臺灣高等法院民事判決 99年度家上字第280號
上訴人即附
帶被上訴人 許昭堂
訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師
上 訴 人 廖國長
廖文郁
廖文胤
廖彩雲
廖美玲
廖江月貌
廖佳川
上一失蹤人
財產管理人 廖李瑞智
上 訴 人 廖國華
廖偉利
許美華
許俊雄
許俊生
許秀美
許正義
許美香
許世聰
許美娟 新北市○○區鎮○街413之11號
許秀巒
賴陳緣
1樓
賴進文
賴人豪
之9
賴進興
賴淑秋
賴琳淳
兼上六人共同
訴訟代理人 賴雅惠
上 訴 人 賴謙龍
監 護 人 賴雅惠
被上訴人即
附帶上訴人 廖茂榮
訴訟代理人 陳鄭權律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國99年8
月10日臺灣臺北地方法院98年度家訴字第182號第一審判決提起
上訴，被上訴人並提起附帶上訴，經本院於100年11月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第二項命上訴人許昭堂應給付被上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十八分一，餘由上訴人依附表所示比例負擔。
附帶上訴部分，第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。本件被上訴人主張兩 造均為被繼承人許全喜之繼承人，請求分割遺產，則其訴訟 標的對共同訴訟之各繼承人必需合一確定，是共同訴訟人中 之原審被告許昭堂不服原審判決，提起上訴，依民事訴訟法 第56條第1項第1款規定，其上訴效力自及於同造之廖國長、 廖文郁、廖文胤、廖美玲、廖彩雲、廖江月貌、廖佳川、廖 國華、廖偉利、許美華、許俊雄、許俊生、許秀美、許正義 、許美香、許世聰、許美娟、許秀巒、賴陳緣、賴進文、賴 進興、賴淑秋、賴琳淳、賴人豪、賴謙龍、賴雅惠，爰併列 其等為上訴人，合先說明。
二、本件上訴人廖國長、廖文郁、廖文胤、廖美玲、廖彩雲、廖 江月貌、廖佳川、廖國華、廖偉利、許美華、許俊雄、許俊 生、許秀美、許正義、許美香、許世聰、許美娟、許秀巒、 賴陳緣、賴進文、賴進興、賴淑秋、賴琳淳、賴人豪、賴謙 龍、賴雅惠等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請對 未到場之當事人為一造辯論。
貳、實體方面
一、本件被上訴人即附帶上訴人廖茂榮（下稱被上訴人）主張： ㈠緣被繼承人許全喜於民國51年5月23日死亡，兩造為許全 喜之全體繼承人，曾訴請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）以判決分割遺產確定在案（臺北地院94年度家訴字第124 號），惟被繼承人許全喜另有遺產即坐落台北市○○街○○ 段293-1、295-1、297、300-1、300-2等5筆土地之徵收補償
款新台幣（下同）1億3,548萬7,656元漏未判決，而為上述 分割判決效力所不及，全體繼承人又未達成分割協議，迄今 仍為全體繼承人公同共有之事實，亦經法院判決確認在案（ 本院97年度重上更㈠字第154號判決、最高法院98年度台上 字第1230號判決）。依兩造應繼分比例計算，被上訴人應分 得之系爭土地徵收補償款數額應為376萬3,546元，然上開土 地徵收補償款已遭上訴人許昭堂於84年2月17日全數領取完 畢，其拒不按應繼分比例分配，爰提起本件訴訟請求分割共 有物。㈡又上訴人以另案請求損害賠償事件，請求被上訴人 給付第三審律師酬金8萬元及訴訟費用額31萬6,188元云云； 惟該案之原告包含被上訴人在內共計10人，其中廖江月貌、 廖文郁、廖文胤、廖美玲及廖彩雲等人（下稱廖江月貌等人 ）為繼承廖鎮雄之應繼分，故若依該案原告等人之應繼分計 算，該案原告等人各需負擔律師費及訴訟費用1/6。然因上 訴人已與另案原告中廖佳川、廖李瑞智（按廖佳川之財產管 理人）、廖國華及廖江月貌等人達成和解，依民法第276 條 第1項規定，於扣除已和解部分19萬8,094元〈（計算式：（ 8萬＋31萬6188）－（8萬＋31萬6188）×1/6×3＝198,094 ）後，餘19萬8,094元方為另案其餘原告即被上訴人廖茂榮 與上訴人廖國長、廖偉利三人共同實際負擔額，則被上訴人 廖茂榮實際負擔部分應僅為6萬6,031元（計算式：198,094 ×1/3＝66,031.33，小數點以下四捨五入）。故上訴人至多 僅得就上開律師費及訴訟費用向被上訴人請求負擔6萬6,031 元，逾此範圍之請求，則屬無據。是於扣除上開負擔額後， 被上訴人尚得請求上訴人給付33萬0,157元，爰依法就此部 分提起附帶上訴。