臺灣高等法院民事判決 100年度上字第303號
上 訴 人 林沛緹
許碩芬
共 同
訴訟代理人 蔡坤旺律師
複 代理人 黃慈姣律師
被 上訴人 張庭豪
張雅涵
兼 共 同
訴訟代理人 張旭民
上 列一 人
訴訟代理人 蕭玉杉律師
複 代理人 陳俊宏律師
上列當事人間，請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國100
年1月31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第5451號第一審判決，
提起上訴，經本院於100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按：於第二審程序所為訴之追加或變更，非經他造同意不得 為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文；本件 上訴人於原法院起訴所為應受判決事項之聲明，其先位聲明 ：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣( 以下同)210萬3,168 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算利息。備位聲明為：被上訴人應連帶給付價值300 萬 元之珠寶及經合格珠寶鑑定人出具之鑑定報告書。上訴後應 受判決事項之先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應共 同給付上訴人210 萬3,168 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。備位 聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應共同給付價值210 萬 3,168 元之珠寶及經合格珠寶鑑定人之鑑定所出具之鑑定書 。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔 保，請准宣告假執行。經查上訴人之先、備位聲明均由應連 帶給付，變更為應共同給付，且就備位聲明中之「…如不能 給付等值之珠寶，被上訴人應給付上訴人新臺幣300 萬元整 及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五
計算之利息。」( 本院卷第59頁背面) 予以刪除，均係應受 判決事項聲明之減縮，參照前揭法條規定，毋庸被上訴人之 同意，應予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人與訴外人蕭蓉蓉共同債 務人林玉燕之繼承人，應負連帶清償債務人林玉燕對於上訴 人與蕭蓉蓉之借款本金200萬元，97年11月間與上訴人及蕭 蓉蓉簽訂和解書(以下稱系爭和解書)，約定：「乙方(指被 上訴人)就積欠甲方(上訴人與訴外人蕭蓉蓉)其餘新台幣貳 佰萬元及同意全部借貸期間之利息新台幣壹佰萬元，總計新 台幣叁佰萬元，由乙方提供價值為新台幣叁佰萬元之珠寶抵 充。乙方所提供之珠寶應經合格珠寶鑑定人之鑑定並出具鑑 定書予甲方，鑑定費由甲方負責。」；詎被上訴人所交付圓 形裸鑽、馬眼形鑽石(以下稱系爭珠寶)目前市價分別為76萬 2,432元、13萬4,400元，合計價值僅89萬6,832元，且於交 付時未提出鑑定書，顯未依債之本旨而為給付，應負不完全 給付之損害賠償；又訴外人蕭蓉蓉已於98年9 月29日將其債 權部分讓與予上訴人林沛緹；為此，依民法第227 條、第11 53條之規定，先位聲明：求為命被上訴人應連帶給付上訴人 210 萬3,168 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算利息之判決；備位聲明為：被上訴人應 連帶給付價值300 萬元之珠寶及經合格珠寶鑑定人出具之鑑 定報告書；對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴所 為先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應共同給付上訴人 210 萬3,168 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。備位聲明為：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應共同給付上訴人價值210 萬3,168 元之珠寶及經合格珠寶鑑定人所出具之鑑定書。㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人與訴外人蕭蓉蓉就原法院97年度審訴 字第822號返還借款事件，已於97年11月間與被上訴人成立 訴訟外之和解，簽訂系爭和解書，被上訴人已依和解內容提 供各式珠寶(鑽石、紅寶石、藍寶石、翡翠、祖母綠等)由上 訴人與訴外人蕭蓉蓉選取，經上訴人自行於珠寶市場詢價過 後，於97年11月19日選取同等值300萬元之鑽石1顆及鑽戒1 個抵償，並由上訴人林沛緹代為簽收，上訴人於受領後未有 任何異議，並於97年12月間將前揭返還借款事件撤回；和解 書第4條後段雖約定應由被上訴人出具鑑定書，惟上訴人於 受領當日已將前揭珠寶送請中國寶石顧問有限公司鑑定確認
