臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1269號
上 訴 人 林俊一
訴訟代理人 張義祖律師
被 上訴人 蔡勝昌
訴訟代理人 楊金順律師
複 代理人 董家均律師
游朝義律師
陳秀美律師
范值誠律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年10
月28日臺灣士林地方法院99年度訴字第390號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
原法院98年度司執字第15565號強制執行事件於民國99年2月5日作成之分配表，次序9所示發還被上訴人新台幣捌萬貳仟零陸拾肆元部分，應予剔除，並發還上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法 第446條第1項定有明文。本件上訴人上訴聲明原為：原法院 98年度司執字第15565號強制執行事件(下稱系爭執行事件) 於99年2月5日作成之分配表(下稱系爭分配表) ，次序7所示 被上訴人抵押權債權新台幣(下同) 400萬元應予剔除，賸餘 款374萬9,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，分配予上訴人（見本院卷 ㈠第8頁、第25頁正、反面，嗣於99年12月30日減縮利息請 求部分)。嗣於100年4月27日追加聲請就系爭分配表次序9所 示發還被上訴人8萬2,064元部分，應予剔除，並發還上訴人 （見本院卷㈠第69頁、第117頁、第116頁反面) 。核上訴人 追加之訴與原訴主要爭點有其共同，且以系爭分配表所載債 權分配金額異議，各請求利益之主張在社會生活上可認為關 連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾 先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款請求基礎 事實同一情事，依同法第466條第1項但書規定，應予准許，
合先敘明。
二、上訴人主張：其於民國97年1月28日出售臺北市○○區○○ 段6小段49地號土地（下稱系爭土地）予訴外人蔡伯欽（已 死亡，下稱系爭契約），約定總價新臺幣（下同）850萬元 ，由蔡伯欽於簽約時先付300萬元，即有權代辦信託登記、 抵押權設定登記，並指定受託人及抵押權人。蔡伯欽乃指定 訴外人劉怡廷為受託人，信託關係消滅事由係處分出售完成 ，信託財產之歸屬人為上訴人（下稱劉怡廷信託登記），另 代辦第3順位最高限額400萬元抵押權設定登記予劉怡廷，義 務人係上訴人，擔保範圍包含「買入債權」及「保全抵押物 之費用」兩項（下稱劉怡廷抵押權登記）。嗣蔡伯欽未依系 爭契約第2條第2款約定於7日內辦理系爭土地移轉登記手續 ，並給付上訴人尾款550萬元，上訴人於97年2月5日即得沒 收蔡伯欽給付之價金300萬元，而上訴人雖於97年2月11日亦 因未依約清償系爭土地原設定第2順位抵押權人即訴外人柯 金珠（下稱柯金珠）80萬元本票債權，應賠償蔡伯欽300萬 元，惟上訴人與蔡伯欽於97年8月25日交互計算，上訴人應 付柯金珠之票款本息，由蔡伯欽自買賣尾款中提撥代付，因 此上訴人對於柯金珠80萬元本票款舊債務，已更改為被上訴 人，且依系爭契約第7條約定，蔡伯欽為保全其自己整合鄰 地建造大樓之簽約目的，蔡伯欽應負責理清排除給付不能之 義務，故上訴人與蔡伯欽間因違約所生之債已盡歸消滅，蔡 伯欽必須塗銷劉怡廷之信託及抵押權設定登記，蔡伯欽乃向 上訴人借取印鑑章，言明充作代領印鑑証明兩份及加蓋於相 關文件之用，詎蔡伯欽竟盜用上訴人印鑑，將劉怡廷之信託 登記變更為被上訴人(下稱信託變更登記)，且另偽造設定最 高限額400萬元抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權登記） ，旋因蔡伯欽違約未清償柯金珠80萬元本票債務，致柯金珠 