臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第197號
上 訴 人 陳怡禎
訴訟代理人 吳永茂律師
複 代理人 龍毓梅律師
被 上訴人 楊以正
訴訟代理人 葉月雲律師
上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國100年5月13日臺
灣臺北地方法院99年度婚字第673號第一審判決提起上訴，本院
於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）98年5月間結婚，婚後 育有子女楊景媛（98年11月6日生）。上訴人於98年6月北上 與被上訴人短暫同住兩個月，即不顧被上訴人反對而堅持返 回高雄產檢坐月子，直至產後98年底方返回台北同住，嗣於 99年3月27日又趁被上訴人出國工作期間攜女搬回高雄迄今 ，兩造前後總計同居期間僅5個月餘，上訴人即惡意遺棄被 上訴人；且上訴人自99年1月起即不斷對被上訴人私下錄音 ，並誣指被上訴人有外遇、召妓等情，使被上訴人名譽嚴重 受損，受有不堪同居之虐待。再者，兩造實已具有難以維持 婚姻之重大事由，為此，依民法第1052條第1項第3款、第5 款及第2項規定訴請判決離婚，並附帶請求兩造所生未成年 子女楊景媛權利義務之行使負擔由被上訴人任之等語，聲明 ：請准被上訴人與上訴人離婚；兩造所生未成年子女楊 景媛（98年11月6日生）之權利義務之行使或負擔，由被上 訴人任之。
二、上訴人則以：上訴人返回高雄產檢坐月子係經被上訴人同意 ，上訴人產後於98年底返回台北與被上訴人同住，被上訴人 卻屢屢要求離婚，上訴人為查明原因方開始對被上訴人錄音 ，具有正當理由，至上訴人提出被上訴人給付新台幣（下同 ）2,000萬元方肯離婚之刁難條件，目的係希望維持婚姻。 又上訴人依錄音結果發現被上訴人有外遇、召妓之情事，因 不知如何接受，才於99年3月27日由娘家母親及友人接返高 雄娘家，並非永久離家，上訴人並未使被上訴人受有不堪同 居之虐待，亦未惡意遺棄被上訴人。再者，兩造婚姻仍可維 持，請求駁回被上訴人離婚之訴，若仍判決離婚，則請求兩 造所生未成年子女楊景媛權利義務之行使負擔由上訴人任之 等語為辯，聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審就被上訴人之請求判決：准被上訴人與上訴人離婚。 對於兩造所生未成年子女楊景媛（98年11月6日生，身分 證統一編號：Ｚ000000000號）權利義務之行使及負擔由上 訴人任之。但被上訴人得依原判決附表所示之探視方法探視 兩造所生未成年子女楊景媛。上訴人不服，提起上訴，聲明 為：原判決廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、查兩造為夫妻關係，婚後育有一名未成年子女楊景媛（98年 11月6日生），婚姻關係現仍存續中，有戶籍謄本在卷可證 （見原審家調字卷第30頁），復為兩造所不爭執，堪信為真 。被上訴人主張上訴人惡意遺棄被上訴人，且自99年1月起 即不斷對被上訴人私下錄音，並誣指被上訴人有召妓、外遇 等情事，致其名譽嚴重受損，受有不堪同居之虐待，且有難 以維持婚姻之重大事由，爰依民法第1052條第1項第3款、第 5款及第2項規定訴請離婚，上訴人則以前揭情詞置辯，是本 件爭點為：被上訴人是否受上訴人不堪同居之虐待？上訴 人是否有惡意遺棄被上訴人？兩造間有無難以維持婚姻之 重大事由？如准兩造離婚，所生未成年子女楊景媛權利義 務之行使負擔由何人任之？
五、上訴人基於正當理由錄音蒐證，並基於錄音內容對被上訴人 產生懷疑，因而返回娘家及向外訴說被上訴人外遇，尚難認 被上訴人受有不堪同居之虐待或上訴人有惡意遺棄被上訴人 之情事：