為真品，足認被上訴人已依債之本旨為給付，被上訴人之被 繼承人林玉燕對於上訴人與蕭蓉蓉之借款本息300萬元(本金 200萬元、利息100萬元)債務，業已消滅；詎上訴人於事隔 近二年，悔稱被上訴人所交付用以抵償之前揭珠寶真偽不明 ，價值未達300萬元，自非有據等語，資為抗辯；對於上訴 人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告 。
三、上訴人主張被上訴人為上訴人與訴外人蕭蓉蓉共同債務人林 玉燕之繼承人，應負連帶清償債務人林玉燕對於上訴人與蕭 蓉蓉之借款本金200萬元，97年11月間與上訴人及蕭蓉蓉簽 訂系爭和解書，約定：「乙方(指被上訴人)就積欠甲方(上 訴人與訴外人蕭蓉蓉)其餘新台幣貳佰萬元及同意全部借貸 期間之利息新台幣壹佰萬元，總計新台幣叁佰萬元，由乙方 提供價值為新台幣叁佰萬元之珠寶抵充。乙方所提供之珠寶 應經合格珠寶鑑定人之鑑定並出具鑑定書予甲方，鑑定費由 甲方負責。」；被上訴人所交付系爭珠寶經中華民國珠寶玉 石鑑定所於99年9月17日鑑定其目前市場價格分別為76萬2,4 32元、13萬4,400元；訴外人蕭蓉蓉已於98年9月29日將其對 於被上訴人之債權讓與予上訴人林沛緹等事實，為被上訴人 所不爭執，且有系爭和解書、中華民國珠寶玉石鑑定所函、 上訴人不爭執真正之收據(參見上訴人聲請狀之事實及理由 部分欄一之陳述，本院卷第86頁)、債權讓與證明書在卷(本 院卷第29至32、68頁、原審卷第15頁)為憑；上訴人主張之 上開事實，應堪信為真實。
四、按：「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係 消滅。」、「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止 爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄 之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」 民法第319條、第736條、第737條分別定有明文；最高法院 52年度臺上字第3696號、83年度臺上字第620號、19年度上 字第1964號亦分別著有：「代物清償係一種消滅債之方法， 故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代 原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立 者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係 均歸消滅。」、「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法 律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不 履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行 ，不得再依原有法律關係請求給付。」、「和解契約合法成 立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不
利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行 主張。」等判例、及同院82年度臺上字第2680號所著「按和 解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之 。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等， 替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之 法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。」裁判意旨，可 資參照。經查：