聲請系爭執行事件拍賣系爭土地，由訴外人蔡珮雯於98年10 月8日第2次拍賣期日以588萬元得標，系爭土地遭法院拍賣 而構成給付不能，非可歸責於上訴人，上訴人對蔡伯欽自毋 庸負擔600萬元違約債務，蔡伯欽亦無債權可讓與被上訴人 ，乃被上訴人竟以其為系爭土地第三順位抵押權人參與分配 ，經原法院執行處於系爭分配表次序7分配被上訴人抵押權 債權400萬元，次序9記載分配剩餘款8萬2,064元發還被上訴 人，但本件信託關係已消滅，信託財產之歸屬人為上訴人， 蔡伯欽已非本件之執行債務人，亦非所有權人，應回歸上訴 人為執行債務人，且蔡伯欽尚欠上訴人買賣尾款550萬元， 經扣除土地增值稅62萬5,715元、地價稅1萬1,673元、柯金 珠債權111萬2,932元後，系爭土地經分配後之剩餘財產374
萬9,680元，自應返還上訴人，爰依強制執行法第39條、第4 1條規定提起分配表異議之訴，聲明：系爭執行事件於99年2 月5日作成之分配表中，次序7所示被上訴人抵押權債權400 萬元應予剔除，賸餘款374萬9,680元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應由 執行法院返還上訴人。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不 服提起上訴，上訴聲明：原判決關於駁回後開第二項之訴部 分廢棄，系爭分配表次序7所示分配予被上訴人抵押權債權 400萬元應予剔除後，發還上訴人。並追加：系爭分配表次 序9所示發還被上訴人8萬2,064元部分應予剔除後，發還上 訴人。
三、被上訴人則以：蔡伯欽於簽訂系爭契約時即匯款220萬元至 上訴人於第一商業銀行（下稱第一商銀）西門分行帳戶，代 償上訴人所欠第一商銀西門分行之貸款，蔡伯欽同時另開立 80萬元之支票交付上訴人，俾上訴人用以清償積欠柯金珠債 務。詎上訴人竟未依約清償，致柯金珠聲請查封拍賣系爭土 地，則上訴人已無從履行出賣系爭土地予蔡伯欽之義務而陷 於給付不能，且上訴人亦未於簽約後2周內提出清償柯金珠 第2順位抵押權債務資料，依系爭契約第10條約定，上訴人 應退還已收價款並賠償所收價款同額之損害金共600萬元。 又蔡伯欽係依系爭契約第14條約定，將原劉怡廷信託登記變 更為被上訴人，另為被上訴人設定系爭抵押權，並將蔡伯欽 對上訴人本於系爭契約所生一切債權包括違約金請求權於97 年9月9日讓與被上訴人，其變更登記之印章均係由上訴人自 己所蓋用，且讓與債權之時間早於98年5月8日系爭抵押權確 定之時點，故蔡伯欽除以存證信函通知上訴人解除系爭契約 外，並載明債權讓與之表示。因此系爭分配表次序7記載被 上訴人應受分配債權400萬元並無違誤。另系爭土地係蔡佩 雯經法院公開拍賣程序而拍定取得，並非蔡伯欽出售予蔡佩 雯，被上訴人及蔡佩雯並非蔡伯欽之人頭。又被上訴人為執 行標的物之所有權信託登記名義人，即為本件執行債務人， 倘如標的物拍賣後尚有剩餘，自應返還被上訴人，且上訴人 對被上訴人並無取得債權之執行名義，故非被上訴人之執行 債權人，其請求執行法院將該執行標的物拍賣後之剩餘財產 返還上訴人，顯屬無據。再者，上訴人並非系爭執行事件之 債務人或債權人，無從提起分配表異議之訴等語，資為抗辯 。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第26頁）： ㈠上訴人於97年1月28日與蔡伯欽簽訂系爭契約，依該買賣契 約書第14條第3款約定，雙方同意97年4月30日為最終日，如
需延期，雙方再議（見原審卷㈠第9頁至第12頁）。 ㈡系爭土地於97年1月28日以上訴人名義信託登記至劉怡廷名 下（按送件係於97年2月21日)，由原受託人劉怡廷變更受託 人為被上訴人。該2次信託均記載上訴人為受益人，依信託 契約書記載信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為上訴人， 而本件之信託關係業已消滅（見原審卷第13頁、第15頁至第 17頁）。