按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞 ，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比 較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用 ，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、 經驗等依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第 2479號判決參照）。經查，本件上訴人對被上訴人進行私下 錄音之原因，據上訴人母親即證人賴淑惠於原審證稱：「在 1月24日那天口頭上原告（即被上訴人）又提離婚，女兒堅 決不離婚。而且還發覺我女婿有外遇的跡象，比如說要去開 會，結果回家背部有指甲的抓痕，而且手機不離手」（見原 審卷第196頁），證人賴淑惠雖未親眼看見被上訴人背部 之指甲抓痕，而其證言屬傳聞證人所為之證詞，惟衡諸上訴 人確係自該日方開始對被上訴人錄音，證人所為證言應可採 信，從而上訴人係基於正當理由開始錄音蒐證，應無疑義。 參酌99年1月26日錄音譯文內容（見原審卷第217頁、卷 第15頁），兩造對於被上訴人究係召妓或為大陸客人找女公 關有所爭執，但總括而言即係被上訴人在花錢找女人，而行
為正當之商人並不應該為所謂大陸客人找女公關，此等錄音 內容自然引起上訴人對被上訴人之懷疑，並造成上訴人其後 繼續對被上訴人錄音，從而上訴人雖有多次對被上訴人私下 錄音之行為，然徵諸被上訴人之言行確有令人懷疑之處，上 訴人尚非無故錄音，被上訴人對自身行為沒有反省而主張長 期遭上訴人錄音乃受有民法第1052條第1項第3款所稱不堪同 居之虐待，並無理由。又上訴人因無法解決前揭懷疑，方於 99年3月27日利用被上訴人出國期間由娘家母親賴淑惠及友 人曾賜寬接返高雄娘家，業據證人賴淑惠、曾賜寬證述在卷 （見原審卷第196-197頁），此種未經被上訴人同意即擅 自攜女搬回娘家之舉措固有不當，但尚難認為上訴人有惡意 遺棄被上訴人之故意，被上訴人主張上訴人攜女回娘家之行 為，即係惡意遺棄被上訴人，依民法第1052條第1項第5款訴 請離婚，亦無理由。
另上訴人基於多次錄音內容，質疑被上訴人婚後之男女關係 不正常，確有擅自向外訴說之情形：被上訴人父親楊木清 於原審證稱：「（問：被告〈即上訴人〉有無一直在家裡說 原告〈即被上訴人〉有外遇？）有跟我說，也有跟原告說。 我跟她說你把姓名電話交給我，我來解決，但她都沒有給我 」（見原審卷第83頁）；證人鐘美季證稱：「（問：被 告是否有告訴原告有外遇的事情？）在ＭＳＮ有和被告聊過 ，被告說原告堅持沒有外遇，實際上我不清楚他們的狀況。 只是在聊天的過程有聊到這件事情」、「（問：何時這樣聊 天？）99年4月份的時候」、「（問：99年4月19日有無聊過 外遇這件事情？）有聊過，就是說針對前一天董事長下去， 因為他堅持沒有外遇，所以兩造有爭吵」、「（問：被告在 何時提到，原告有外遇的事情？）大概4月1日開始講」、「 （問：後來有在提到嗎？）後來陸陸續續還是一直說原告有 外遇。都是透過ＭＳＮ，我有印下來相關的對話」、「（問 ：ＭＳＮ到何時就沒有再交談？）應該是到7月份的時候」 （見原審卷第194-195頁）；參酌99年4月18日之錄音譯 文，被上訴人提到於上訴人懷孕後期曾打電話給婚前某低學 歷女友，一起出去過幾次，有給錢，後來就是有一點變質， 該女要被上訴人買衣服贈送，被上訴人不願意，以後就沒再 聯絡等語（見原審卷第170頁）。查被上訴人言談中並未 承認與該女有外遇，但承認「有給錢」，與該女「後來就是 有一點變質」，雖上訴人並無確切證據，徒憑一己之猜測， 即對被上訴人父親楊木清及證人鐘美季等人訴說被上訴人有 外遇，此等行為雖有所不當，然被上訴人與上訴人交談之內 容及被上訴人花錢找女人之錄音譯文，確實足以引發上訴人
