臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1060號
上 訴 人
即被上訴人 鄭嘉華
訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師
被 上 訴人
即 上 訴人 賴煜霖
賴世廣
黃淑華
共 同
訴訟代理人 趙元昊律師
複 代 理人 黃慧仙律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年
8月24日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1062號第一審判決分別
提起上訴，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決(除確定部分外)關於命賴煜霖、賴世廣、黃淑華連帶給付超過新台幣貳佰肆拾壹萬肆仟零伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，鄭嘉華在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。賴煜霖、賴世廣、黃淑華其餘上訴駁回。
鄭嘉華之上訴駁回。
第一審關於命賴煜霖、賴世廣、黃淑華負擔訴訟費用及第二審訴訟費用關於賴煜霖、賴世廣、黃淑華上訴部分，由賴煜霖、賴世廣、黃淑華負擔百分之八十七，餘由鄭嘉華負擔。第二審訴訟費用關於鄭嘉華上訴部分，由鄭嘉華負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限。同法第446條第1項亦有明定。上訴人即被上訴人鄭 嘉華(下稱鄭嘉華)上訴聲明原請求被上訴人即上訴人賴煜霖 、賴世廣、黃淑華 (以下三人逕稱賴煜霖等三人，若一人逕 稱其名)應再連帶給付新台幣（以下同）338萬1533元本息， 嗣減縮請求再連帶給付160萬1000元本息(見本院卷㈠22、16 3頁)，揆諸前揭法條規定，核無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、鄭嘉華起訴主張：
㈠伊騎乘其所有機車(車牌號碼：P93-985)於96年9月11日上午 8時30分在臺北縣板橋市○○路○段188號附近機車待轉區內 等待穿越馬路，於轉換綠燈後，直線前往之際，突遭無照駕 駛之被上訴人即上訴人賴煜霖（下稱賴煜霖，78年9月18日 出生，肇事時年滿17歲為未成年人）騎乘機車（車牌號碼： 5HZ-157）闖紅燈超速劇烈撞擊鄭嘉華（下稱系爭事故）， 致鄭嘉華左小腿開放性粉碎骨折，經臺灣省臺北縣區車輛行 車事故鑑定委員會鑑定認賴煜霖有肇事原因，且無照並違反 道路交通管理處罰條例，鄭嘉華無過失。鄭嘉華送醫急診治 療，經診斷為左側脛骨開放性粉碎性合併伸趾肌腱斷裂及其 他軟組織缺損、左側脛骨骨髓炎(下稱系爭傷害)，前後連續 動十數次手術，住院期間已接受44次高壓氧，目前尚須進行 診療及復健。
㈡賴煜霖之父賴世廣既主張其常年居於大陸，則購買機車予賴 煜霖之行為本有不當，且賴煜霖非第一次無照騎乘機車，更 可見係賴世廣及賴煜霖之母黃淑華 (以下三人逕稱賴煜霖等 三人，若一人逕稱其名) 長期疏於監督致系爭事故發生。 ㈢車禍時員警呼叫救護車先行送至最近之財團法人徐元智先生 醫藥基金會附設亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）緊急包紮， 確無立即危及生命之危險，始送至國防醫學院三軍總醫院（ 下稱三軍總醫院）就醫，且依行政院國軍退除役官兵輔導委 員會臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）鑑定結果亦認前揭 情事與感染無關。