㈢蔡伯欽於97年8月26日以上訴人為債務人，被上訴人為權利 人即債權人，設定最高限額400萬元系爭抵押權（見原審卷 第56頁至第57頁）。
㈣柯金珠於98年4月13日聲請原法院系爭執行事件查封拍賣系 爭土地。
㈤蔡珮雯於系爭執行事件98年10月8日第2次拍賣期日，以588 萬元標得系爭土地，並於98年11月11日經原法院執行處核發 系爭土地不動產權利移轉證書（見本院卷㈠第78頁）。 ㈥被上訴人就系爭執行事件於系爭分配表，列為第7次序之第3 順位抵押權人（見原審卷第26頁）。
㈦蔡伯欽已給付上訴人300萬元。
五、上訴人主張其於97年1月28日出售系爭土地予蔡伯欽，依約 蔡伯欽應於簽約後7日辦理土地所有權移轉登記，並給付尾 款550萬元，詎蔡伯欽未依約辦理移轉登記，上訴人與蔡伯 欽乃於97年8月25日交互計算後，上訴人應付柯金珠之票款 本息，由蔡伯欽自買賣尾款中提撥代付，蔡伯欽必須塗銷劉 怡廷之信託及抵押權設定登記，詎蔡伯欽竟盜用上訴人印鑑 ，將劉怡廷信託登記變更為被上訴人，並為被上訴人設定系 爭抵押權，且蔡伯欽嗣因未清償柯金珠80萬元本票債務，致 柯金珠聲請系爭執行事件拍賣系爭土地，由訴外人蔡珮雯得 標，系爭土地遭法院拍賣而構成給付不能，非可歸責於上訴 人，上訴人對蔡伯欽自毋庸負擔600萬元違約債務，蔡伯欽 即無債權可讓與被上訴人，詎被上訴人竟以系爭抵押權人參 與分配，原法院執行處因而於系爭分配表次序7分配被上訴 人抵押權債權400萬元、次序9發還被上訴人8萬2,064元餘款 ，均應剔除，改發還上訴人云云。惟為被上訴人否認，並以 前揭情詞置辯，查：
㈠本件上訴人得否提起分配表異議之訴？
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項定有明文。是
分配表異議之訴之原告，須於分配期日前，對分配表聲明異 議債權人或債務人，惟於第三人抵押之情形，執行債務人與 抵押權之債務人並非同一人，則抵押債權之債務人雖非執行 債務人，惟究是否有抵押債務暨其應分配之金額為何？惟抵 押債權之債務人知悉，執行債務人未必知悉，故對於分配表 所載抵押權之債權人之債權或分配金額有不同意者，應許抵 押權之債務人提起分配表異議之訴。
⒉本件上訴人主張其所有而信託登記予被上訴人系爭土地經原 法院執行處拍賣，惟其未積欠被上訴人即系爭抵押權人任何 債務，被上訴人受分配第7、9順序之金額應予剔除云云。核 上訴人將系爭土地所有權信託登記予被上訴人，是以柯金珠 即系爭土地第二順位抵押權聲請拍賣系爭土地，系爭執行事 件之債務人為被上訴人，而上訴人雖非系爭執行事件之債務 人，惟乃系爭抵押權之債務人，則上訴人就被上訴人於分配 表所載被上訴人之債權、分配金額既不同意，揆諸前揭說明 ，上訴人自得提起分配表異議之訴，被上訴人抗辯稱上訴人 非執行債務人，不得提起分配表異議之訴云云，殊無足取。 ㈡上訴人是否為被上訴人設定系爭抵押權、信託登記？ ⒈依系爭契約第3條約定：「乙方（按係指上訴人）應於前條 第1款付款時交付所有權狀，第1款付款時交付印鑑證明書、 戶籍資料等產權移轉應備全部證件，及蓋妥辦理移轉登記等 有關書表予指定之登記代理人。日後如需乙方本人出面協辦 或補蓋印鑑、補換證件等時，乙方應無條件即時交件，不得 藉詞拖延拒絕或要求任何求償行為。……」。第14條第2款 約定：「乙方同意本約第3條所交付之資料，同意交由甲方 （按係指蔡伯欽）指定地政士，辦理抵押權設定登記、信託 登記、買賣移轉登記等處分。」等語（見原審卷第9頁、第1 2頁)。是蔡伯欽依系爭契約第2條第1款付款後，上訴人即依 約將辦理抵押權、信託登記、所有權移轉等資料包括土地所 有權狀、印鑑證明、身分證影本交付代書曾正義，俾供辦理 塗銷、設定、信託、買賣等登記，有代書曾正義出具之收據 在卷可憑（見原審卷第14頁) ，足見上訴人已授權蔡伯欽辦 理各該登記至明。
