臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第593號
上 訴 人 歐淑卿
訴訟代理人 鍾周亮律師
被 上訴人 林德成
訴訟代理人 張麗玉律師
複 代理人 洪淑芬律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月
15日臺灣士林地方法院100年度重訴字第12號第一審判決提起上
訴，本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張略以：伊於民國89年11月12日與被上訴人委 託銷售之訴外人住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）合意， 以新臺幣（下同）6,800萬元向被上訴人購買其所有坐落臺 北市○○○路○段161巷3之4號2至5樓及同巷5號2至5樓等8 戶房地（下稱系爭不動產）。並於同日交付面額500萬元、 同年月6日之支票（下稱系爭支票）作為定金，經住邦公司 代理收受，出具定金收據，第3條載「買方（即上訴人）逾 期不依約付款，定金由賣方（即被上訴人）沒收；如係賣方 不依約定履行，則應加倍返還定金」，並約定於89年11月15 日與被上訴人簽定書面契約。詎被上訴人遲不辦理書面訂約 事宜，經伊屢催未果而解除契約，則系爭買賣契約顯係因可 歸責於被上訴人之事由致不能履行，致伊受有所失利益至少 2,240萬元，扣除伊前訴請加倍返還之500萬元定金，仍得請 求被上訴人賠償1,740萬元。爰依民法第231條第1項、第260 條、第226條第1項之規定，求為命被上訴人給付1,740萬元 及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人於本院97年度上更㈣字第126號（下 稱前案）事件審理中已追加本件請求權基礎，本件應為前案 之既判力所及。其交付系爭支票僅成立預約，且斯時系爭支 票發票人林學宗之帳戶內無500萬元之存款，是其於該日實 未支付定金，兩造就系爭不動產尚未成立買賣契約，上訴人 依民法第254條、第226條之規定為本件之請求，即屬無據。 又依定金收據第3條後段之約定，伊得選擇不履行，上訴人 僅能請求伊加倍返還定金（經前案判決確定），其自不能另 請求損害賠償。又有關定金收據第3條後段約定於前案中未 經兩造主張及辯論，自非前案爭點效所及。再上訴人亦未舉 證證明受有實際之損害，尚不能以轉售價格作為系爭不動產
有無漲價之依據等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,740萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請求准予宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。三、上訴人主張於89年11月12日與被上訴人委託銷售之住邦公司 合意購買系爭不動產，並交付系爭支票作為定金，住邦公司 則出具定金收據，且約定於89年11月15日簽定書面契約，惟 被上訴人未到場簽約，上訴人於89年12月28日以被上訴人經 催告簽約仍未履行為由，通知解除買賣契約，惟於上訴人解 約前，被上訴人已分別於89年12月21日、22日、28日將系爭 5號5樓、3之4號5樓、3之4號3樓不動產出售之事實，為兩造 所不爭執（見本院卷第52、53、62、63頁），並有前案確定 判決書可考（見北院卷第13頁），自堪信為真實。至上訴人 主張系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行， 致上訴人受有所失利益至少2,240萬元，扣除前案訴請加倍 返還之500萬元定金，被上訴人應依民法第231條第1項、第 260條、第226條第1項之規定，賠償1,740萬元等情，為被上 訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，除經裁 判之抵銷數額外，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發 生。查上訴人依民法第249條第3款之規定及定金收據第3條 之約定，請求被上訴人加倍返還定金500萬元，固經前案判 決確定。惟依前案確定判決第6頁㈣所載，上訴人於前案追 加依民法第254條、第226條第1項規定併為請求部分，並不 在前案審究之列〔見臺灣臺北地方法院（下稱北院）卷第16 頁〕。是與上訴人依民法第231條第1項、第260條、第226條 第1項之規定提起本件訴訟之訴訟標的及訴之聲明不同，應 認本件訴訟非前案判決既判力所及，合先敘明。 ㈡次按另法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張 之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯 然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻 原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就與該重要爭點有 關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係 ，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原 則，此即學理上所稱之爭點效理論，係基於誠實信用原則所
生之判決效力，具有禁止裁判矛盾之積極作用，有利於紛爭 之統一解決，並有避免訴訟不經濟之可能。
㈢查上訴人於98年11月12日經住邦公司仲介，同意以6,800萬 元承買系爭不動產，並交付系爭支票為定金，由住邦公司依 被上訴人簽立之專任委託銷售契約第7條第2項授權約定合法 代收之。嗣被上訴人拒絕履行簽訂買賣契約，經上訴人依法 解除契約。上訴人交付系爭支票為定金，其金額合於兩造所 不爭之一般買賣定金額以總價一成為上限之慣例，核無過高 ，全數均屬違約定金之性質，無價金一部先付之情形。是上 訴人依民法第249條第3款規定及定金收據第3條之約定，請 求被上訴人再給付350萬元（即500萬元減除已判決確定命被 上訴人給付之150萬元）本息，為有理由等情，業經前案判 決及最高法院99年度台上字第765號民事裁定確定，有判決 書及裁定書可稽（見北院卷第12-18頁）。即前案判決以上 訴人依定金收據第3條交付系爭支票之定金，全數均屬違約 定金之性質為主要爭點，兩造已就此一爭點進行攻防、舉證 ，並經法院實質審理，且本件與前案均就系爭支票之定金是 否具有違約定金之性質為爭執，揆諸前開說明，自當有爭點 效之適用。則前案確定判決，既認定系爭支票之定金全數均 屬違約定金之性質，從而，本件就系爭支票之定金性質，原 則上應為相同之判斷，即認定系爭支票之定金全數均屬違約 定金。