之懷疑，上訴人因情緒無處宣洩而向被上訴人父親楊木清及 證人鐘美季等人訴說之行為，尚難認定已達民法第1052條第 1 項第3款所稱被上訴人受有不堪同居虐待之程度，被上訴 人以此訴請離婚，並無理由。
至上訴人辯稱被上訴人婚後仍有徵婚之行為，然證人翁芳蕙 證稱：「這是我的部落格。我在96年、97年陸續幫原告（即 被上訴人）介紹對象，但是原告認為不適合，所以也沒有再 聯絡。我在98年6月份，去上電腦課，7月份的時候，我成立 部落格，本來我出於好意，把原告的資料登上去，但是並沒 有女性友人回應。所以我一直也沒有跟原告聯絡，也不知道 原告已經結婚。直到99年2、3月的時候，我接到原告的電話 ，說原告的朋友看到他的徵婚資料，他告訴我，已經結婚， 所以我就取下他的資料」等語（見原審卷第195-196頁） ，足見上訴人此項抗辯出於誤會，併此敘明。
六、上訴人質疑被上訴人有外遇、召妓情事，但無法提出確切證 據，導致疑似家暴爭執，竟於訴訟中以內容不實之錄音譯文 作為指控被上訴人之證據，兩造已無互信可言，具有難以維 持婚姻之重大事由，被上訴人訴請離婚應予准許： 按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者 ，僅他方得請求離婚，同條第2項定有明文。而難以維持之 重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙 方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請 求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以 符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的（最高 法院90年度台上字第1639號判決參照）。 兩造自98年5月結婚迄今，僅共同居住5個月餘，其他時間兩 造基本上處於台北高雄分居狀態，且上訴人不顧被上訴人之 反對，堅持回高雄產檢生產坐月子，業經被上訴人父親即證 人楊木清作證證實（見原審卷第88頁），而原審依職權調 閱臺灣高雄地方法院99年度家護字第1042號卷宗資料則顯示 ，因上訴人質疑被上訴人有外遇，被上訴人要求上訴人提出 證據，上訴人卻無法提出，於99年5月8日在高雄市三民區○ ○○路184號上訴人住處，兩造發生疑似家庭暴力之爭執， 雖最終上訴人撤回保護令之聲請，但兩造迄今仍無法回復同 居狀態，關係並未好轉。上訴人雖提出99年1月26日、同年2 月8日、2月16日之錄音譯文抗辯：被上訴人確有召妓行為， 違背婚姻忠實義務在先，就兩造之婚姻有重大過失云云，然 經本院核閱及對照上開三捲錄音帶譯文內容以觀，僅能證明 被上訴人有為他人挑選公關小姐作陪，而不能證明被上訴人
有與他女子發生婚外性關係，上訴人上開抗辯，自非可採。 上訴人雖又提出99年4月18日之錄音譯文抗辯：被上訴人有 承認外遇云云，然經本院審閱上開錄音帶內容，並無被上訴 人親自承認外遇之言語，上訴人上開抗辯，亦不足採。上訴 人又提出100年1至7月間被上訴人至高雄探視子女，或在台 北淡水時一家三口拍攝之照片，辯稱兩造婚姻未至難以回復 之程度，然非但被上訴人照片表情顯現不自然，且以上訴人 不顧被上訴人反對回高雄產檢生產坐月子，於被上訴人出國 期間即攜女返回高雄，完全不考慮被上訴人立場，足見上訴 人若不在場，被上訴人縱使南下高雄，恐亦無法順利探視兩 造子女楊景媛，被上訴人為求探視子女順利所為之讓步，難 以據此認定兩造婚姻未至難以回復之程度。