㈣鄭嘉華因系爭車禍，致受有機車維修費用5,950元、醫療器 材費用7,400元、醫療自費86萬1,763元、住院及療養期間之 看護費28萬9,500元、清潔傷口醫藥用品費用1萬3,744元、 急診救護車1,000元及喪失勞動能力189萬9,000元（平均月 薪資52,750×12×3年）等損害，至領取之強制汽車責任保 險金20萬元已自請求中扣除。而精神慰撫金部分，因鄭嘉華 正值適婚年齡，本計於年底完婚，未料竟逢此變故，致鄭嘉 華往後將無法正常行走，原訂婚期勢必延後，短時間內亦不 能生育子女，住院期間經歷大小手術10次之多，身心俱疲精 神嚴重受創，故請求慰撫金250萬元。又賴世廣財力豐富， 對鄭嘉華毫不關心，未有道歉之誠意，是鄭嘉華之生活與精 神均產生重大影響，爰依民法第184條、第191條之2、第187 條第1項侵權行為及連帶法律關係提起本訴等語，並聲明賴 煜霖等三人應連帶給付鄭嘉華437萬8,357元之損害賠償金， 及自97年8月25日起至清償之日止，按年息5％計算之法定遲 延利息；願供擔保請准宣告假執行。上訴聲明：㈠原判決關 於駁回鄭嘉華下開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴
人應再連帶給付上訴人160萬1000元及自97年8月25日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假 執行。答辯聲明：上訴駁回。 (原審准許其請求277萬7,357 元，伊於本院請求再連帶給付勞動能力損失110萬1000元及 慰撫金50萬元，其餘未上訴部分，茲不贅述)。二、賴世廣則抗辯：
㈠臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見係依鄭嘉 華片面指述所作成，縱賴煜霖有前揭情事，然鄭嘉華於事發 前騎乘機車停在機車待轉區外，對事故發生應與有過失。 ㈡賴世廣因工作常年居於大陸，且案發時賴煜霖已將屆滿18歲 ，有足夠識別能力，殊無僅以系爭機車為賴世廣所購置，即 課予賴世廣賠償責任，此與賴世廣是否善盡監督義務無涉。 ㈢鄭嘉華於96年9月11日入院之初，是否即已出現傷口感染及 骨髓炎等症狀尚屬不明，施作逾40次高壓氧尚無必要，伊入 住三軍總醫院單人病房，惟單人房並非控制伊傷口感染之必 要手段，故此部分自負額不應准許，另看護費用部分不應准 許。另伊支出之門診、開刀、領藥等醫療行為應以確實支出 為準。另看護費用部分亦無必要。鄭嘉華喪失勞動能力損失 之計算，仍應以法院協同兩造爭點整理為準 (即月薪為3萬3 ,250元，請求二年之損失)，不得嗣反請求更高之金額。 ㈣賴世廣自94年來，均賴每年約20餘萬元租金收入為生，故賴 煜霖尚須外出打工賺取微薄薪資。且賴世廣所有不動產，業 已設定高額抵押權，其所負擔之債務非在少數。至鄭嘉華指 稱賴世廣前於97年3月購買全新BMW3000C.C.汽車一輛等情， 然該車輛係1994年份之款，經折舊價值所剩無幾，故賴世廣 之資力並不高。
㈤鄭嘉華之父自陳與國防醫學院三軍總醫院之醫院熟識，故該 院於97年10月3日院三醫勤字第0970015222號函之鑑定結果 應有偏頗之虞。原審答辯聲明：駁回鄭嘉華之訴；如受不利 益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴聲明：㈠原 判決不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭嘉華在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。三、賴煜霖則以：其係高中學歷，名下無財產，現賣咖啡月薪約 2萬多元，其父母賴世廣、黃淑華分居多時。而系爭事故發 生係其為趕上課闖紅燈所致，伊住院期間亦曾前往探視，惟 伊請求之賠償金額過高無法負擔，其餘抗辯同賴世廣之訴訟 代理人所述等語。原審答辯及上訴、答辯聲明與賴世廣同。四、黃淑華於本院之聲明、陳述與賴世廣同。
五、兩造於原審不爭執之事項：
㈠賴煜霖於96年9月11日上午8時30分許，無照騎乘車牌號碼為
5HZ-157號普通重型機車，因闖紅燈而與鄭嘉華騎乘之P93-9 85號重型機車，於臺北縣板橋市○○路○段188巷口發生碰撞 ，致鄭嘉華受有左側脛骨開放性粉碎性骨折合併伸趾鍵斷裂 及其他軟組織缺損、左側脛骨骨髓炎之傷害，迄今仍接受診 療及復健中。
