任同意書、董事長願任 同意書、董事辭職書、董事長辭職書、申請書等文件，並於 98年10月2日，持向經濟部中部辦公室申請辦理國鼎公司補 選董事、董事長變更登記，使經濟部中部辦公室承辦人員， 將國鼎公司補選董事及董事長變更登記事項，登載於職務上 所掌之股份有限公司變更登記表之董事長、董事名單欄內等 情，業經證人許秀萍於99年11月17日在原審審理中具結證稱 ：「是被告陳秉彝打電話到聯興管理顧問公司，說他們公司 董事長有變更，我告訴他，他需要準備辦理的文件，包括公 司大小章、董監事身分證影本、開會時間是幾月幾日，我就 會把文書（股東會議事錄、董事會議事錄）製作好，會有董 事會的簽到簿，請他們簽名。附件一及附件二之股東會議事 錄、董事會議事錄是我所登打。被告陳秉彝說98年10月1日 他們有開會，他們沒有說開會時間，我是依照經濟部網站上 的範例，依照那個時間點下去製作，一定要股東會在前，董 事會在後，不一定要上午10時，下午2時，也可以在同一時 間，但是要一前一後就好。國鼎公司並沒有提供董事會簽到
簿，是我登打好，讓他們出席的人去親自簽，我再拿去經濟 部登記。我不會求證他們有沒有確實開會，有沒有實際到場 ，經濟部也不會求證。」等語（參原審卷一第92-93頁筆錄 ），並有經濟部98年10月2日經授中字第09833187490號函（ 稿）、國鼎公司股東會議事錄、國鼎公司董事會議事錄文書 、國鼎公司董事會簽到簿、董事願任同意書、董事長願任同 意書、董事辭職書、董事長辭職書、申請書、國鼎公司變更 登記表等在卷可稽（參國鼎公司案卷影卷二第6-7、9-14頁 ），而堪認定。
三、次查：
㈠、被告於偵查中具狀表示：「98年10月1日股東會之召開，依 法（公司法第172條第2項）必須於開會前10天通知各股東， 因而於98年9月20日之時，有依法通知各股東出席，且當時 之股東係與98年9月3日之股東名冊相同，故有關通知開會之 時間點，係與98年9月3日之股東名冊相同」等情（參他卷第 70頁），惟其所舉之證據即98年9月3日國鼎公司股東名簿， 並無股東高振標（參他卷第77頁）。又共犯高振標①於99 年7月7日在檢察官偵訊中供稱：「（你在98年10月1日，是 誰通知你參加股東會？你有去參加嗎？）我有去參加，我當 時是以股東身分參加。」、「（你何時取得股份？）我要拿 資料看。」、「（你當時有多少股份？）這要查一下。」、 「（你要問陳秉彝才知道是不是？）是。」、「（現在持有 多少股份？）現在有17%的股份。」、「（你17%是誰給你的 ？）要問陳秉彝。」等語（參他卷第245頁筆錄），②於99 年12月8日在原審審理中供稱：「（你到底取得國鼎公司多 少股份？）陳秉彝跟我口頭承諾，他要給我17%的股份，後 來只給我2%，因為他要維持公司的正常運作，所以變更我為 負責人，事實上，從頭至尾都是我在現場負責。」、「（陳 秉彝說要給你17%，後來實際上只給你2%的股份，你們之間 是什麼樣的關係，為何陳秉彝要給你17%的股份？）我們是 10幾年的好朋友，他有困難，我有找朋友幫忙，那是我跟他 買的。」、「（你跟陳秉彝購買17%的股份，你用多少錢買 ？）我有1個朋友黃逢村提供資金借給陳秉彝（後來改稱是 陳秉彝送我2%的股權）」、「（你拿到股權，你並沒有付出 金錢？）對。」等語（參原審卷一第126-127頁筆錄）。足 見高振標於檢察官偵訊中對其究竟持有國鼎公司多少股份， 毫無所悉，且於原審審理中對其如何取得國鼎公司股份，有 無支付對價，前後陳述矛盾，嗣並坦承取得國鼎公司股份並 未付出任何金錢。茲高振標未付出任何金錢買股，也不清楚 其究竟持有多少國鼎公司股份，國鼎公司98年9月3日之股東