㈢為此，請求：⒈兩造共有1億3,548萬7, 656元應按如附表所示方法分割。⒉上訴人許昭堂應給付被 上訴人376萬3,546元及自84年2月18日起至清償日止按年息 5%計算之利息。⒊前項聲明願供擔保請求宣告假執行【原審 判決兩造共有1億3,548萬7,656 元應按如附表所示方法分割 ；上訴人許昭堂應給付被上訴人336萬7,358元及自84年2月 18日起至清償日止按年息5%計算之利息，並准供擔保後得假 執行；駁回被上訴人其餘之請求。上訴人許昭堂對原判決不 服，提起本件上訴】。被上訴人就原判決第2項敗訴部分不 服，提起附帶上訴，聲明：⒈原判決關於駁回被上訴人即附 帶上訴人逾6萬6,031元請求部分廢棄。⒉上廢棄部分，上訴 人即附帶被上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人33萬0,15 7元。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人許昭堂則以：㈠上訴人許昭堂為被繼承人許全喜唯一 親生子女，被上訴人之母許玉珠（民國6年2月8日生，84年9
月17日歿）乃被繼承人許全喜之養女，許玉珠於被繼承人許 全喜去世後，為感念養父母養育之恩，同意拋棄繼承權，並 將應繼承之財產贈與上訴人，被上訴人自無權請求分割遺產 。且共有物之分割訴訟須經分割形成判決確定後始生效力， 故被上訴人在本件遺產分割訴訟確定前，依法當無利息請求 權之可言；縱認被上訴人於系爭土地徵收補償金分割確定前 即得依據不當得利之法律關係請求利息，亦有民法第126條5 年短期消滅時效之適用，而被上訴人係於98年8月間提起本 件訴訟，故93年8月前之利息，依法已罹於5年時效。㈡又上 訴人對於被上訴人之請求，得以下列債權主張抵銷：①被上 訴人就系爭土地徵收補償費曾訴請上訴人許昭堂賠償損害， 經判決被上訴人敗訴確定，被上訴人應負擔之訴訟費用，經 臺北地院98年度審司字第2821號裁定確定為31萬6,188元。 ②上訴人於該訴訟上訴第三審律師酬金經最高法院98年度台 聲字第1222號裁定核定為8萬元等語，資為抗辯。並上訴聲 明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並對於被上訴人 之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、上訴人賴陳緣、賴進文、賴進興、賴淑秋、賴琳淳、賴人豪 、賴謙龍、賴雅惠等人則於準備程序到庭並具狀表示知悉政 府徵收土地乙事，希望上訴人許昭堂能比照與其他兄弟和解 之金額，支付上訴人賴陳緣、賴進文、賴進興、賴淑秋、賴 琳淳、賴人豪等6人各20萬元，支付上訴人賴謙龍、賴雅惠 各120萬元，合計360萬元等語。
四、上訴人廖國長、廖文郁、廖文胤、廖美玲、廖彩雲、廖江月 貌、廖佳川、廖國華、廖偉利、許美華、許俊雄、許俊生、 許秀美、許正義、許美香、許世聰、許美娟、許秀巒等人經 合法通知未到庭，亦未提出書狀為任何之主張或陳述。五、兩造不爭執事項：
㈠兩造為被繼承人許全喜之全體繼承人，許全喜於51年5月23 日死亡，被上訴人為訴外人許玉珠之子，許玉珠為許全喜之 養女，上訴人許昭堂為許全喜之親生子。
㈡上訴人許昭堂於84年2月17日持被繼承人許全喜繼承系統表 ，以全體繼承人代表人身分，向臺北市政府地政處申請代領 系爭土地徵收補償費1億3,548萬7,656元。六、兩造爭執事項：㈠被上訴人請求按如附表所示方法分割，有 無理由？㈡被上訴人得否請求按其應繼分計算可得之376萬 3,546元暨自84年2月18日起至清償日止按年息5%計算之利息 ？㈢上訴人得否以另案被上訴人應負擔之裁判費31萬6,188 元及第三審律師費用8萬元主張抵銷？就此，本院判斷如下
：
㈠本件被上訴人主張基於其係訴外人許玉珠之繼承人，請求上 訴人許昭堂將所領取之土地徵收補償費1億3,548萬7,656 元 按如附表所示方式分割乙情，為上訴人許昭堂所否認，辯稱 訴外人許玉珠已拋棄對其養父許全喜之繼承權，被上訴人自 亦無繼承許全喜遺產可言云云。經查，上訴人許昭堂於另案 臺北地院94年度家訴字第124號上訴人賴雅惠請求分割許全 喜遺產事件，對於許全喜另2名養子女許冬瓜、許玉珠均未 拋棄繼承權乙情，並不爭執（見原審司家調字卷第44頁背面 ，該判決書兩造不爭執事項第四點所載）；且由訴外人許玉 珠所出具之委託書觀之，僅表明因事未克親往領取系爭土地 徵收補償款，特委由上訴人許昭堂全權代理有關訂約及領款 等一切事宜（見原審卷第99頁），明顯以委託之意將領取系 爭土地徵收補償款乙事交由上訴人許昭堂代為處理，並無任 何將領取系爭土地徵收補償款贈與上訴人許昭堂之意或記載 。