㈡鄭嘉華騎乘之P93-985號普通重型機車因前開交通事故受有 損害，並因此支出機車維修費用5,950元。 ㈢鄭嘉華自車禍現場至亞東醫院支付救護車費用用1,000元。( 本院)
㈣鄭嘉華因前揭傷害支出拐杖、輪椅、護墊、軟枕等器材費用 共計7,400元。清潔傷口而支出醫藥用品費用計13,744元。 ㈤鄭嘉華於96年9月11日發生事故後，自板橋市亞東醫院轉院 至臺北市三軍總醫院。
㈥鄭嘉華分於96年9月11日至97年1月25日、97年5月13日至97 年5月28日、98年5月20日至同年月29日於三軍總醫院住院接 受開刀、植皮、植骨及高壓氧等醫療診治。
㈦鄭嘉華喪失勞動能力部分，其二年期間因住院或門診之治療 無法工作，減少之平均月薪資以33,250元計算。 ㈧被告賴煜霖發生本件侵權行為時，尚未成年，賴世廣、黃淑 華為其父、母。
六、兩造於本院不爭執之事項：
鄭嘉華自車禍現場至亞東醫院支付救護車費用1,000元(見本 院卷㈠第86頁背面)。
七、鄭嘉華主張伊騎乘機車於96年9月11日上午8時30分在臺北縣 板橋市○○路○段188號附近機車待轉區內等待穿越馬路，於 轉換綠燈後，直線前往之際，突遭無照駕駛之賴煜霖騎乘機 車闖紅燈撞擊鄭嘉華，鄭嘉華送醫急診治療，經診斷為系爭 傷害，前後連續動十數次手術，目前尚須進行診療及復健， 爰請求賴煜霖等三人連帶給付437萬8357元本息(即原審准許 297萬7,357及於本院請求再連帶給付勞動能力損失110萬100 0元及慰撫金50萬元)。賴煜霖等三人則以鄭嘉華於事發前騎 乘機車停在機車待轉區外，對系爭事故發生與有過失。賴世 廣因工作常年居於大陸，且案發時賴煜霖已將屆滿18歲，有 足夠識別能力，賴世廣並無未善盡監督義務。鄭嘉華入住三 軍總醫院單人病房之自負額，並非必要，鄭嘉華之傷勢是否 有專人看護之必要。鄭嘉華喪失勞動能力損失之計算，仍應 以原審協同兩造爭點整理之月薪3萬3,250元，以二年請求為 判斷，另賴世廣、黃淑華資力並不高；而賴煜霖係高中學歷 ，名下無財產，現賣咖啡月薪約2萬多元，鄭嘉華請求金額 過高云云資為抗辯。經查：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任」、「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使 用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害」、「 無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者， 以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償 責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責 任」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪 失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責 任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、 隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害 人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」民法第18 4條第1項前段、第191條之2、第187條第1項、第193條第1項 、第195條第1項前段分別定有明文。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條亦定有明文。復參酌民法第191條之2之立 法理由：「現代交通發達，而因動力車輛肇事致損害人之身 體或財產者，日見增多，爰參考外國立法例並斟酌我國國情 增訂本條，規定汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛 ，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害 。惟如駕駛人於防止損害之發生，已盡相當之注意，不在此 限，以期緩和駕駛人之責任」，賴煜霖等三人抗辯本件車禍 肇事責任非在賴煜霖，及縱然具有歸責事由鄭嘉華亦與有過 失等情，自應由其等負舉證責任。