名簿中，亦無其名分，則其是如何以股東身分參與國鼎公司 98年10月1日之股東會及董事會，顯有疑義甚明。㈡、該98年9月3日之股東名簿上記載國鼎公司之股東，除被告、 林月薰（被告之母親）、蔡知明（被告之妹婿）、陳瑋華（ 被告之妹妹）、陳韡韡（被告之兒子）外，尚有股東陳健全 、謝柏曜、陳怡仁（31萬2500股，占總股份之12.5％）。而 股東陳健全、謝柏曜、陳怡仁於入股之時，如何表明純投資 之性質，不介入公司經營，開股東會時可以不用通知他們等 情，被告並未舉證證明。且證人謝孟松於99年12月8日在原 審審理中具結證稱：「（你跟陳怡仁是什麼關係？）同學， 也是主僱，我是竣通公司的總經理，陳怡仁是董事長。」、 「（投資的經過請說明？）原先是陳怡仁以個人名義先投資 ，大概是在97年間6、7月，他們有簽訂合約，陳怡仁以個人 簽約時，我都有在場，就是借2500萬元的合約。」、「（提 示97年7月30日礦區合作開採及股權讓與契約書，是不是這 份合約？）是的，就是這份。」、「（陳怡仁一開始是借錢 給國鼎公司，還是投資2500萬？）依照合約精神，我們是投 資公司，我們是以獲利為前提，礦坑這個行業，我們不熟悉 ，我們以保守的精神簽訂，合約執行完後，我們必須持有股 份，這個合約執行中，陳秉彝並沒有按照合約的精神執行， 所以我們在98年時就要求要提前入股。我們簽約時我們就知 道陳秉彝在外面的財務不清楚，我們不願意再多投入進去， 我們當時是要讓陳秉彝有資金可以處理外面的財務，所以我 們在合約裡面明定，兩年之後，我們就合法取得股權。」、 「（你們要求提前入股，你們何時向陳秉彝提出？）98年4 、5、6月。因為陳怡仁在那個時間點會從新加坡回來，所以 就針對這個案子就到苗栗礦坑現場，跟陳秉彝召開會議，希 望他把公司正常營運，如果陳秉彝沒有辦法的話，就提前把 股權確認，我們才有辦法再把資金投入，陳秉彝有同意，他 同意要把我們應有的股權正式移轉給我們，就是以2500萬元 占有國鼎公司12.5%的股份。」、「（當天有無簽立書面資 料？）有，有簽立1個草約，當時草稿內容並沒有涉及竣通 公司，日期是在98年6月16日，股份要正式入股。」、「（ 簽訂草約後，竣通公司就占有國鼎公司12.5%股份？）不是 ，這是陳怡仁個人的持股。」、「（陳怡仁個人取得31萬25 00股的股權，陳怡仁有沒有表明不介入經營、不參加股東會 議的意思？）沒有。」等語（參原審卷一第119-120頁筆錄 ），並有被告於97年7月30日與陳怡仁訂立之礦區合作開採 及股權讓與契約書（參他卷第95-97頁）、被告於98年6月16 日與陳怡仁及其他股東簽立之草約（參他卷第219頁）等在
卷可佐，被告在本院亦承認該98年6月16日之草約為其所簽 立無訛（參本院卷第72頁背面、91頁背面筆錄），而該98年 6月16日之草約記載：「⒈股份之分配：與會計師連絡正式 入股事宜，由劉顧問連絡入股事宜。……⒋股東一致通過， 由陳秉彝管理至98年6月底，若總料及矽砂仍無法處理出貨 ，公司由高清涼接手全權管理公司所有事宜。」等字。足見 國鼎公司98年9月3日股東名簿上所以會記載股東陳怡仁持股 31萬2500股（占總股份之12.5％），係因王怡仁在97年7月3 0日出資2500萬元，並於98年6月16日約定以之入股而來，且 在該98年6月16日之草約中已顯示：限定被告管理國鼎公司 至98年6月底，若屆時總料及矽料仍無法處理出貨，將由高 清涼接管國鼎公司，亦即參與該草約協議之股東（包括王怡 仁），不僅投資國鼎公司，並對國鼎公司的營運、管理至為 關心，甚至不排除推派高清涼取代被告，以接管國鼎公司。 是以被告謂股東王怡仁於入股之時，表明純投資之性質，不 介入公司經營等語，顯與事實不符，其所以未通知股東王怡 仁參與98年10月1日之股東會，應係根本未召開該股東會之 故。
四、又查：