⒉代書曾正義於收受前揭資料後，旋即於97年2月21日連件辦 理劉怡廷信託登記、劉怡廷抵押權登記，嗣劉怡廷抵押權於 97年8月25日辦理塗銷登記後，蔡伯欽於97年8月20日將劉怡 廷信託登記辦理變更登記為被上訴人，此經證人即代書曾正 義陳證在卷（見本院卷㈡第50頁反面至第52頁) ，並有臺北 市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）100年7月29日北 市士地三字第10031575800號函附97年士信字第51號、359號
及同年士林字第4623、21342號登記申請書在卷可憑（見本 院卷㈠第174頁至第205頁），而上訴人就前揭4件登記即劉 怡廷信託、抵押權登記，塗銷抵押權登記、及變更信託登記 嗣均已不爭執為真（見本院卷㈡第10頁反面，僅爭執系爭抵 押權設定為真)。上訴人雖主張其與蔡伯欽於97年8月25日交 互結算，就蔡伯欽應給付上訴人550萬元尾款，與上訴人應 清償柯金珠於系爭土地第2順位抵押80萬元本票債務結算， 蔡伯欽應返還上訴人470萬元，且塗銷劉怡廷信託登記、抵 押權登記等，故係蔡伯欽盜用其印鑑辦理信託變更登記云云 。惟為證人劉怡廷所否認，並證稱：「蔡伯欽因為有欠稅被 限制，不方便用他的名字作登記，希望用我的名字登記，所 以我就無條件將我的身分證借給他去辦理。……蔡伯欽沒有 向我借錢，後來登記會辦理塗銷，是因為蔡伯欽沒有資金， ……改向蔡勝昌借錢，而蔡勝昌希望借錢要有個擔保品，我 就再將我的印鑑證明再交給蔡伯欽去辦。…… (後來有沒有 說要如何清算，然後要將該筆土地轉登記給蔡勝昌？) 沒有 提到，當時我就是無條件將我的印鑑證明交給蔡伯欽去使用 。…… (妳在塗銷該筆抵押權的時候，有沒有從林俊一、蔡 伯欽那邊拿到任何款項？沒有拿任何的款項。」等語 (見本 院卷㈡第9頁反面、第10頁)，足見劉怡廷僅是蔡伯欽為系爭 契約所指定登記之人頭。上訴人主張其已與蔡伯欽交互結算 後，已清償劉怡廷債務，始塗銷劉怡廷抵押權登記，故變更 信託登記被上訴人，係蔡伯欽盜用其印鑑云云，不足為採。 被上訴人抗辯稱變更信託登記係經上訴人同意辦理，應可採 信。
⒊另上訴人主張蔡伯欽偽造上訴人印鑑在土地登記申請書上用 印，並於97年8月26日持之設定系爭抵押權予被上訴人云云 ，固舉上訴人於系爭執行事件99年2月8日聲明異議狀、報案 三聯單為證（見本院調閱系爭執行卷，嗣蔡伯欽於99年8月5 日死亡，已為臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分 ）。惟為被上訴人所否認。核系爭土地原信託予劉怡廷之登 記，嗣於97年8月20日辦理變更登記為被上訴人，上訴人就 變更信託登記之真正既不爭執，已如前述，而依系爭契約第 14條第2款約定，蔡伯欽於給付買賣價金300萬元後本有權就 系爭土地辦理信託、抵押權設定，則上訴人既已同意辦理信 託變更登記予被上訴人，依前曾辦理劉怡廷信託、抵押權登 記之情形，蔡伯欽於辦理變更信託登記後續為被上訴人辦理 系爭抵押權登記，乃情理之常。參酌辦理系爭抵押權登記時 ，所附上訴人於97年7月14日申請之印鑑證明，而該印鑑證 明與辦理前揭信託變更登記時所附之印鑑證明為上訴人同時
向台北市北投區戶政事務所所申請，有士林地政事務所100 年9月9日北市士地三字第10031898000號函、100年9月9日北 市士地三字第10031898000號函附各該登記申請時所附上訴 人印鑑證明可證（見本院卷㈠第188頁、本院卷㈡第27頁)， 適證明上訴人將97年7月14日申請二份印鑑證明均交付蔡伯 欽，俾併辦理變更信託、系爭抵押權登記至明。上訴人雖另 主張辦理抵押權登記之印鑑證明為蔡伯欽所盜用，並舉代書 賴見忠陳證其從未見過上訴人，從未與上訴人接觸云云（見 本院卷㈠第168頁反面)。惟信託變更登記、系爭抵押權登記 分別於97年8月26日、97年9月2日辦理送件，故倘上訴人僅 授意辦理信託登記，而無辦理系爭抵押權登記，上訴人僅須 交付一份印鑑證明即可，上訴人既交付蔡伯欽二份印鑑證明 ，顯有授意辦理系爭抵押權之意，徵諸系爭抵押權設定之抵 押權人即為信託財產之受託人，因此士林地政事務所乃以09 7士林字第220080號書稿通知代書賴見忠嗣補正上訴人蓋有 印鑑章之切結書(詳后述) ，有士林地政事務所100年9月9日 北市士地三字第10031898000號函附書稿、切結書在卷可考 （見本院卷㈡第18頁至第20頁) 。