㈢查賴煜霖於系爭事故發生時未滿18歲，賴世廣、黃淑華則為 其父母，賴煜霖於前揭時地無照駕駛並闖越紅燈，適有鄭嘉 華騎乘系爭機車，在文化路1段188巷口待轉區，見綠燈欲駛 入文化路1段188巷時，因不及閃避而遭賴煜霖騎乘之重型機 車自左側撞擊後倒地，鄭嘉華並受有系爭傷害等事實，為賴 煜霖所不爭執(僅爭執鄭嘉華與有過失)，復有鄭嘉華提出之 臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會北縣鑑字第961413 號鑑定意見書、三軍總醫院診斷證明書為證（見原審97年度 板調字第97號卷第13-16頁），自堪信鄭嘉華此部分主張為 真實，復有臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6917號、 原法院97年度少調字第485號過失傷害少年保護事件（見原 審同上卷第24頁、第31頁）同此審認，則賴煜霖確有過失行 為已堪認定。賴煜霖既未滿十八歲復無照騎乘機車並因闖紅 燈致肇系爭事故賴世廣、黃淑華為其父母，確未善盡監督責 任，賴世廣、黃淑華抗辯並無未善盡監督義務云云，自無足 採。鄭嘉華主張其等三人應負侵權行為連帶損害賠償責任，
應屬有據。
㈣賴煜霖等三人抗辯鄭嘉華於系爭事故發生後，原先送亞東醫 院診療，嗣卻要求轉送三軍總醫院，致傷口感染、加重病情 云云。然依原審函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北 榮民總醫院（下稱榮民總醫院），該院於98年5月21日以北 醫骨字第0980010750號函覆：「病患由受傷發生時至轉送三 軍總醫院治療，此期間與感染之發生並無關係」等情（見原 審卷㈢第16頁），足見轉送三軍總醫院診治，非鄭嘉華感染 或病情加重之原因。
㈤賴煜霖等三人雖抗辯鄭嘉華之機車異常突出待轉區，故對於 本件車禍與有過失云云，惟查此為鄭嘉華所否認，且系爭事 故發生時，鄭嘉華車行方向已轉綠燈，伊乘機車起步當然駛 離待轉區，而賴煜霖係闖紅燈致撞擊鄭嘉華，故此部分抗辯 非有理由，而無足採。
八、鄭嘉華主張伊因系爭傷害支出費用，並受有精神上之損害， 賴煜霖等則以前詞資為抗辯，茲分述如下：
㈠醫療費用部分：
⒈鄭嘉華主張其因本件車禍受傷，受有醫療費用共86萬1,763 元之損害等語，其中就已支出之第1次（96年9月11日至97年 1月25日）、第2次（97年5月13日至同年5月28日）、第3次 （98年5月20日至同年月29日）費用72萬5,967元、9萬7,799 元、3萬7,997元，有三軍總醫院提出之門診及住院費用明細 附卷可稽（見原審卷㈡第128頁、第187頁、卷㈢第31頁）， 均屬已實際發生之費用，故賴煜霖等三人雖抗辯預付費用云 云，尚非可採。
⒉賴煜霖等三人雖抗辯鄭嘉華並無施行40多次高壓氧之必要云 云，惟此亦經榮民總醫院鑑定函覆確有其必要，有該院98年 5月21日北總骨字第980010750號函在卷可稽（見原審卷㈢第 16頁），抗辯並不足取。
⒊賴煜霖等三人復抗辯鄭嘉華無入住單人房之必要等語，經查 三軍總醫院於97年10月3日以院三醫勤字第097015222號 (下 稱971003號函) 函覆：「鄭君得選擇各類型病房，惟若考量 其傷口感染及骨髓炎之併發症，則以單人房較易達到控制感 染之目的」（見原審卷㈠第139頁），則單人房僅比較容易 控制感染而已，並非必然防止感染，則單人房費用之支出非 屬醫療必要費用，惟賴煜霖等三人就住雙人病房無意見（見 100年11月22日言詞辯論筆錄），鄭嘉華於96年9月11日至97 年1月25日共136天中有134天住於單人病房支出46萬9,000元 、雙人病房2日3,000元，97年5月13日至5月28日單人病房共 15天5萬2,500元、98年5月19日至5月29日單人病房共8日2萬