㈠、被告於99年5月12日在檢察官偵訊中供稱：「（在10月1日股 東會出席有那些人？）除了新增的股東外，謝柏曜、陳建全 沒有出席，有蔡知明、陳瑋華、林月薰、陳韡韡、還有我跟 高振標出席。」等語（參他卷第125頁筆錄）。㈡、證人陳韡韡於99年6月2日在檢察官偵訊中具結證稱：「我任 國鼎公司股東，股權的事，都是父母親陳秉彝及洪瑪咪處理 ，我從來沒有參與。我不知道98年10月1日自己的股權數是 多少，也不知道有轉讓股權給他人，我都交給父母親處理， 我沒有參與國鼎公司的事務。」等語（參他卷第197頁筆錄 ）。足見證人陳韡韡並未參與國鼎公司之事務，自無參與98 年10月1日之股東會及董事會，被告謂98年10月1日證人陳韡 韡有參與股東會及董事會，並非事實。
㈢、證人林月薰①於99年7月7日在檢察官偵訊中具結證稱：「（ 妳有參加98年10月1日國鼎礦業股份有限公司的股東會議？ ）有。」、「（當天出席有誰？）陳秉彝、陳瑋華、蔡知明 、洪瑪咪，還有我及高振標、陳韡韡。」、「（當天開會討 論何事？）一直推薦高振標當負責人。」、「（是誰提議的 ？）當天是陳秉彝提出來的，我們都很贊成。」、「（當天 除了開股東會，還有開其他會議？）沒有。」、「（開會時 間是幾點？）大約10點開始。」、「（當時開會就直接決定 讓高振標擔任負責人？）之前我們就有同意過，所以當天開
會就直接提他。」、「（當時高振標是以什麼身分出席會議 ？）我們就是這樣請他來參加。」、「（當時他有股東的身 分？）有，他有多少股份，我不知道，股權都是兒子在處理 。」、「（他當時有無董事身分？）我不知道，都是我兒子 在用的。」、「（國鼎礦業股份有限公司在當天還有開其他 會議？）我不知道，我只有參加這個股東會議。」、「（開 會地點）五權西路幾號我不知道，那個地方是公司的辦公室 ，在該址的15樓，參與的人都是有股東身分，我們約開3、4 0鐘。」等語（參他卷第229-233頁筆錄），②於99年11月17 日在原審審理中具結證稱：「（對於妳在偵訊中所言，是否 都是屬實？）所言都是屬實，當時檢察官問我，因為公司設 址在15樓，所以我以為在15樓開會，實際上都是在9樓開會 ，因為電梯按了就上去，我也沒有注意。」、「（當時開會 時，除了妳到場外，還有何人？）陳韡韡、蔡知明、陳瑋華 、我、我兒子、高振標。」、「（會議是10時準時開會，會 議開多久？）就是大家一起討論，開了1個多小時。當天開 完後，沒有回公司，是在吃午餐前就開完了。」、「（當時 會議記錄是誰？）陳瑋華。」、「（高振標開會當時持有的 股份為多少？）我不知道。」、「（選任高振標做董事的任 期到什麼時候？任期多久？）我不清楚，我年紀大，這些事 情我都不知道。」、「（妳當天開完會是否和蔡知明一起離 開？）同時一起離開。」、「（那天到底是開幾種會？）兩 種，1個是股東會，選高振標為董事，再開董事會，選任高 振標為董事長。」、「（妳說的兩種會議的時間差多久？） 接著開會。」等語（參原審卷一第88-90頁筆錄）。足見證 人林月薰就98年10月1日開會地點，是在15樓或9樓？當天是 只有開股東會或有開股東會及董事會？到場的人有無包括洪 瑪咪？前後陳述自我矛盾。且其謂陳韡韡有出席，也與證人 陳韡韡前揭所證不符，其謂當日的會議紀錄是陳瑋華，亦與 附件一及附件二所示之紀錄為蔡知明有異。
㈣、證人陳瑋華於99年7月7日在檢察官偵查中具結證稱：「（妳 有參加98年10月1日國鼎礦業有限公司的股東會議？）有。 」、「（當天出席有誰？）高振標、陳秉彝、蔡知明、林月 薰、陳韡韡跟我，共6人。」、「（當天開會討論何事？） 討論改選董事的人，沒有討論其他的事。當天我們就選高振 標為董事。」、「（是誰提議的？）是陳秉彝提議的，為何 選高振標，我不清楚。」、「（是陳秉彝提議說選高振標為 董事，你們就全部同意？）是。」、「（妳是何時收到開會 通知？）10天前，約9月20幾號，通知書已經不在。」、「 （當天除了開股東會，還有開其他會議？）沒有。」、「（