是倘蔡伯欽為偽造系爭抵 押權登記文件，蔡伯欽自可持劉怡廷之登記模式連件同時辦 理信託變更登記、抵押權讓與登記（連件時印鑑證明只須一 份，見本院卷㈡第59頁），而無須費時、費事另辦理系爭抵 押權設定登記，並須另取得上訴人蓋用印鑑章之切結書，參 酌證人賴見忠證稱蔡伯欽與上訴人若未接觸，系爭登記文件 蔡伯欽無從取得（見本院卷㈠第168頁反面)，益證系爭抵押 權登記文件為真。上訴人主張系爭抵押權登記文件為蔡伯欽 偽造云云，要無足取。上訴人另主張其與蔡伯欽交互結算後 ，為塗銷劉怡廷之信託及抵押權設定登記，蔡伯欽乃向上訴 人借取印鑑章，言明充作代領印鑑証明兩份及加蓋於相關文 件之用，熟料蔡伯欽乃持之辦理信託變更登記、系爭抵押權 登記云云。但上訴人所稱其與被上訴人為交互計算事，已不 能證明，已如前述，且就蔡伯欽、被上訴人有盜用其印鑑章 事，復未能舉證明以明其實，即依系爭契約第14條第2款、 第3條約定，蔡伯欽本有權指定信託登記之受託人、抵押權 人，則蔡伯欽見於97年8月20日、97年8月26日將原劉怡廷信 託登記、抵押權登記變更為被上訴人，亦無違系爭契約約定 ，況塗銷劉怡廷抵押權設定僅須劉怡廷之印鑑證明一份，毋 庸檢附上訴人之印鑑證明，有該登記資料在卷可憑（見本院 卷㈠第198頁至第205頁) ，是上訴人陳稱為塗銷劉怡廷抵押 權始交付二份印鑑證明予蔡伯欽顯有不實。至上訴人報案三 聯單僅係上訴人主觀上認蔡伯欽為偽造系爭抵押權之嫌而向
偵查機關所為告訴之行為，旋因蔡伯欽死亡而為檢察官不起 訴處分，此為兩造所不爭，嗣未見上訴人對被上訴人是否涉 偽造文書罪嫌，有任何告訴之作為，上訴人依報案三聯單據 以證明蔡伯欽、被上訴人有共同偽造系爭抵押權登記之證據 云云，尚乏所據。至上訴人於系爭抵押權登記文件所蓋之印 鑑印文為真，則該登記文件是否為上訴人本人簽名與系爭抵 押權登記文件為真無涉，上訴人主張上訴人前委託蔡伯欽代 理前往第一商銀出具塗銷證明時，所書立署押、或印文不同 （見本院卷㈠第79頁) ，據以否認系爭抵押權設定文件為真 云云，要無足取。
⒋至上訴人主張信託登記、抵押權登記為同一人，依信託法第 35條應屬無效云云。惟依信託法第35條第1項規定：受託人 除有左列各款情形之一外，不得將信託財產轉為自有財產， 或於該信託財產上設定或取得權利：一、經受益人書面同意 ，並依市價取得者。二、由集中市場競價取得者。三、有不 得已事由經法院許可者。本件蔡伯欽於97年8月20日將劉怡 廷信託變更登記為被上訴人，嗣於97年9月2日再設定系爭抵 押權予被上訴人時，因不符合信託法第35條第1項規定，經 台北市士林地政事務所通知補正，蔡伯欽已於97年9月3日補 正上訴人切結書記載：「本人林俊一因下列土地辦理信託登 記予蔡勝昌(即受託人)，本人為受益人，今因需要再辦理抵 押權設定予受託人，特依規定聲明係經本人同意，並符合信 託法第35絛第1項第1款之規定，如有不實，立切結書人願負 法律責任」等語（見本院卷㈡第20頁) ，即系爭土地因符合 信託法第35條第1項第1款規定，乃完成系爭抵押權登記。上 訴人主張前揭切結書為蔡伯欽、被上訴人盜用印鑑章情事云 云，既未能舉證以明其實，上訴人主張系爭抵押權設定為偽 云云，殊無足取。
㈣被上訴人是否取得對上訴人因系爭契約債務不履行所生債權 ？
⒈按債權讓與契約之發生效力，固以債權存在為要件，惟將來 債權之讓與，例如發生債權之基礎的法律關係現在並不存在 ，惟成立債權之要件已有部分存在，俟將來補正其要件即可 成立者，如將來行使撤銷權、解除權、買回權之結果，即可 發生之返還請求權等，無非附停止條件或始期之債權，其移 轉自屬有效。
⒉被上訴人主張其於97年9月9日受讓蔡伯欽對上訴人因系爭契 約給付不能之600萬元債權，業據提出債權讓渡書為證(見原 審卷第79頁)，雖為上訴人所否認。惟蔡伯欽於97年8月20日 辦理信託變更登記為被上訴人，於97年8月25日辦理塗銷劉
