臺灣高等法院民事判決 100年度上字第793號
上 訴 人 童于真
訴訟代理人 楊嘉中律師
被 上訴人 高鼎勝 新北市.
訴訟代理人 姜明遠律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
0年5月31日臺灣板橋地方法院100年度訴字第716號第一審判決提
起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於100年12月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴時，原係依據民法第179條規定，請求上訴人 應將㈠新北市○○區○○段651地號土地所有權應有部分287 /200000(下稱系爭土地)、㈡新北市○○區○○段889建號即 門牌號碼為新北市○○區○○街500之18號6樓房屋，暨共用 部分即新北市○○區○○段930號建號(權利範圍279/100000 ，含停車位編號B2-075號，權利範圍132/100000）(下稱系 爭房屋)所有權應有部分1/2移轉登記予被上訴人；嗣於本院 審理中，追加依據借名契約終止後之返還請求權與民法第76 7條第1項所有權妨害除去請求權為相同之請求（見本院卷第 134頁），經核其請求之基礎原因事實同一，依民事訴訟法 第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許， 合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於民國99年3月15日向訴外人悅群建設股 份有限公司(下稱悅群公司)及地主購買系爭房屋及系爭土地 (下統稱系爭房地)，約定總價款新臺幣（下同）1,097萬元 ，因資金考量，伊決定與訴外人鍾海山共同合資購買，獲利 均分，惟伊因自身因素無法順利取得銀行貸款，乃借用上訴 人之名義辦理登記，而由悅群公司及地主將系爭房地所有權 分別移轉登記至鍾海山與上訴人名下(應有部分各1/2)，再 由鍾海山為借款人，持系爭房地向新北市新莊區農會(下稱 新莊農會)辦理抵押貸款。嗣伊終止兩造間借名契約，向上 訴人請求將其名下之系爭房地持分移轉登記予伊，詎上訴人 竟註銷其印鑑證明，致伊無法辦理移轉登記，經伊多次以存 證信函向上訴人催討無果。惟兩造間之借名契約既經終止， 上訴人即應將其名下之系爭房地持分返還予伊，其拒不返還 ，即屬無法律上之原因而受有所有權登記之利益，致伊受有 損害，且妨害伊就系爭房地所有權之行使等情，爰依借名契
約終止後之返還請求權、民法第179條、第767條之規定，求 為命上訴人將系爭房地所有權應有部分各1/2移轉登記予伊 之判決。
三、上訴人則以：兩造自95年6月同居開始，被上訴人即使用伊 在新莊農會中港分部所開立之帳號00000000000000號帳戶（ 下稱系爭帳戶）進出款項，並以伊之名義合夥投資不動產買 賣，雙方約定以伊名義購買之房屋即係贈與伊，若出售有盈 利，伊亦得分配該盈利1/2，是兩造間就系爭房地所為之登 記，非屬側重於兩造間信任關係之借名登記，而係男女同居 共財關係，屬贈與、合夥、履行同居約定之混合契約關係( 見本院卷第73、87、154頁)。除系爭房地外，另尚有5戶房 地以伊名義買賣，且均已出售，惟被上訴人僅就其中位於新 北市○○區○○街之房地（下稱中榮街房地）出售後之盈利 分配予伊50萬元，尚積欠伊20萬元，至其餘4戶房地，伊全 未獲分配盈利，現兩造既已終止同居關係，共同投資房屋之 目的已不能完成，應當為合夥之清算，上訴人無權單方終止 契約。又被上訴人前為取得財力證明，曾請伊將49萬元匯入 系爭帳戶，伊乃於99年1月4日自伊母即訴外人丁美玉在同一 農會所開立之帳戶匯款49萬元至系爭帳戶內，被上訴人既自 承其存入系爭帳戶之金額僅為562萬2,960元，卻自96年4月 16 日起至99年7月5日止，自系爭帳戶提領784萬8,028元， 是被上訴人尚積欠伊222萬5,068元，伊亦得主張同時履行抗 辯云云，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應將系爭房地所有權應有部分各1/2(即原判 決附表所示土地暨建物不動產，及原審100年11月10日更正 裁定附表所示建物─見本院卷第131頁)移轉登記予被上訴人 ，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、經查，被上訴人主張其與鐘海山於99年3月15日合資購買系 爭房地，並將系爭房地登記在上訴人及鐘海山名下，應有部 分各1/2，再由鍾海山為借款人，持系爭房地向新莊農會辦 理抵押貸款之事實，為上訴人所不爭執，並有房屋預定買賣 契約書、土地預定買賣契約書、合股投資同意書、更名協議 書、土地暨建物登記謄本可稽（見原審卷第5至16頁），自 堪信為真實。
