臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第273號
上 訴 人 施卓嬌鳳
訴訟代理人 陳淑芬律師
被上訴人 施智璋
訴訟代理人 劉韋德律師
上列當事人間請求返還贈與物事件，上訴人對於中華民國99年3
月31日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第283號第一審判決提起
上訴，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
上訴人在原審請求命被上訴人塗銷房地之所有權移轉登記， 及被上訴人應返還房地之所有權移轉登記；嗣在本院請求被 上訴人應返還房地之所有權移轉登記，經核係屬減縮應受判 決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條 第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將臺北 市○○區○○段3小段31246建號門牌號碼同區○○路313號2 樓建物所有權全部，及坐落基地同小段257地號土地所有權 應有部分2／4（下稱系爭房地），移轉登記予上訴人。 被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：兩造係母子關係，惟失聯多年，伊為求日 後生活有人照應，曾於民國92年12月30日將伊所有系爭房地 ，附負擔贈與訴外人即其女婿張希靜，約定張希靜應善盡照 顧伊生活之責。詎張希靜並未履行該負擔，被上訴人又突然 出現表示願意照顧伊，伊乃於95年1月19日與被上訴人及張 希靜至臺北市士林區調解委員會成立調解，由伊撤銷對張希 靜之贈與契約，將系爭房地轉而附負擔贈與被上訴人，並於 96年1月12日移轉所有權登記予被上訴人。詎被上訴人嗣未 履行照顧伊生活之負擔，經伊於96年3月12日以郵局存證信 函通知被上訴人履行負擔義務仍未有改善。爰以起訴狀繕本 之送達，撤銷對被上訴人之贈與，依民法第412條第1項及第 419條第2項規定，求為命被上訴人將系爭房地之所有權移轉 登記返還予伊之判決。
被上訴人則以：依95年1月19日兩造與張希靜在臺北市士林 區調解委員會成立之調解內容，系爭房地於調解時之所有權 人為張希靜，且調解書明確記載張希靜願於調解成立後將系
爭房地所有權全部贈與伊，足見本件贈與之贈與人係張希靜 ，非上訴人。縱贈與人係上訴人，然在調解書中亦未有伊願 負任何負擔之承諾，況孝養父母乃天經地義，無須以贈與為 交換條件。伊未與上訴人同住，係因家庭背景使然，絕非故 意忤逆。伊於取得系爭房地所有權後，系爭房地每月出租高 達新臺幣（下同）10幾萬元之收益仍由上訴人收取，上訴人 之生活堪稱衣食無缺，伊並無不予扶養之情事等語，資為抗 辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人前因與張希靜成立附負擔贈與，而於92年12月30日 將系爭房地所有權移轉登記予張希靜。
（二）被上訴人為上訴人之子，兩造與張希靜於95年1月19日在 臺北市士林區調解委員會成立調解，調解成立內容記載： 一、張希靜願於調解成立後將系爭房地所有權全部贈與予 被上訴人；二、契稅、增值稅及相關稅捐及費用均由受贈 人即被上訴人負擔等語。
（三）系爭房地於96年1月12日移轉所有權登記予被上訴人，登 記原因為「調解移轉」。
（四）兩造於95年1月19日在臺北市士林區調解委員會成立調解 後，並未共同居住生活。
（五）上訴人於96年3月12日對被上訴人寄發郵局存證信函，要 求被上訴人前來與伊同住、照顧伊之生活起居、就診及三 餐溫飽。被上訴人收受該存證信函後，於96年3月26日以 郵局存證信函回覆上訴人。
（六）證據：土地及建物登記謄本、臺北市士林區調解委員會95 年民調字第4號調解書、上訴人寄發之郵局存證信函、被 上訴人寄發之郵局存證信函（見原審卷9-19頁）。四、關於兩造與張希靜在臺北市士林區調解委員會成立調解，就 系爭房地成立贈與契約之當事人究為何人部分：（一）經查兩造與張希靜於95年1月19日在臺北市士林區調解委 員會成立95年民調字第4號調解，並經原法院核定之調解 書，係記載：「一、對造人張希靜願於調解成立後將土地 座落台北市○○區○○段3小段第257地號所有權應有部分 四分之二及房屋座落士林區○○段○○段31246建號所有權 應有部分全部贈與予聲請人『施智璋』。二、…」等文字 之調解書（見原審卷12頁、本院卷43頁），並非未記載受 贈與人之姓名為「施智璋」之調解書（見本院卷26頁）； 張希靜另案對兩造起訴請求宣告調解無效之訴，業經原法 院以97年度重訴字第15號判決駁回張希靜之訴確定，經本 院調閱該事件卷宗查核明確，並有該確定判決可憑（見本