怡廷抵押權後，旋即於97年9月2日辦理系爭抵押權設定，已 如前述，足見嗣辦理變更信託登記、系爭抵押權登記，僅係 將原依約指定之信託登記、抵押權登記，轉換為被上訴人， 參酌證人劉怡廷證稱蔡伯欽嗣因改向被上訴人借錢，而被上 訴人為保全其債權，故蔡伯欽囑劉怡廷將印鑑證明等文件交 其辦理上揭塗銷抵押權、變更信託登記等語（見本院卷㈡第 9頁反面)。則蔡伯欽將系爭契約所生給付不能之損害賠償債 權讓與被上訴人，要無違事理之常。徵諸系爭抵押權設定契 約記載擔保債權種類及範圍為：「擔保債權人對抵押權人現 在（包括過去所附《按係負之誤》現在尚未清償）及將來在 本抵押權設契約書所定最高限額內所附之債務，包括借款、 透支、票據、買入債權、保證、應收帳款承購契約」等，其 他擔保範圍約定：「⒈取得執行名義之費用.⒉保全抵押物 之費用.⒊因債務不履行而發生之損害賠償。」等語（見本 院卷㈡第57頁) 。是以上訴人因債務不履行而發生之損害賠 償債權既在系爭抵押權擔保範圍內，而系爭抵押權源基於系 爭契約第14條第2款所設定，已如前述，則系爭抵押權擔保 因債務不履行而發生之損害賠償，應係指上訴人因系爭契約 債務不履行所生之損害賠償債權，故而蔡伯欽於系爭抵押權 設定後將其對上訴人因系爭契約所生將來債務不履行之損害 賠償債權讓與被上訴人，故而書立前揭讓渡書，應可採信。 上訴人否認前揭讓渡書為真，不足為採。至蔡伯欽嗣於99年 8月5日下午3時以存證信函通知上訴人(見原審卷第149頁至 第153頁)，核該存證信函係蔡伯欽生前所寄發（蔡伯欽於同 日下午6時死亡，有死亡證明書可證【見原審卷第155頁】） ，其通知上訴人解除系爭買賣契約，並將600萬元債務不履 行債務讓與被上訴人，僅係將債權讓與之事實通知上訴人， 就蔡伯欽與被上訴人間早於97年9月9日即已發生債務不履行 債權讓與之效力，不生影響。上訴人主張蔡伯欽讓與前揭債 務不履行債權係在99年8月5日，即系爭抵押權確定後始取得 債務不履行債務云云，殊無足取。
⒊又依系爭契約第2條約定：付款期限及移交不動產方法：㈠ 本約簽訂時，因乙方該不動產查封中，甲方須先支付貳佰貳 拾萬元正匯款至第一銀行西門分行林俊一收款帳號中，並同 時開立支票新台幣捌拾萬元正，共計叁佰萬元，乙方同時清 償第二順位。㈡第二次付款：雙方約定本約簽定後（本約簽 定兩星期內提出清償資料）伍佰萬元正，如甲方無法按時交 付，乙方同意順延。另尾款伍拾萬元正，作為乙方向甲方訂 購本基地所建房屋7樓，每坪43萬元(包括公設）等語（見原 審卷第9頁)。是依系爭契約第2條第1款約定，系爭土地所設
第二順位抵押權即柯金珠80萬元本票款債權，應由上訴人清 償，且為上訴人所不爭。上訴人雖主張蔡伯欽嗣未依約於2 星期給付上訴人550萬元，經於97年8月25日交互結算後，上 訴人應付與柯金珠80萬元本票債務，已與蔡伯欽應付上訴人 550萬元尾款相互抵銷，固舉抵押權設定契約書第19欄記載 為證(見原審卷第57頁)。惟關於上訴人主張其與蔡伯欽因交 互結算，乃塗銷劉怡廷抵押權登記云云，不足為採，已如前 述，參酌上訴人既否認抵押權設定契約書為真（不可採信， 已如前述），且依該契約書19欄記載：「擔保債權人對抵押 權人現在（包括過去所附現在尚未清償）及將來在本抵押權 設契約書所定最高限額內所附之債務，包括借款、透支、票 據、買入債權、保證、應收帳款承購契約」等語，核與劉怡 廷抵押權設定契約書所載相同 (僅「附」字有誤寫，見原審 卷第52頁) ，既未記載上訴人與蔡伯欽間之債權、債務已交 互結算完畢，且倘已結算完畢，依上訴人所述，蔡伯欽應給 付上訴人470萬元，均未見上訴人有催請蔡伯欽還款之證明 ，參酌系爭抵押權之債務人係上訴人，倘上訴人與蔡伯欽間 債權債務已交互結算完畢，蔡伯欽亦毋須將抵押權之債權人 另辦理設定予被上訴人，徵諸系爭契約第2條第2款約定，蔡 伯欽第2次付款期限，係上訴人於簽訂系爭契約2星期內提出 清償資料，即清償系爭土地第2順位抵押權人柯金珠80萬元 本票債務資料，惟上訴人迄系爭土地遭柯金珠聲請查封拍賣 止，上訴人均未依約清償柯金珠本票債務，蔡伯欽即無依系 爭契約第2條第2款約定給付500萬元尾款之義務，況依系爭 契約第14條約定迨系爭土地整合完成時始付第2條第2項款( 詳后述) ，則系爭土地既未整合，蔡伯欽亦無由與上訴人交 互結算之必要。上訴人主張其與蔡伯欽間因系爭契約所生債 權債務已交互結算，故柯金珠80萬元本票債務應由蔡伯欽清 償云云，嗣柯金珠聲請拍賣系爭土地，係可歸責於蔡伯欽， 與其無涉云云，殊無足取。