8,000元、雙人病房共2日3,000元（參原審卷㈠第16頁、第1 57頁、卷㈢第31頁），而單人病房自付差額3,500元，雙人 病房自付差額1,500元(見原審卷㈠139頁)，則鄭嘉華請求住 院費(雙人病房134日+2日+15日+8日+2日) 24萬1,500元部分 為有理由，超過部分31萬4,000元(2000元*134+15+8日)為無 理由不應准許。故醫藥費部分僅得請求54萬7,763元。 (000000-000000)
㈡救護車費用部分：
兩造不爭執此部分費用為為1,000元(見本院不爭執事項)。 ㈢看護費用部分：
⒈查鄭嘉華經診斷之病名：1.左側脛骨開放性粉碎性骨折合併 伸趾肌腱斷裂及其他軟組織缺損。伊左側脛骨骨髓炎，接受 清創手術加骨折復位及外固定手術、肌腱縫合手術及生物敷 料覆蓋、補皮手術、加髓內釘固定手術、人工骨植入、真空 輔助吸引器、自體骨移植術等前後連續17次手術，鄭嘉華住 院醫療之期間分別為96年9月11日起至97年1月25日止、97年 5月13日起至同年月28日止、98年5月20起至同年月29日止， 共計住院日數為162日(應為163日之誤)，分有三軍總醫院98 年2月3日院三醫勤字第980001397號函及有限責任臺北市承 恩照顧服務勞動合作社工作聘雇證明書在卷可稽（見原審卷 ㈡第127頁、卷㈢第33頁）。
⒉審酌鄭嘉華前揭傷勢，於住院期間應無法生活自理，應有全 日看護之必要，且三軍總醫院971003號函覆：「其住院及療 養期間，因行動不便，須人照料」（見原審卷㈠第138頁） 。又以全日即24小時之看護費用，鄭嘉華主張每日為2,000 元，並提出有限責任臺北市承恩照顧服務勞動合作社工作聘 雇證明書為證，故鄭嘉華得請求之看護費用應為32萬4,000 元，鄭嘉華僅請求28萬9,500元，應屬足取。 ⒊賴煜霖等三人雖抗辯依鄭嘉華所提資料，伊在96年12月19日 到31日（鄭嘉華所稱住院期間）無須看護，突然在97年1月1 日又須聘請看護，顯違常理，伊主張伊係準備出院「始發現 」感染骨髓炎此後之事與賴煜霖之過失無因果關係，實係因 鄭嘉華未注意傷口清潔之維護方才導致細菌感染云云，惟查 鄭嘉華陳稱此係看護將近3個月未回家故由其家人照料而未 請看護，則伊既尚未出院(見本院卷㈡第327頁) ，足見病情 尚未痊癒，而未有專業看護僅13日，其委由家人看護，且住 院有醫院護理人員持續照料，伊主張尚非不可採信。故賴煜 霖等三人抗辯鄭嘉華在該期間已無須看護云云，自非足採。 ㈣減少勞動能力之損失部分：
⒈查鄭嘉華骨折傷勢癒合情形，有三軍總醫971003號函說明欄
第二項所載「二、依來函之分類A部分：㈠鄭君所患開放性 骨折，甫接受骨移植，術後須持續追蹤其骨折癒合狀況，若 持續不癒合，則須在接受骨移植手術…至少約壹年；」第三 項記載「㈣病人因骨折部分靠近踝關節，且有大量軟組織及 肌肉缺損，造成踝關節機能喪失，符合勞工保險殘廢給付標 準表障害項目第84項殘廢等級第九級」，而98年2月3日院三 醫勤字第0980001397號函說明欄第一項載明「依97年12月30 日鄭女士最近一次門診紀錄，顯示其骨折有部分癒合」（見 原審卷㈠第138頁、卷㈡第127頁），又依勞工保險條例第53 條附表所定殘廢給付標準表，殘廢第1級（即精神遺存極度 障害，終身不能從事任何工作，經常需醫療護理及專人周密 監護者）付給1,200日殘廢給付，第2級（即精神遺存高度障 害終身不能從事任何工作，日常生活需人扶助者）付給1,00 0日殘廢給付，第3級（即精神遺存顯著障害，終身不能從事 任何工作者）付給840日殘廢給付，殘廢第1級至第3級雖同 屬「終身不能從事任何工作」，然第3級之日常生活尚非不 能自理，應屬不能工作之常態，而被上訴人所受傷害為「一 下肢三大關節中，有一大關節喪失機能」，日常生活尚非不 能自理，本院認應以第3級為計算被上訴人減損勞動能力比 例之基準較為公平(鄭嘉華固稱應係減損53.83%云云，見本 院卷㈡第208頁背面，惟此係學者之見解，尚非可逕採，三 軍總醫院函覆伊無工作能力，見本院卷㈡第217、223頁，惟 此不可採，詳如下述)。