院卷44-46頁、167頁起）。合先說明。（二）次查系爭調解之聲請人為兩造，以張希靜為對造人，觀諸 調解成立內容記載：對造人（即張希靜）為聲請人施卓嬌 鳳之女婿，聲請人施卓嬌鳳主張其於92年間附條件將系爭 房地贈與對造人，惟對造人卻對聲請人施卓嬌鳳之生活未 妥予照顧，違反當時所附之條件，故要求將該贈與房屋收 回之糾紛事件，成立調解內容如后：對造人張希靜願於調 解成立後將系爭房地全部贈與予聲請人施智璋等語（見原 審卷12頁、本院卷43頁）；暨為兩造及張希靜成立上開調 解之調解委員張仁龍到場證稱：「當時房子要給誰，主導 權還是在原告（即上訴人）身上。女婿（即張希靜）跟被 告（即被上訴人）都沒有太多意見」等語（見原審卷127 頁），上訴人既係調解之聲請人，且其係要求將贈與之系 爭房地收回，並由上訴人主導，嗣成立調解，約定由張希 靜將系爭房地贈與被上訴人，應認係張希靜同意將系爭房 地返還上訴人，再由上訴人贈與被上訴人，僅係縮短給付 而在調解成立內容記載由張希靜將系爭房地贈與被上訴人 ，上訴人主張現登記為被上訴人所有之系爭房地，係其贈 與被上訴人一節，堪以採信。
五、關於兩造間就系爭房地成立之贈與契約是否係附負擔之贈與 ，暨上訴人主張被上訴人不履行其負擔，依民法第412條第1 項規定撤銷贈與，是否有理由部分：
（一）上訴人雖主張其將系爭房地贈與被上訴人係附負擔之贈與 ，該負擔之內容為：要求被上訴人將其接回同住，照顧其 三餐及日常生活起居，並帶其就醫，不得忤逆等云云（見 原審卷85-86頁）。惟查為兩造與張希靜成立調解之調解 委員張仁龍到場證稱：「原告（即上訴人）那時候是覺得 房子登記給被告（即被上訴人），被告就會去照顧他。但 雙方那時候就照顧方式沒有討論，所以沒有記載（在）調 解書裡面。」「（被告訴訟代理人問：當時登記給被告時 ，原告有無表示贈與房子給被告必須要負擔照顧義務？） 當時沒有討論到這麼細。雙方沒有合意。如果有，一定會 寫在調解書。但我剛剛說原告有這個意思是因為她原本是 抱怨房子過戶給女婿後，女婿沒有好好照顧她，所以我就 這樣推估她有這意思。」「（被告訴訟代理人問：調解當 天原告跟她女兒是否有要求把照顧義務寫在調解書上，但 你說照顧父母是天經地義，不用寫？）沒有。原告沒有說 ，但他女兒可能有提到，我是跟她說，如果只是要記載兒 子要照顧媽媽，法律就已經有規定，且寫這樣，因為不明 確，所以法院無法核定調解書，不然就要寫的很明確。雙
方後來就沒有再進一步討論。」（見原審卷126頁背面至 127頁）。又查關於被上訴人應如何照顧上訴人，上訴人 僅係陳述：「做人子女，照顧父母還要我教嗎？調解時我 有說被上訴人要照顧我。」（見本院卷113頁背面），難 認上訴人將系爭房地贈與被上訴人，就被上訴人照顧伊之 方法已為具體之約定而為附負擔之贈與。雖上訴人之女施 燕玉到場證稱：「我們認為被告長期都不回家照顧媽媽， 只拿一半房地也不會願意回來，所以把系爭房地全部移轉 給被告，希望被告能負起照顧媽媽的責任」（見原審卷96 頁背面），另張希靜到場證稱：「95年間我看被上訴人願 意回來照顧上訴人，我夫妻倆（即施燕玉與張希靜）同意 返還本件房子」「我答應返還房子時，在意的是被上訴人 未來能否好好照顧上訴人」（見本院卷117頁背面、118頁 背面）云云，均僅係表明彼等二人主觀上認為被上訴人應 負起照顧被上訴人之責任，並未能證明上訴人將系爭房地 贈與被上訴人所附負擔之具體內容；彼等二人所稱希望被 上訴人回來照顧上訴人之證詞，亦與上訴人所稱附負擔贈 與之「負擔」係要求被上訴人將其接回同住照顧等情不合 ，所為證詞與上訴人所為主張不符，均不足採信。上訴人 就所主張其將系爭房地贈與被上訴人係附負擔之贈與，難 認已盡舉證之責任。
（二）另查被上訴人抗辯系爭房地每月出租之收益係由上訴人收 取，為上訴人所不爭執，並經施燕玉及張希靜證稱系爭房 地出租之租金均係上訴人收取，被上訴人並未收取等語（ 見原審卷96頁背面、本院卷117頁背面），足見上訴人無 不能維持生活之情事，且上訴人亦未能舉證證明被上訴人 有對於上訴人不履行扶養義務之具體事實（參民法第1117 條第1項、第416條第1項第2款），是上訴人亦不得依民法 第416條第1項第2款對被上訴人撤銷贈與。附此敘明。（三）依上所述，上訴人並未能證明其將系爭房地贈與被上訴人 附有被上訴人應如何具體照顧扶養伊之負擔，即未能證明 本件贈與係附負擔之贈與，其以被上訴人不履行負擔為由 ，對被上訴人撤銷其就系爭房地所為之贈與，應屬無據。六、綜上，上訴人主張其將系爭房地贈與被上訴人係附負擔之贈 與，因被上訴人不履行負擔，其依民法第412條第1項規定撤 銷兩造間附負擔之贈與契約，暨依民法第419條第2項規定請 求被上訴人返還系爭房地，為無理由，不應准許。原審就上 訴人上開請求為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院所為 認定不同，然其結果並無二致，仍應認上訴為無理由；上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 滕允潔
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。