⒋另依系爭契約第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不 按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價 款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約，如乙 方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與 甲方外，另賠償所收債款同額之損害金與甲方後，本約方得 解除，各無異議。」等語。本件上訴人依系爭契約第2條第1 款約定應清償柯金珠80萬元本票債務，已如前述，詎上訴人 未依約清償，致柯金珠於98年4月13日聲請查封拍賣系爭不 動產，其可歸於上訴人，則依系爭契約第10條後段約定，上 訴人自應返還蔡伯欽已收價款300萬元，另賠償同額之損害
金。而蔡伯欽已將該債權前於97年9月9日讓與被上訴人，已 如前述，是被上訴人自已取得對上訴人因系爭契約債務不履 行債權。
⒌上訴人另主張依系爭契約第14條約定系爭土地由蔡伯欽整合 ，但蔡伯欽未能整合，系爭契約已無效云云。惟系爭契約第 14條約定：「特約事項，本約簽定時，雙方約定由甲方整合 可建基地……地主全部同意買賣、合建、委建完整可建基地 簽約完成時，甲方才支付上述第二條第二項款，如無法整合 上述基地時本約無效，乙方願將所收之價款，全部無息退還 。…… ⒊本約雙方同意97年4月30日為最終日，如需延期雙 方再議」等語（見原審卷第49頁至第50頁) 。是以上訴人既 同意系爭買賣契約尾款500萬元俟系爭土地整合後付款，上 訴人指稱蔡伯欽應於簽約後14天付款云云，已屬無據。另蔡 伯欽本指定劉怡延為信託、抵押權登記，惟該信託登記於98 年8月20日變更為被上訴人，此經上訴人自認該登記資料為 真，已如前述，是見上訴人已同意辦理變更在案，即兩造既 合意在97年4月30日後辦理變更信託登記，顯已依系爭契約 第14條第3款約定默示合意延長整合基地期限，上訴人遽以 主張系爭契約已因蔡伯欽無法整合而無效云云，要無足取。 ㈤被上訴人受讓蔡伯欽對上訴人因系爭契約債務不履行之債權 ，是否在系爭抵押權所擔保範圍內？
⒈上訴人主張系爭抵押權於被上訴人98年5月6日收受原法院執 行處為查封通知時確定，斯時被上訴人對上訴人未有任何債 權，故被上訴人不得行使系爭抵押權云云。
⒉按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額 抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者， 而確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文。又最高限 額抵押權確定後，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債 權變更為擔保該範圍內之特定債權，而此債權又以確定時已 存在者為限，而確定時存在之原債權不以當時已發生者（已 特定及既發生之債權）為限，當時尚未發生之附條件債權、 將來債權或他發生原因事實已存在之債權（已特定、未發生 ）亦包括在內（見謝在全先生著民法物權論（下）96年6月 修訂四版，第110頁)。
⒊本件上訴人主張柯金珠聲請拍賣系爭不動產，經原法院執行 處查封後，被上訴人於98年5月8日受通知而知悉，系爭抵押 權於斯時確定，有本院調閱系爭執行卷可憑，復為被上訴人 所不爭（見本院卷㈠第132頁)。上訴人主張系爭抵押權確定 時，被上訴人對上訴人未有任何債權存在，故被上訴人不得