依上開標準，被上訴人屬殘廢第9級 ，其給付標準為280日，與屬殘廢第3級之給付標準840日相 較，應認其喪失勞動能力之比例為33.33％較為公允（280 840＝0.3333）。
⒉鄭嘉華雖於原審陳稱其月平均工資為3萬3,250元，僅請求二 年期間所受之工作損失，伊嗣於本院陳稱其每月收入5萬2,7 50元，請求3年不能工作之損失，伊於原審之陳述係屬錯誤 爰予更正等語。按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各 款事項，㈢整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點， 經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同 意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯 失公平者，不在此限。」民事訴訟法第270條之1第1項第3款 、第3項分別定有明文。 依鄭嘉華最近五年之薪資所得及執 行業務所得計算，平均每月收入為5萬2,750元，有92年度至 96年度綜合所得稅電子申報收執聯可稽，則伊於原審陳述薪 資3萬3,250元與事實已有不符，況自系爭事故發生迄今，已 逾4年伊仍未完全痊癒，非伊所能預料，伊於98年5月21日第 三次住院開刀，接受外固定手術及骨移植術、閉鎖性復位手
術（見原審卷㈢第30頁附證1 ），故鄭嘉華請求改依上開金 額及3年期間計算，若不准許顯失公平。揆諸前揭法條說明 ，伊更正請求金額、期間之計算尚非不可，核先敘明。 ⒊查鄭嘉華92年度至96年度收入分述如下： ⑴92年度薪資所得及執行業務所得，共66萬1,139元，平均每 月5萬5,094元。
⑵93年度薪資所得及執行業務所得總計為69萬3,425元，平均 每月5萬7,785元。
⑶94年度薪資所得及執行業務所得總計為63萬8,108元，平均 每月5萬3,175元。
⑷95年度薪資所得及執行業務所得總計為58萬9,823元，平均 每月4萬9,151元。
⑸96年度薪資所得及執行業務所得總計為53萬9,393元(計算至 本件事故96年9月11日），平均每月5萬9,932元。 以上有綜合所得稅結算(二維條碼) 電子申報書在卷可稽(見 本院卷㈡第170至174頁) ，參諸上開收入，鄭嘉華請求每月 損失5萬2,750元(依96年度59,932元觀之或95及96年(589,82 3+539,393即12月+9月合併計算均高於上開請求)，於法並無 不合。
⒋鄭嘉華請求96年9月11日至99年9月10日止三年之工作損失( 伊陳明若不能准許全部不能工作損失，則請求依減損勞動能 力之損失，見本院卷㈡327頁)。查鄭嘉華住院醫療之期間分 別為96年9月11日起至97年1月25日止、97年5月13日起至同 年月28日止、98年5月20起至同年月29日止，共計住院日數 為163日，已如前述。則住院期間不能工作，請求此期間不 能工作之損失，為有理由。而97年1月25日出院後，復經約4 個月始返醫院接受為期十餘天之左脛骨清創手術、移除骨泥 及自體骨、人工骨移植術。病患目前左側小腿有外固定器， 行走困難，左腳無法著地施力及久站，而人照護避免跌倒碰 撞，有診斷證明書影本可按(見原審卷㈠第81頁)，另於一年 後再接受為期十天之外固定手術及骨移植術，閉鎖性復位手 術(見原審卷㈢第30頁)。另100年6月21日院三醫勤字100000 9177號函(下稱1000621號函) 說明三固稱「依病歷紀錄，97 年間因骨折未完全癒合，應無工作能力」，100年7月15日院 三醫勤字第1000010679號函(下稱1000715號函) 說明二稱「 ...其骨折處尚未癒合...應待骨折處完全癒合及馬蹄足改善 方得工作」、100年9月1日院三醫勤字1000013467號函(下稱 1000901號函)於說明三亦稱「...骨折尚未癒合，...無工作 能力」(見本院卷第223、226頁、254頁) 等語，惟有無工作 能力( 如勞工保險殘廢給付標準表中第一級殘廢等級即為適