㈣再按契約因可歸責於債務人之事由，致不能給付者，依民法 第226條第1項規定，債權人得請求損害賠償。又同法第249 條第3款規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不 能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此所定之加 倍返還定金，屬損害賠償性質。似前述情形，債務人如為受 定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得依 此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證明 其所受之損害，超過定金時，仍非不得依同法第226條規定 請求額外之賠償（最高法院71年度台上字第4415號判決要旨 參照）。又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益」，民法第216條定有明文。該條所稱之「所 失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害 而言，屬於消極之損害。該所失利益，固不以現實有此具體 利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希 望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備 或其他特別情事，具有客觀之確定性始得稱之（最高法院69
年度台上字第352號、95年度台上字第2895號、93年度台上 字第1225號、69年度台上第2504號判決要旨參照）。 ㈤上訴人主張系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由致不能 履行，致受有所失利益至少2,240萬元，係以上訴人購買系 爭不動產，總價6,800萬元，加上應負擔之增值稅1,360萬元 ，實際總價8,160萬元，平均每戶價格1,020萬元(即8,160萬 元除以8戶)。另以上訴人於89年12月28日解約時，被上訴人 於89年12月28日出售之臺北市○○○路○段161巷3之4號3樓 ，價格1,300萬元為準，扣除上訴人購買系爭不動產之平均 每戶價格1,020萬元，每戶漲價為280萬以上，以8戶計，至 少2,240萬元【計算式：(6,800萬元+1,360萬元)/8=1,020萬 元，1,300萬元-1,020萬元=280萬元，280萬元x8=2,240萬元 】，是上訴人於解約前所受漲價部分所失利益之損害至少為 2,240萬元，遠大於定金500萬元，被上訴人應賠償1,740萬 元等情為據。惟不動產價值之漲跌，繫於巿場需求、資金流 量、政經環境、預期心理等諸多因素。不動產價值雖隨市場 之波動而漲跌，仍須待不動產實際出售時，始能實現獲利或 受有虧損。是以，除債權人依已定之計劃或有其他特別情事 ，得判斷債務人依約履行時可得預期之利益外，不動產價值 之漲跌，並非客觀確定，以不動產價值之漲跌，計算所失利 益之減少，即難認與債務人不履行契約，具有相當因果關係 ；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。故在給付 不能或給付遲延之情形，不動產價值之漲跌，債權人僅可能 受有利益或損害，但並不具有客觀之確定性，除有一定之計 劃或其他特殊情事外，難認係所失利益。本件上訴人購買系 爭不動產，或為自用、出租，若未出售，不必然可獲取因不 動產漲價而增加之利益。上訴人就被上訴人若依約簽訂書面 買賣契約，依通常情形，或依已定之計劃等情事，上訴人即 得將系爭8戶不動產以高於每戶買入價格280萬元全數出售一 節，並未舉證以實其說。依上訴人於89年12月14日催告被上 訴人履約之存證信函、89年12月28日通知被上訴人解約函所 示，亦未提及有任何出售系爭不動產之計劃，甚且89年12月 28日解約函僅表示解除本件買賣契約並請求賠償等同定金 500萬元之違約金（見本院卷第94之2至94之10頁），而隻字 未提上訴人何時要賣出系爭不動產，更遑論計劃如何出售系 爭不動產。況依定金收據觀之，兩造若依約於89年11月15日 簽訂書面買賣契約並交付簽約款680萬元後，上訴人尚須於 簽約後7日內給付用印款680萬元，於權狀核發3日內給付完 稅款680萬元，於貸款核撥日給付交屋款4,760萬元（見本院 卷第94之1頁）。即上訴人就其於89年12月28日前即可取得
系爭不動產之所有權，並未舉證以實其說，又如何於89年12 月28日前即得將系爭8戶不動產以高於每戶買入價格280萬元 全數出售，以獲取因出售系爭不動產之漲價利益。至被上訴 人為系爭不動產之所有權人，於89年12月28日前尚僅得出售 系爭不動產中之3戶，且89年間時值政黨首次輪替，臺海關 係緊張，房市亦非熱絡，被上訴人出售系爭不動產之價格， 與其出售之時機、行銷方式等因素相關，並非即等同不動產 價值必已增加。上訴人既未證明購屋當時確實計劃出售以實 現獲利，其主張之所失利益自無法證明有客觀之確定性。從 而，上訴人單純以系爭不動產中3之4號3樓於89年12月28日 出售之價格，充當計算其因被上訴人不履行契約之所失利益 ，並主張因可歸責於被上訴人不履行契約，致除被上訴人加 倍返還之500萬元定金外，尚受有所失利益1,740萬元云云， 自屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第231條第1項、第260條、第226條 第1項之規定，請求被上訴人給付上訴人1,740萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究，附此敘明 。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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