行使系爭抵押權云云。惟被上訴人早於97年9月9日即已受讓 蔡伯欽因系爭契約對上訴人所生債務不履行債權，該債權屬 將來債權，且為系爭抵押權所擔保範圍之債權，已如前述， 是被上訴人於98年5月8日經通知而知悉系爭不動產遭查封， 系爭抵押權於斯時確定時，被上訴人受讓之債務不履行債權 既已存在，雖尚未發生，揆諸前揭說明，仍在系爭抵押權所 擔保之範圍內，而系爭不動產嗣經蔡珮雯於98年10月8日第2 次拍賣期日以588萬元得標，被上訴人主張上訴人已構成給 付不能，依系爭契約第10條約定，蔡伯欽自得請求上訴人返 還已收價款300萬元，另賠償同額之損害金，而蔡伯欽已以 存證信函於99年8月5日通知上訴人，有該存證信函在卷可考 （見原審卷第149頁至第153頁) ，是被上訴人自得就前揭債 權實行系爭抵押權聲請參與分配，原法院執行處就系爭分配 表次序7將被上訴人系爭抵押權最高限額列載受分配400萬元 ，除返還原給付上訴人300萬元價金外，被上訴人僅就100萬 元損害賠償聲明參與分配，要無違誤。上訴人主張該分配次 序應予剔除，改列分配予上訴人云云，不足為採。 ⒋上訴人雖主張其於99年8月5日始受通知轉讓債務，已在系爭 抵押權於98年5月8日特定之後，被上訴人不得行使系爭抵押 權云云。惟蔡伯欽早於97年9月9日已將其對被上訴人就系爭 契約所生債務不履行將來債權讓與被上訴人，已如前述，是 債權讓與效力於斯時即已發生，僅債務人於受讓與通知前得 拒絕給付，即上訴人受讓與通知後，被上訴人始得對上訴人 行使債權而已。是以蔡伯欽既99年8月5日將債務不履行債權 為讓與通知後，被上訴人即得就該債權行使系爭抵押權，系 爭分配表次序7列載分配被上訴人400萬元，要無違誤。上訴 人前揭主張自無足取。
⒌至上訴人舉原法院執行處99年12月18日裁定，駁回蔡伯欽參 與分配聲請，據以證明被上訴人亦不得行使系爭抵押權云云 (見本院卷㈠第92頁、第93頁)。惟細譯該裁定係蔡伯欽主張 其代上訴人清償系爭不動產第一順位第一商銀抵押權220萬 元，故已承受取得第一順位抵押權，乃聲請就該220萬元參 與分配。經原法院執行處以第一商銀對上訴人之債權於98年 5月12日確定，而蔡伯欽早於97年1月29日即代上訴人清償第 一商銀債權，依民法第881條之6規定，第一商銀第一順位最 高限額抵押權並不隨同移轉予蔡伯欽為由，而駁回蔡伯欽參 與分配聲請，核其情節，要與本件不同，上訴人比附援引謂 被上訴人亦不得參與分配云云，要無足取。
㈥被上訴人就次序9應發還剩餘財產，應否剔除，發還上訴人 ？
⒈按信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完 成或不能完成而消滅。信託關係消滅時，信託財產之歸屬， 除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信 託利益之受益人。二、委託人或其繼承人。信託法第62條、 第65條定有明文。本件系爭土地經原法院執行處拍賣售予訴 外人蔡佩雯，已如前述，是兩造就系爭土地所設定之信託關 係，即因目的不能完成而消滅，此為兩造所不爭，而依兩造 訂立信託契約記載信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為上 訴人（見本院卷㈠第183頁)，依信託法第65條序文規定，系 爭不動產所有權於信託關係消滅後即應歸於受益人即上訴人 。
⒉系爭分配表經分配執行費、第二順位、第三順位抵押權人後 ，剩餘8萬2,064元，揆諸前揭說明，即應歸屬返還予上訴人 ，嗣並為被上訴人所不爭（見本院卷㈡第11頁反面) ，詎系 爭分配表所列次序9將該剩餘財產分配返還信託之債務人被 上訴人，尚有未洽，上訴人請求系爭分配表次序9記載發還 被上訴人8萬2,064元部分應予剔除後，改發還上訴人，為有 理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表 次序7所示分配予被上訴人400萬元部分應予剔除後，發還上