開會時間是幾點？）忘記了，約10點多。」、「（擔任紀錄 的人是誰？）蔡知明。」、「（當時高振標是以什麼身分出 席股東會議？）董事。」、「（當時他有股東身分？）我不 清楚。」、「（妳不清楚他是否有股東身分，為何他可以當 董事？）都是陳秉彝在用的，他只是告訴我要改選，通知我 來開會。」；「（當天開會的地點？）在公司的會議室。」 ；「（開了多久的會？）沒有多少，約20分鐘，只有討論這 件事就結束了，其他都是他們在辦的。」、「（開會地點） 五權西路9樓的會議室，我認為沙發的地方就是會議室。」 等語（參他卷第233-237頁筆錄）。足見證人陳瑋華就陳韡 韡有無參與會議，與證人陳韡韡前揭所述不符，且就開會地 點之陳述，與證人林月薰於偵查中之證詞，相互齟齬，而一 同參與開會之人，對開會地點之證詞，竟會有此歧異之陳述 ，實有疑義。又證人陳瑋華證述當日僅有召開國鼎公司股東 會，並無召開其他會議，亦與附件二所示之國鼎公司董事會 議事錄，彰顯出該日另有召開國鼎公司董事會之情節不同。㈤、證人蔡知明①於99年7月7日在檢察官偵訊中具結證稱：「（ 你有參加98年10月1日國鼎礦業股份有限公司的股東會議？ ）有。」；「（當天出席有誰？）陳秉彝、我、陳瑋華、陳 韡韡、林月薰、高振標，我們6人。」、「（當天開會討論 何事？）改選董事。」、「（是誰提議的？）有文要我們來 開會，當天開會是陳秉彝提出來。」、「（你是何時收到開 會通知？）9月底吧。後來陳秉彝在開會前2天，也有打電話 提醒我。」、「（你那份通知書還在嗎？）沒有。」、「（ 當天除了開股東會，還有開其他會議？）沒有，當天只是這 件事來開會，開完會就回去了，當天我跟陳瑋華一起離開的 。」、「（林月薰如何離開的？）我不知道，因為陳瑋華是 我太太，我們開完會就先走了。」、「（何時離開？）11點 多。」、「（開會時間是幾點？）10點左右。」、「（當時 高振標是以什麼身分出席會議？）他是董事啊，那天是選他 當董事。」、「（他在當董事之前，具有其他身分？）我不 清楚。」、「（他是公司的股東嗎？）我不清楚，我沒有參 與公司的經營。」、「（當天開會時間約多久？）都是自己 人，都在聊天，約開10幾分鐘吧。」、「（開會的地點？） 在9樓的公司的會議室，那裡我沒有常去，公司的地址在忠 明南路與五權西路。」、「（當天開會的主席及記錄是何人 ？）主席是陳秉彝，記錄是我。當天只有開會改選董事。」 等語（參他卷第237-239頁筆錄），②於99年11月17日在原 審審理中具結證稱：「（你是國鼎礦業公司的股東？）是的 ，成立的時候就是，從88、89年開始。」、「（持有股份多
少？）不清楚。只是掛名而已，我沒有出錢。」、「（國鼎 公司的開會《股東會、董事會》你是否都有參加？）每次我 都有去。」、「（98年10月1日開完會大家一起離開的？） 沒有，我和我太太先離開，其他人還留在那邊。」、「（你 當時的認知當時是開股東會還是董事會？）陳秉彝說要讓高 振標當董事，我們就拍拍手同意，因為我沒有參與公司經營 ，主席說什麼，我們就認同，其實我沒有很注意聽他在說什 麼，主席說什麼，我就拍拍手。」等語（參原審卷一第114- 118頁筆錄）。足見證人蔡知明就陳韡韡有無參與會議，與 證人陳韡韡前揭所述不符，就開完會後並未與林月薰一起離 開之陳述，也與證人林月薰在原審之證詞不同。且證人蔡知 明只是未出錢之掛名股東，並未參與公司的經營，依理其地 位尚不如有出錢之股東陳怡仁，何以被告竟通知證人蔡知明 參與會議，卻未通知陳怡仁開會。