再者，兩造因上訴人返回高雄產檢生產坐月子、質疑被上訴 人召妓外遇又無法提出確切證據，有卷附訊問筆錄可稽（見 原審卷第78頁），又於被上訴人出國期間，未經其同意， 擅自攜女返回高雄、對被上訴人私下錄音近5個月（自99年1 月至5月），多達15次，令被上訴人精神上受到恐懼、不安 ，且上訴人向外對被上訴人父親及證人鐘美季等人指稱被上 訴人有外遇、召妓等情，足見兩造互信基礎薄弱，難以溝通 ，婚姻本質已有重大破綻，而訴訟期間上訴人竟又提出內容 不實之錄音譯文，標題記載：「99年4月18日承認我懷孕時 找前女友通姦」（見原審卷第61頁），待被上訴人根據錄 音光碟重新整理錄音譯文予以否認後，上訴人再提錄音譯文 （見原審卷第215-216頁），承認當初係以上訴人之理解 製作譯文，只作簡略之陳述，而未逐字翻譯，絕非故意譯錯 ，除手寫部分外，對錄音譯文無意見。按宣稱配偶通姦係非 常嚴厲之指控，上訴人竟以內容不實之錄音譯文作為證物， 被上訴人遭受上訴人如此之對待，當然更不願意與上訴人維 持婚姻，兩造已無任何互信互敬之基礎，被上訴人主張兩造 間有難以維持婚姻之重大事由，依民法第1052條第2項規定 訴請離婚，應予准許。上訴人雖以兩造間婚姻縱有重大破綻 ，但可歸責在於被上訴人，縱上訴人亦有可歸責之處，但被 上訴人可歸責性較高，依民法第1052條第2項但書規定無權 訴請離婚云云，然被上訴人最主要之歸責事由在於錄音顯示 被上訴人有花錢找公關小姐為客人作陪之情形，但未能證明 被上訴人有外遇、召妓之情事，上訴人卻以被上訴人有外遇 （與前女友通姦）及召妓等罪名加諸於被上訴人並昭告外人 ，雖被上訴人另有驗子女ＤＮＡ讓上訴人感受屈辱之狀況， 但整體而言，被上訴人對於婚姻破綻之可歸責性並不高於上 訴人，上訴人上開抗辯，亦無足採。
七、對於兩造未成年子女楊景媛權利義務之行使及負擔，應由上 訴人任之，但被上訴人得依如原判決附表所示方式與楊景媛 會面交往：
按民法第1055條第1項規定：「夫妻離婚者，對於未成年子 女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。 未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之」； 同條第5項前段規定：「法院得依請求或依職權，為未行使 或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式 及期間」。
經查，經原審囑託中華民國新女性聯合會、財團法人張老師 基金會高雄分事務所就本件進行訪視，並提出調查報告及建 議。其訪視報告內容略以：
中華民國新女性聯合會新女（100）芬字第100061號（訪視 對象：被上訴人）：
就親子關係及親職能力而言：評估被上訴人過去與楊景媛親 子關係具基礎互動經驗，把握探視期間與楊景媛互動，並關 注楊景媛健康、飲食等發展狀況，而在無法探視情形下，亦 努力尋求探視資源及嘗試，顯見被上訴人對楊景媛親情互動 之渴望及關愛之情，然社工無法實際觀察被上訴人與楊景媛 間親子互動情形，故宜請法官參酌楊景媛訪視報告瞭解之。 就支持系統而言：被上訴人家人皆知曉其婚姻狀況，均支持 其爭取楊景媛監護權，被上訴人表示案祖父母每月有2週會 待在案家，日後案祖父母與案小嬸均會搬來案家居住，協助 被上訴人照顧楊景媛，之前楊景媛曾在臺北居住三個月，期 間與案祖母互動親暱，嗣兩造分居便無法互動。評估被上訴 人家庭資源豐沛，被上訴人家人對被上訴人與楊景媛均能提 供生活照顧之協助，給予被上訴人有力之支持。 就環境關係而言：被上訴人住處約86坪，為被上訴人所有， 外圍環境生活機能良好，內部環境乾淨整齊，亦有為楊景媛 安排其個人空間，其住家安排應無慮。
就經濟能力而言：被上訴人有穩定的工作及儲蓄的習慣，惟 目前收入狀況不明確且尚不穩定，此部分宜請法官再行瞭解 ，以利評估被上訴人提供楊景媛穩定生活之經濟能力。 就照顧計畫可行性而言：綜被上訴人所述，其在教養理念上 會依楊景媛發展狀況作適時調整，對於未來生活安排將維持 現況，教育部分會依楊景媛發展狀況來作安排，家庭資源充 裕，能給予楊景媛家庭溫暖感及生活規範，整體照顧計畫無 不適之處。