例))與可否工作(如病況必須住院致無法工作)係屬二事，上 開醫院回函混淆二事，本院認不可採。況鄭嘉華係地政士從 事代書業務，為兩造所不爭執，代書之工作並非不可由身障 人士出任，代書工作有諸多可委由助理處理之事務如外出至 稅捐處、地政事務所送件等事 (此部分即屬勞動能力減損之 損失，詳如後述)，且伊於98年度執行業務，所得5萬5, 913 元，有稅務電子閘門附卷可按(見本院卷㈡第315頁) ，而鄭 嘉華於本院前期出庭期間坐輪椅，嗣可持拐杖 (見本院卷㈡ 第327頁背面)，被上訴人主張伊於三年間現狀均無法執行代 書業務，尚非可採。則鄭嘉華於96年9月11日至97年1月25日 、97年5月13至28日、98年5月20起至同年月29日止，共計住 院日數為163日已如前述，此部分期間無法工作，其餘期間 為減少勞動能力，則減損勞動能力為第9級比例為33.33％， 已如前述，應依此計算。
⒌則鄭嘉華月薪為5萬2,750元，96年9月11日至99年9月10日三 年損失分述如下：
⑴住院期間163日，損失28萬6,554元(計算式52750÷30×163) 。
⑵另97年1月26日至98年2月10日止(扣除97年5月13日至28日計 16日)第1年(不扣除霍夫曼係數)薪資損失為21萬0,979元(52 750×12×33.33％)
⑶98年2月11日至99年2月20日止(扣除98年5月20日至同年月29 日計10日)第2年(依霍夫曼係數扣除) 薪資損失為20萬0,932 元 (52750×12×0.00000000×33.33％) ⑷99年2月21日至99年9月10日止(計202日為0.5534年) 薪資損 失為10萬6,141元。(52750×12×0.5534×(1.00000000-0.0 0000000)×33.33％)
⑸鄭嘉華同意扣除98年度薪資收入5萬5,913元。(見本院卷㈡ 327、315頁)
⑹則伊得請求金額為74萬8,693元。(286554＋210979＋200932 ＋000000-00000)
㈤慰撫金部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。而數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ；不能知其中孰為加害人者，亦同。再按不法侵害他人之身 體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分，民法第184條第1項前段、第185條第1項、第19 5條第1項分別定有明文。查賴煜霖過失不法侵害鄭嘉華身體
，伊精神上受有痛苦，賴世廣、黃淑華二人為其父母，從而 ，鄭嘉華各依上開規定請求賴煜霖等三人應連帶賠償慰撫金 ，即屬有據。
⒉次按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害 之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當， 自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地 位、經濟狀況等關係決定之。查鄭嘉華受有系爭傷害需住院 開刀治療，迄今已進行14次之大小手術等情，有照片在卷可 稽（見原審卷㈠第179頁），伊精神上受有痛苦甚鉅至明。 ⒊又鄭嘉華原任職於代書事務所，領有臺北縣政府核發之臺北 縣地政士開業執照（見原審院卷㈠第57-58頁），月薪5萬餘 元，於事故發生時正值適婚年齡，本預計於96年底與其男友 完婚，適逢此變故，尚須面對漫長之治療、手術及復健過程 ，且100年5月5日最近一次門診紀錄，其骨折處尚未癒合， 足踝關節處於馬蹄足，蹠曲介於45度至65度，有三軍總醫院 1000715號函可按(見本院卷㈡第226頁)；而賴煜霖國中畢業 ，於事故發生時尚未成年，甫經原任職公司資遣，於本院審 理中雖曾短暫有工作，嗣仍遭解雇。賴世廣現雖無工作，惟 據其自陳長年在大陸經商，且每月尚有20餘萬元租金收入， 並有汽車1輛及房屋、土地等數筆不動產，加計2筆投資後， 其財產總額為21,405,550元(97年度亦有19,375,190元)，另 黃淑華於96、97年度收入有611,802元，有鄭嘉華及賴世廣 之稅務電子閘門財產所得調件明細表、賴世廣之94、95年度 綜合所得稅結算申報表及財產歸屬資料清單、土地登記謄本 、97年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（分見原審卷㈠ 第72-76頁、第82-106頁(本院卷㈠第112至135頁）在卷足徵 。本院審酌上開兩造之年齡、教育程度、社會地位、資力、 鄭嘉華受傷之程度及兩造之財產總歸戶資料等情形，認鄭嘉 華請求精神慰撫金100萬元，應屬有據，逾此部分之請求， 應不足採。
㈥綜上所述，本見鄭嘉華本件共計受有261萬4,050元之損害（ 計算式：機車維修費用5,950+醫療輔助器材7,400+清潔傷口 用品13,744+醫療自費547,763+救護車1,000+看護費用289,5 00+減少勞動能力損失748,693+慰撫金1,000,000＝2,614,05 0）。
九、又按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害 賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。強 制汽車責任保險法第32條定有明文。本件鄭嘉華既自陳已領 取強制汽車責任險保險金20萬元，且為所不爭執，故依前開 規定，自應於應賠償之總額中扣除20萬元，則本件鄭嘉華得
請求賴煜霖等三人連帶賠償之金額應為2,414,050元（2,614 ,050-200,000＝2,414,050）。十、綜上所述，賴煜霖不法侵害鄭嘉華之身體致受傷，且於行為 時據有識別能力，賴世廣及黃淑華，於系爭事故發生時既為 鄭嘉華之法定代理人，自應負連帶賠償責任。鄭嘉華爰依民 法第184條、第191條之2、第187條第1項侵權行為之法律關 係提起本件訴訟，並主張賴煜霖等三人應負連帶賠償責任， 請求連帶給付2,414,050元之損害賠償金，及自97年8月25日 起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由 ，逾此部分之請求，則無理由，假執行之聲請亦失所附麗， 併予駁回。鄭嘉華上訴請求賴煜霖等三人再連帶給付部分， 非有理由，原判決為伊敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分為賴煜霖等三人 敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於上開 應准許部分，原審判命賴煜霖等三人給付，並為假執行之宣 告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無再逐一詳予論駁之必要。賴煜霖等三人雖聲請傳訊證人賈 孟婕，惟此部分已臻明確並無必要(見理由七之㈤)，故無訊 問之必要，附此敘明。
、據上論結，本件賴煜霖等三人上訴為一部有理由，一部無理 由，鄭嘉華上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第78條、第79條但書，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書記官 鐘秀娥
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。