㈥、茲98年10月1日被告若有召開股東會及董事會，則聲稱有與 會之證人林月薰、陳瑋華、蔡知明，怎會有前揭證詞相左， 及對開會內容、高振標有無持股等不是很清楚之情形。又林 月薰、陳瑋華、蔡知明均顯未參與國鼎公司之經營，一切均 聽從被告之安排，是以被告若以股東陳健全、謝柏曜、陳怡 仁不介入公司經營，而未通知渠三人參與會議，何以林月薰 、陳瑋華、蔡知明也未參與公司經營，卻要通知他們開會。 再高振標若係股東，為何98年9月3日之股東名簿中其沒有股 分，其於偵訊中並稱不知自己之股份有多少。
五、綜上，本院認國鼎公司於98年10月1日，並未召開股東會及 董事會，被告前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信。本件事 證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按公司法第183條第1項、第207條規定，公司應經股東會、 董事會之決議事項，應作成議事錄，由主席簽名蓋章後，除 分發各股東、董事外，尚應報請主管機關為變更事項之登記 ，可知股東會議事錄、董事會議事錄乃擔任召集人之主席本 於業務製作之文書，而非記錄人員可以獨立製作。查本件被 告為國鼎公司之董事長，依公司法第208條第3項規定，對內 為股東會、董事會主席，依公司法第183條第1項、207條規 定，就股東會之議決事項及董事會之議事，應作成議事錄， 並在該議事錄上簽名或蓋章，為從事該業務之人，其明知國 鼎公司並未於98年10月1日10時許，召開股東會，亦未於同 日下午2時許，召開董事會，竟利用不知情之許秀萍，接續 在業務上製作之國鼎公司股東會議事錄文書上，登載如附件 一所示之不實內容，及在業務上製作之國鼎公司董事會議事
錄文書上，登載如附件二所示之不實內容，其所為自與刑法 第215條業務上文書登載不實罪相當。
二、次按公司法第388條規定「主管機關對於公司登記之申請， 認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正 合法後，不予登記。」，僅形式上審查其是「違反本法」或 「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登 記，不再為實質之審查。則行為人於公司法修正後辦理公司 登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務 上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第 214條之適用（參最高法院96年度第5次刑事庭會議決議）。 查本件被告利用不知情之許秀萍持登載不實之附件一及附件 二等文書，連同國鼎公司董事會簽到簿、董事願任同意書、 董事長願任同意書、董事辭職書、董事長辭職書、申請書等 文件，於98年10月2日，向經濟部中部辦公室，申請辦理國 鼎公司補選董事、董事長變更登記，而為該附件一及附件二 登載不實文書之行使，經濟部中部辦公室承辦人員，因而將 上開不實之國鼎公司補選董事及董事長變更登記事項，登載 於職務上所掌之股份有限公司變更登記表之董事長、董事名 單欄內等，與刑法第215條、第216條行使業務上文書登載不 實罪及第214條使公務員登載不實罪相當。
三、被告為本件行使業務上文書登載不實及條使公務員登載不實 之行為，足以使主管機關受有對於公司之登記管理失其正確 性之損害，使其他股東受有無法行使股東選舉權之損害甚明 。故核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登 載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。又① 被告業務文書登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所 吸收，不另論罪。