又訴外人許玉珠若在75年12月1日書立放棄書時（見原審 卷第4頁），已有將原得繼承自許全喜之遺產放棄或贈與上 訴人許昭堂之意，上訴人許昭堂何需要求訴外人許玉珠再於 83年6月16日出具委託書委由其代領土地徵收補償款，況被 上訴人亦否認上開放棄書之真正，上訴人許昭堂復無法舉證 以實其說，難認依上開放棄書之記載為有利於上訴人許昭堂 之認定。此外，訴外人許玉珠亦未依民法第1174條法定要式 行為規定，於知悉得繼承時起2個月內，以書面向法院拋棄 繼承並以書面通知應為繼承之人，自不生合法拋棄繼承之效 力，故訴外人許玉珠仍為被繼承人許全喜之繼承人，被上訴 人仍得繼承許玉珠自被繼承人許全喜所得之應繼分。則上訴 人許昭堂於84年2月17日持被繼承人許全喜繼承系統表，以 全體繼承人代表人身分，向臺北市政府地政處申請代領系爭 土地徵收補償費1億3,548萬7,656元，既在臺北地院94年度 家訴字第124號分割遺產訴訟中，未經列為遺產，故該部分 仍屬許全喜全體繼承人公同共有，是被上訴人主張系爭土地 徵收補償款1億3,548萬7,656元，仍為兩造公同共有之事實 ，堪信為真實。上訴人許昭堂辯稱訴外人許玉珠之應繼分業 經拋棄，並贈與上訴人許昭堂云云，不足為採。 ㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定 或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分 別定有明文。系爭土地徵收補償款並無不能分割之情形，亦 無不分割之約定，兩造既不能協議分割，則被上訴人請求裁 判分割，於法自屬有據。查本件系爭土地徵收補償費為金錢
，按全體繼承人應繼分比例分割，應屬公平，爰准被上訴人 所請，並定分割方法如附表所示。
㈢惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之 全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此 觀民法第1151條及第827條第2項之規定即明。又應繼分係各 繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對 於個別遺產之權利比例。在遺產分割前，係屬全體繼承人公 同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之 比例行使權利（最高法院84年台上字第1922號判決意旨參照 ）。查本件分割遺產訴訟，在未確定前，各繼承人尚不得按 其應繼分之比例行使權利，故被上訴人在本件遺產分割訴訟 確定前，自不得就其應繼分之比例，請求上訴人許昭堂給付 376萬3,546元，是被上訴人此部分請求，不應准許；且分割 遺產訴訟屬形成訴訟，在判決確定前，被上訴人之權利尚未 取得，自無上訴人許昭堂所主張得以被上訴人對其所負之債 務（即另案被上訴人應負擔之裁判費31萬6,188元及第三審 律師費用8萬元部分）與之互為抵銷可言；上訴人許昭堂抵 銷抗辯既非正當，則被上訴人就抵銷金額之爭執，即欠缺權 利保護必要。故被上訴人據此請求減少上開應負擔之裁判費 及律師費用所提之附帶上訴，亦無理由。至於被上訴人請求 上訴人許昭堂給付自84年2月18日起至清償日止之法定遲延 利息部分，被上訴人並未證明上訴人許昭堂於領取系爭土地 徵收補償費後，確實獲有利息收入及其數額，並將之列入遺 產範圍一併請求分割，尚難認被上訴人該利息部分之請求為 有理由。
七、綜上所述，被上訴人請求依附表所示方法分割兩造公同共有 之系爭土地徵收補償費，自屬正當，應予准許，逾此範圍之 請求，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判。就上開應准許部分，上訴人許昭堂請 求廢棄改判，並非正當，原審此部分判決並無不合，上訴人 許昭堂就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。至於原審所為被上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院 不盡相同，然結論並無二致，被上訴人附帶上訴意旨指摘該 部分不當，聲明廢棄改判減少對造抵銷金額，並非正當，應 駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後與判 決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴
為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條 、第385條第1項前段、第79條、第80條之1、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。