六、被上訴人主張伊僅係將系爭土地及系爭房屋(權利範圍1/2) 所有權借名登記在上訴人名下，伊已終止兩造間借名契約， 上訴人自應將上開房地所有權移轉予伊等語。雖上訴人予以 否認，並以前揭情詞置辯。惟查：
㈠、按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出 名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止 規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照）。查被上訴人原係獨自與悅群公司、地主 簽立買賣契約書購買系爭房地，嗣其與鐘海山簽立合股投資 同意書，約定由雙方合股購買系爭房地，並載明：「產權登 記為鐘海山1/2另1/2產權因高鼎勝不能向銀行辦理貸款經甲 、乙雙方(指被上訴人及鐘海山)同意暫借高鼎勝同居女友童 于真之名登記」之旨，其後被上訴人復與悅群公司、地主簽 立更名協議書，協議將上開買賣契約書之買受人名義更改為 鐘海山及被上訴人等情，有房屋預定買賣契約書、土地預定 買賣契約書、合股投資同意書、更名協議書可稽(見原審卷 第5至12頁)，被上訴人並自認其就系爭房地並未出資，亦未 管理(見本院卷第55頁背面、56頁)，足證登記在上訴人名下 之系爭房地產權，乃係被上訴人借用上訴人之名義辦理登記 ，上訴人並未就系爭房地享有管理、使用、處分之權，是依 上開說明，兩造間就系爭房地產權之登記事宜，應係成立借 名契約，且其借名登記之內容，亦難認有何違反強制、禁止 規定或公序良俗之情事，自應類推適用民法委任之規定。㈡、雖上訴人抗辯：系爭房地持分係被上訴人贈與予伊，若出售 有盈利，伊亦得分配盈利1/2，兩造間就系爭房地持分所為 之登記，係男女同居共財關係，屬贈與、合夥、履行同居約 定之混合契約關係云云，並提出其在新莊農會所開立之系爭 帳戶存摺內頁為證(見本院卷第46至48、76、89至108頁、15 6頁背面)。但查，
⒈所謂贈與，係指當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。倘上訴人抗 辯系爭房地持分為被上訴人所贈與云云屬實，則上訴人即取 得系爭房地持分之所有權，而得單獨就系爭房地為處分、收 益，豈有再與被上訴人就系爭房地持分成立合夥契約，而僅 受盈餘分配之理，是上訴人抗辯兩造間就系爭房地持分存在 贈與、合夥之混合契約關係云云，已屬矛盾。又除系爭房地 持分外，被上訴人前亦有以上訴人名義辦理他件不動產登記 ，嗣已轉售他人等情，復為兩造所不爭(見本院卷第15頁背 面、25、56頁背面)，並有房地買賣契約書、不動產登記異 動索引、不動產買賣契約書可稽(見本院卷33至38頁)，可見 兩造同居期間，被上訴人曾有將多筆不動產過戶登記在上訴
人名下，嗣又轉售他人之行為，尤證被上訴人將系爭房地持 分登記在上訴人名下，僅係援前例辦理，並無贈與上訴人之 意思。況查，系爭房地係由被上訴人與鐘海山合資購買，為 兩造所不爭，雙方並簽立合股投資同意書，已如上述，倘被 上訴人確有意將系爭房地贈與上訴人，則被上訴人豈有與系 爭房地之共有人即鐘海山簽訂上開合股投資同意書，並約明 ：「雙方為共同投資合股關係，故所有成本包括貸款利息管 理費用及仲介費用，以及賣出之獲利皆為高鼎勝與鐘海山均 分」等權利義務之必要。是上訴人抗辯兩造間就系爭房地持 分成立贈與契約關係云云，自不足取。