②被告本件犯行與高振標有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯（高振標共犯上開行使業務登載不實 文書罪，屬刑法第31條第1項之身分共犯）。③被告陳秉彝 利用不知情之許秀萍為上開行使業務登載不實文書及使公務 員登載不實犯行，係間接正犯。④被告以一行為同時犯行使 業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯 ，應從犯罪態樣較重之使公務員登載不實罪處斷。四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟本件既認定被告於98年10 月1日並未召開股東會及董事會，則被告委請不知情之許秀 萍製作附件一及附件二之議事錄，並持向經濟部中部辦公室 ，申請辦理國鼎公司補選董事、董事長變更登記等事，即非 其他股東所得知曉，而股東林月薰及蔡知明雖因董事身分， 有在送請登記文件中之董事會簽到簿上簽名，惟渠二人並不 參與國鼎公司之經營，凡事聽從被告之安排，是渠二人於簽
署名字時，是否明知被告之意圖及所為，而與被告有犯意聯 絡，即尚乏證據可資證明，故非能遽論渠二人與被告係共同 正犯，本件起訴書亦未認定渠二人為共同正犯，原審判決未 詳述渠二人如何與被告有犯意聯絡及行為分擔，即率認渠二 人與被告係共同正犯，尚有未洽。被告仍執前揭辯詞否認犯 罪，提起上訴請求諭知無罪判決，雖無理由，然因原審判決 既有前開可議之處，本院自應將原審判決此部分予以撤銷改 判。爰審酌被告身為國鼎公司之負責人，罔顧其他股東之權 益，擅自以違法之手段，變更國鼎公司董事長之登記，實不 足取，惟其動機係為使國鼎公司得以重新申請開立支票帳戶 ，對外正常運作，惡性不大，本件情節亦屬輕微等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。肆、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告陳秉彝明知其所持有之2萬5000股 股份，應屬股東黎淑媚所有，又股東陳韡韡所持有之股份， 於98年9月23日及同年10月2日，尚未轉讓予股東高子博、高 子隆等人，且國鼎公司於98年10月1日起，董事長已變更為 高振標，被告陳秉彝並於斯時起，業已將持有之18萬5625股 讓予股東陳韡韡、1875股轉讓予高振標，另股東陳韡韡係於 98年10月12日，始將持有之6萬2500股轉讓予竣通公司，竟 仍基於行使業務登載不實文書之接續犯意，先後製作內容不 實之國鼎公司98年9月23日及98年10月2日股東名簿，內容如 附件三及附件四所示，再於98年9月23日及98年10月14日， 交付予竣通公司等股東而行使之，足以生損害於國鼎公司股 東之權益，因認被告另涉犯刑法第216條、215條之行使業務 登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 參最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號判例)。三、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以①被告坦承製作附件 三及附件四之股東名簿，並持以交付竣通公司等股東而行使 之，②告訴人楊文通之代理人胡英鳳、告訴人陳怡仁之代理 人張校瑛、告訴人竣通公司之代理人陳達慧、告訴人黎淑媚 之代理人劉建杉、告訴人高子博及高子隆之代理人高清涼之 指訴為其主要依據。惟訊據被告陳秉彝，堅詞否認有行使業
務登載不實文書之行為，辯稱：伊是根據98年6月16日與陳 怡仁等股東之協議結果，製作該二份股東名簿，所載內容並 無不實之處等語（參本院卷第91頁背面筆錄）。四、經查：