就社工觀察現況：社工與被上訴人訪談時，其談話皆會理性
，且對於楊景媛發展狀況能有所描述，談及與楊景媛相處情 形時而微笑，觀察被上訴人相當思念楊景媛。
建議：綜上，被上訴人透過持續會面與楊景媛維繫親子情感 ，對於未來與楊景媛共同生活已作好充分規劃，從原告規劃 中足見其已準備好心理上照顧楊景媛，然由於楊景媛長期與 上訴人相處，若未來面對照顧者及生活環境轉換上勢必適應 辛苦，被上訴人宜有明確可執行之案主適應規劃，減低楊景 媛不安全感及情感依附問題。（以上見原審卷第141-142 頁）
財團法人張老師基金會高雄分事務所（100）張基高監字第 40號函（訪視對象：上訴人）：
就監護動機與監護意願而言：上訴人自楊景媛年幼照顧至今 ，彼此感情深厚，相較於未曾負擔照顧管教之責的被上訴人 ，為提供楊景媛穩定良好的生活照顧，上訴人有強烈意願爭 取監護權，監護意願積極正向。
就經濟狀況而言：上訴人自述有穩定的經濟收入，且每月均 可有所儲蓄，為楊景媛日後的教育、生活基金預作準備，經 濟狀況尚屬良好。
就照顧計畫和教養態度而言：上訴人十分重視楊景媛的身心 發展與教育，現階段亦已為楊景媛積極安排教育與後續生活 規劃，且在上訴人家人的協助照顧下，上訴人照顧計畫清晰 明確。
就親職能力部分而言：上訴人有穩定的工作，對於楊景媛事 宜積極關心、處理，致力於提供楊景媛完善的生活與教育環 境，且與楊景媛互動關係良好，故評估上訴人親職能力屬良 好。
就情感依附而言：上訴人一直陪伴在楊景媛身旁，彼此感情 深厚，且楊景媛尚值幼兒需哺乳階段，與同為女性的上訴人 應有較緊密依附之關係。
就探視安排而言：因楊景媛年僅一歲，在楊景媛對於兩造均 有正面印象的情況下，評估兩造的穩定探視關心將有助其身 心發展。
建議：綜合上述，上訴人有強烈意願爭取監護權，且在上訴 人家人的協助下，上訴人一直以來均提供楊景媛穩定良好的 生活照顧與規劃，又與楊景媛互動關係緊密良好，基於楊景 媛尚年幼且為女生，亟需母親角色陪伴，故評估上訴人適宜 擔任監護人。（以上見原審卷第137-139頁） 本院參酌前揭兩份訪視報告之內容，以及上訴人長期以來始 終擔任未成年人楊景媛之主要照顧者，被上訴人則為複雜之 生意人，宣稱與大陸客人做生意必須花錢找女公關，再綜合
兩造之經濟能力、身體健康、職業、性格、教養孩子的意願 及態度、子女之意願等有關子女最佳利益之一切情狀，認為 對於兩造未成年子女楊景媛權利義務之行使及負擔，應由上 訴人任之，始符合其最佳利益，並為維繫被上訴人與未成年 子女楊景媛間之基本親情，一併酌定被上訴人探視未成年子 女楊景媛之方式如原判決附表所示，以維護未成年子女楊景 媛之最佳利益。另上訴人於原審陳稱，單親子女未來在班上 會遭受排擠云云，若上訴人認為所居住之高雄地區確有此等 狀況，上訴人實應考慮日後尋求台北地區之工作，不僅避免 此等歧視之疑慮，亦方便被上訴人探視子女，符合未成年子 女楊景媛之最佳利益。
八、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判決 離婚，為有理由，原審為被上訴人勝訴之判決，並酌定兩造 之未成年子女楊景媛權利義務之行使或負擔由上訴人任之， 暨被上訴人與楊景媛會面交往之方式及時間如原判決附表所 示，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘 明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 劉勝吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書記官 殷丹妮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。