⒉又所謂合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ，民法第667條第1項亦定有明文。上訴人自認就購買系爭房 地一事於事前並未出資，事後亦未管理(見本院卷第55頁背 面、56頁)，顯與上開合夥契約之要件不符。上訴人雖復抗 辯伊曾於99年1月4日向母親借款49萬元匯入系爭帳戶，供上 訴人作為財力證明，且被上訴人於出售另件位於新北市○○ 區○○街122巷10號1樓之房地(下稱中榮街房地)後，曾於98 年7月24日將盈餘50萬元匯至系爭帳戶云云，並提出系爭帳 戶存摺內頁為證(見本院卷第47、76頁)。惟查被上訴人購買 系爭房地與建商及地主之簽約日期為99年3月15日，並於同 年月31日前另簽立合股投資同意書及更名協議書，已如上述 ，核與99年1月4日匯入系爭帳戶之49萬元，時間相隔2個月 以上，已難認二者間有何因果關係存在。況系爭房地嗣係由 鐘海山一人向新莊農會辦理抵押貸款，亦如前述，則被上訴 人豈有需用上開49萬元充作購買系爭房地之財力證明使用？ 。佐以被上訴人主張：伊於99年1月8日購買另筆新北市○○ 區○○路401巷1號3樓房地(下稱新泰路房地)，借用上訴人 名義登記並辦理貸款，乃請上訴人匯入49萬元充作財力證明 使用等語，業據提出與其所述相符之房地買賣契約書、建物 權利異動索引為證(見本院卷第33至38頁)，堪信為真實，是 上訴人所指上開49萬元匯款，顯與系爭房地完全無涉。又系 爭帳戶於98年7月24日被匯入50萬元，固據被上訴人自認係 其所匯入，惟主張上開款項係上訴人向伊之借款等語(見本 院卷第114頁)，已與上訴人之抗辯有所不符，衡酌上開匯款 紀錄充其量僅足證明兩造間有金錢往來之客觀事實，尚不足 據以認定該筆匯款之原因關係為合夥關係，自不能僅憑上開 匯款事實，即推認兩造間有合夥關係。況上訴人自陳被上訴 人已將登記在上訴人名下之五筆房地處分(見本院卷第87頁 背面)，倘若非虛，則被上訴人何以僅單就處分上開中榮街 房地之盈餘分配予上訴人，而未就其餘四處房地處分後之盈
餘分配予上訴人？(見本院卷第87頁背面)，上訴人在原審又 何以僅抗辯被上訴人應就處分上開中榮街房地之盈餘再給付 伊20萬元云云，而未要求其他四處房地或系爭房地之盈餘分 配事宜?(見原審卷第64頁背面)？在在均非合理。是上訴人 抗辯兩造間就系爭房地持分成立合夥契約關係云云，亦不足 取。
⒊另男女同居與傳統「成家」之意義不一，同居未必共財。且 按我國民法就婚姻關係設有夫妻財產制之規定，夫妻得於結 婚前或結婚後，以契約約定所欲採取之財產制(共同財產制 或分別財產制)，未約定者，則以法定財產制為夫妻財產制 ，民法第1004條、第1005條定有明文，申言之，即令夫妻亦 未必因同居而共財。而同居關係非如婚姻制度具有法效力， 是同居者倘未就同居期間之財產關係予以約定，自難逕認彼 此間具有共財關係。查系爭房地持分移轉登記至上訴人名下 時，兩造間固存在同居關係，惟同居之約定並非屬財產關係 之法律行為，當無可能與贈與、合夥等財產關係之法律行為 ，成立一混合契約關係。又兩造同居期間，固均有使用系爭 帳戶進出款項之事實，為兩造所不爭(見本院卷第56、85、8 6、115頁)，然使用他人帳戶進出款項為吾人日常生活所常 見，要難執此逕認兩造間係具有共財之關係。再徵諸上訴人 援引系爭帳戶內之交易明細為據，在另件由被上訴人對之提 起侵占等告訴之刑事案件(下稱另件刑事案件)偵查中，或供 稱：被上訴人積欠伊55萬元云云；或供稱：被上訴人積欠伊 49萬元云云(見台灣板橋地方法院檢察署99年他字第5565號 偵查卷第28、29、34至36頁)，復在本件訴訟中迭予提出不 同之抗辯：或謂被上訴人積欠伊49萬元借款及20萬元盈餘分 配款云云(見原審卷第64頁)；或謂被上訴人積欠伊75萬元( 即上開55萬元＋20萬元)云云(見本院卷第41頁背面)；或謂 被上訴人積欠伊222萬5,068元云云(見本院卷第87頁)，姑不 論其各次所陳述被上訴人積欠之債務金額不一，已難遽信為 真實，倘若兩造間確有共財之事實，則系爭帳戶內之款項即 應為兩造所共同使用，則上訴人在未經結算或相互計算前， 豈能逕由系爭帳戶所列交易明細中勾稽，而抗辯被上訴人自 96年4月16日起至99年7月5日止，共自系爭帳戶內領出784萬 8,028元云云(見本院卷第87、89至108頁)？是上訴人所為上 開抗辯，顯屬自相矛盾。況被上訴人在另件刑事案件偵查中 指稱：伊為籌措投資購屋資金，曾以另間房地向銀行增貸35 6萬9,996元，並於99年1月6日匯入系爭帳戶，另於99年6月6 日出售上開新泰路房地，而由買方先後於99年6月8日、99年 6月30日將價金60萬元、80萬2,964元匯入系爭帳戶等語，既