㈠、高清涼與陳秉彝、洪瑪咪、國鼎公司、長宏礦場於97年7 月 30日，簽訂礦區合作開採及股權讓與契約書，約定高清涼提 供1300萬元給被告與國鼎公司等人，被告與國鼎公司等人同 意礦區所採矽砂100萬噸，每噸保障50元利潤給高清涼，所 採土石總料60萬噸，每噸12.5元利潤給高清涼，待兩種物料 皆開採結束後，高清涼同意將1300萬元投入國鼎公司採礦權 等合作標的。被告願釋出合作標的12.5%的股權給高清涼， 並於簽約後兩年辦理國鼎公司股東比例變更、長宏礦場權合 辦事宜，高清涼於簽約同時給付陳秉彝、洪瑪咪、國鼎公司 、長宏礦場1300萬元等情，有上開礦區合作開採及股權讓與 契約書在卷可考（參他卷第83-85頁）。另陳怡仁與陳秉彝 、洪瑪咪、國鼎公司、長宏礦場於97年7月30日，簽訂礦區 合作開採及股權讓與契約書，約定陳怡仁提供2500萬元給被 告與國鼎公司等人，被告與國鼎公司等人同意礦區所採矽砂 100萬噸，每噸保障30元利潤給陳怡仁，所採土石總料60萬 噸，每噸12.5元利潤給陳怡仁，待兩種物料皆開採結束後， 陳怡仁同意將2500萬元投入陳秉彝等國鼎公司採礦權等合作 標的。被告願釋出合作標的12.5%的股權給陳怡仁，並於簽 約後兩年辦理國鼎公司股東比例變更、長宏礦場權合辦事宜 ，陳怡仁於陳秉彝、洪瑪咪、國鼎公司、長宏礦場提供辦理 長宏礦場採礦權抵押申請文件後，給付陳秉彝、洪瑪咪、國 鼎公司、長宏礦場500萬元，陳秉彝、洪瑪咪、國鼎公司、 長宏礦場隨即辦理合作標的土地資產次順位抵押權及採礦權 設定掛號證明文件給陳怡仁，陳怡仁同意於97年8月4日至97 年8月8日之間，陸續提供第二期資金1000萬元整，待土地資 產核發抵押權狀及長宏礦場抵押登記完成後，陳怡仁應給付 剩餘款項等情，有上開礦區合作開採及股權讓與契約書在卷 可證（參他卷第95-97頁）。足見高清涼指定之高子博、高 子隆，及陳怡仁會成為國鼎公司的股東，係肇始於前揭兩份 礦區合作開採及股權讓與契約書。
㈡、楊文通、高清涼、高清榮、陳怡仁、陳秉彝於98年6月16日 召開會議，討論決議：「⒈股份之分配：與會計師連絡正式 入股事宜，由劉顧問連絡入股事宜。……⒋股東一致通過， 由陳秉彝管理至98年6月底，若總料及矽砂仍無法處理出貨 ，公司由高清涼接手全權管理公司所有事宜。」等情，此經 被告證述在卷，並經證人高清涼、竣通公司之總經理謝孟松
於原審審理中證述在卷（詳後述），並有該次會議紀錄在卷 可佐（參他卷第219頁）。足見於98年6月16日，已經決議楊 文通、高清涼、陳怡仁所交予國鼎公司之資金，均辦理入股 事宜，成為國鼎公司之股東。
㈢、證人高清涼於99年11月17日在原審審理中具結證稱：「（你 在97年7月30日是否有和陳秉彝、國鼎公司、長宏礦場簽訂 礦區合作開採及股權讓與契約書？）我和他們簽立合約書是 更早一、兩年的事情。他們自己挖，自己賣，對我們沒有辦 法交代，所以我們就要跟他協調是否把我們的投資轉化為股 份，以公司化的制度來經營，讓與契約書上面的簽名確實是 我簽的。」、「（你簽這份契約書的目的就是提到股權的讓 與？）我在簽這份股權契約書之前就已經有股份，那時連同 陳怡仁投入了3000多萬，當時是公司資金有缺口，我就幫忙 找人投入資金，讓公司可以運作順利，當初意思是陳秉彝經 營公司，有獲利的話，就分給我們這些有投資的人。後來， 因為陳秉彝他們都自己挖，自己賣，我們都沒有分到錢，所 以我們才會跟他簽這份礦區合作開採及股權讓與契約書，讓 我們成為檯面上的股東。」、「（你簽立這份契約書，嗣後 ，是不是又另外提供1300萬元給乙方《洪瑪咪、陳秉彝、國 鼎公司、長宏礦場》去進行公司的運作及經營？）我在簽股
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