為上訴人所不爭執(見本院卷第87頁)，並有不動產異動索引 、系爭帳戶存摺內頁、房地買賣契約書、不動產買賣契約書 、支票、傳真信函可稽(見上開偵查卷第43至66頁)，倘兩造 間確有共財之事實，則在上開大筆款項匯入後，上訴人又何 以未將其所抗辯業已發生之借款債權49萬元、盈餘分配款債 權20萬元自上開款項中扣抵？亦有悖於常理。上訴人既不能 證明兩造間在同居期間就雙方財產有所約定，依上開說明， 其抗辯兩造間具有共財關係云云，亦不足取。
⒋兩造間就系爭房地持分登記在上訴人名下之行為，僅係單純 之借名契約，並無可能成立贈與、合夥、履行同居約定之混 合契約關係，已認定如上述，且借名契約不以是否同居為限 ，遑論同居是否有代價，則上訴人聲請傳訊其父童進來及兩 造當事人本人，資以證明被上訴人使用上訴人名義購買不動 產，係作為上訴人同居之代價一情，其待證事實顯與借名契 約成立與否無涉，自無傳訊之必要。另上訴人聲請複製本院 調取之台灣板橋地方法院檢察署100年度調偵字第7號刑事案 件之偵訊錄音光碟，於法無據，是其所為此部分調查證據之 聲請，亦不應准許。又上訴人雖一再主張被上訴人製有兩造 同居期間金錢往來明細云云，並要求被上訴人提出，微論被 上訴人已否認製有上開明細(見本院卷56頁)，即令屬實，亦 屬兩造間之金錢往來糾葛，不能據以證明兩造間有同財共用 之事實，自無命被上訴人提出之必要。
㈢、復按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於 委任人；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法 第541條第2項、第549條第1項分別定有明文。兩造間就系爭 房地持分之登記，既係成立借名契約，並應類推適用民法委 任之規定，已如前述，被上訴人並已以存證信函對上訴人為 終止借名契約之意思表示，並請求將系爭房地持分移轉登記 予伊(見原審卷第19、20頁)，依上開規定，上訴人即負有將 系爭房地持分移轉登記予被上訴人之義務。是被上訴人依據 借名契約終止後之返還請求權，請求上訴人將系爭房地持分 移轉登記予伊，自屬有據。又被上訴人依據上開借名契約終 止後之返還請求權所為之請求既有理由，則其另依據民法第 179條、第767條之規定為同一之請求，本院即毋逐一審究之 必要。
㈣、末按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在 事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而 發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待 給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯( 最高法院59年
台上字第850號判例意旨參照)。被上訴人將系爭房地持分登 記在上訴人名下，僅係單純之借名契約，並無可能成立贈與 、合夥、履行同居約定之混合契約關係，已如上述，而上訴 人抗辯被上訴人積欠其222萬5,068元云云，則係以兩造間有 同財共用關係為其論據，微論上訴人所為此部分抗辯已難遽 信為真實，已如上述，即自各該債務發生之原因觀之，亦難 認二者間係基於雙務契約而發生之債權債務關係，揆諸上開 說明，自不生同時履行抗辯之問題，是上訴人抗辯伊得於被 上訴人請求返還系爭房地持分之同時，請求被上訴人為對待 給付222萬5,068元云云，亦不足取。
七、綜上所述，被上訴人在本院追加依據借名契約終止後之返還 請求權，請求上訴人將系爭房地所有權應有部分各1/2移轉 登記予伊，自屬應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所 持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維持，上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李瑜娟
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。