(一)被上訴人為上訴人與訴外人蕭蓉蓉共同債務人林玉燕之繼承 人，應負連帶清償債務人林玉燕對於上訴人與蕭蓉蓉之借款 本金200萬元，於97年11月間與上訴人及蕭蓉蓉簽訂和解書 ，於第4條為：「乙方(指被上訴人)就積欠甲方(上訴人與訴 外人蕭蓉蓉)其餘新台幣貳佰萬元及同意全部借貸期間之利 息新台幣壹佰萬元，總計新台幣叁佰萬元，由乙方提供價值 為新台幣叁佰萬元之珠寶抵充。乙方所提供之珠寶應經合格 珠寶鑑定人之鑑定並出具鑑定書予甲方，鑑定費由甲方負責 。」之約定，顯係以價值300萬元之珠寶代原借貸本息300萬 元新臺幣給付之合意，所成立代物清償之和解契約；換言之 ，以給付物(即珠寶)之請求權，替代原有給付金錢之請求權 ，自屬於以和解契約創設新之法律關係；而上訴人已於97年 11月19日經由被上訴人提供各式珠寶(鑽石、紅寶石、藍寶 石、翡翠、祖母綠等)選取重量3.60(±0.01)克拉鑽石一顆 、主鑽重量1.30(±0.01)克拉鑽戒一枚之事實，為上訴人所 不爭執，且出具「茲收到①鑽石壹顆重量3.60(±0.01)克拉 ②鑽戒壹個主鑽重量1.30(±0.01)克拉合計新台幣叁佰萬元 正。」之字據予被上訴人，有上訴人不爭執真正之字據在卷 (原審卷第28頁、本院卷第68頁)足憑；依首揭民法第319條 之規定，被上訴人繼承其被繼承人林玉燕對於上訴人與訴外 人蕭蓉蓉之債務，已因與上訴人及蕭蓉蓉合意以給付珠寶代 金錢之給付而成立和解契約，被上訴人已依和解契約之內容 ，給付上訴人與蕭蓉蓉之珠寶而消滅。
(二)上訴人主張被上訴人所交付系爭珠寶，經鑑定其目前(99年9 月17日完成鑑定)市場價格分別為76萬2,432元、13萬4,400 元合計為89萬6,832 元，不具300 萬元之價值，被上訴人尚 應給付上訴人210萬3,168元云云；惟查： 1.上訴人所簽訂系爭和解書，係約定由被上訴人提供價值300 萬元之珠寶抵充，而珠寶係隨市場之機制，依其品質、成色 、等級、個人之喜好及時間、空間之異動等情形，而有不同 之經濟價值；誠如證人即臺北市金銀珠寶商業同業公會寶石 委員會主任委員黎世傳於本院到場結證「(同一顆鑽石，在 不同的市場上一般的經濟價值是否會產生不同?)所謂價值如
果純就這顆鑽石而言，同樣一顆鑽石拿去A鑑定、B鑑定，鑑 定可能就不一樣，到名店可能加上品牌、本身開銷，自己成 本就相當高，他認為他的附加價值高，就賣比較高，同樣東 西在大的品牌會附加上比較大的價值，傳統通路附加價值沒 有那麼高。」、「(通常價格差異大不大?)要看狀況而言， 某些東西較稀有，附加價值就高，東西普遍附加價值就比較 低。通常名店會找比較稀有，品質較高，附加價值就比較高 ，賣得就較高。」、「(個人喜好有無差別?)比如說買賣一 個東西不是很內行，選擇上不要受騙，就會往有品牌的走， 你相信他，他就把價值附上去，如果自己很內行的時候，因 為這是有國際市場，就不用付那麼多錢可以買到同樣的東西 。」等之證言(本院卷第120頁背面)，參酌上訴人對於被上 訴人所提供諸多珠寶中，選取標價400多萬之3.60克拉圓形 裸鑽、隨手再取走1.5克拉馬眼形鑽戒，其主觀意思(詳如下 述)已符和解書所約定價值300萬元之珠寶。 2.被上訴人於97年11月19日提供各式珠寶(鑽石、紅寶石、藍 寶石、翡翠、祖母綠等)由上訴人選取，經上訴人協同珠寶 批發之盤商到場(參見上訴人言詞辯論意旨狀，本院卷第146 頁)，亦不否認所選取重量3.60(±0.01)克拉鑽石一顆，標 價400萬元為來來百貨公司的標價，且所選取系爭珠寶亦因 其友人需要一個3克拉等事實，業據上訴人於言詞辯論期日 為「(原審判決書第2頁載明你們自行在珠寶市場詢價過才選 出那二顆？)我選那二顆的時候，…選珠寶過程中，他說(應 指被上訴人張旭民)上面標價400多萬，那是來來百貨公司標 的價，我不可能接受，我找買者來看，買者回去告訴我那些 東西全部加起來不值300萬，我是基於他是我的朋友，我要 他不要用大盤商的立場來殺價…他(應指被上訴人張旭民)看 我不是很滿意，才主動說有很多翡翠看要不要，約到一個地 方照相，照完叫我到外面找價錢(意即詢價)，我沒有門路… 我挑那二顆是有個朋友告訴我說好，要我拿一個三克拉的， 他要買給他太太…」、「(為何朋友告訴你沒有這個價值， 為何還要選這二顆?)我相信他。」等之陳述在卷(本院卷第 136頁正背面)足憑。再參酌上訴人於選取系爭珠寶，出具「 茲收到①鑽石壹顆重量3.60(±0.01)克拉②鑽戒壹個主鑽重 量1. 30(±0.01)克拉合計新台幣叁佰萬元正。」之字據予 被上訴人，有該字據在卷(原審卷第28頁)足稽；上訴人在其 朋友評估被上訴人所提供諸多珠寶合計不值300萬元，仍執 意選取標價400多萬之圓形裸鑽，顯有其內在動機之判斷， 有以致之，尚不可以「我相信他」一詞而認其對於系爭珠寶 價值無由判斷；由此，足徵上訴人於要求被上訴人折價後，
再取走馬眼形鑽戒一顆(參見本院卷第136背面被上訴人之陳 述)，抵充被上訴人之被繼承人林玉燕積欠上訴人本息300萬 元之金錢債務，其意思表示顯已與被上訴人合致，至為明確 。
3.上訴人於言詞辯論意旨狀又為「…曾請朋友介紹有購買意願 之人到現場看貨，當時因有兩位從事珠寶批發之盤商，當兩 造之面表示該些被上訴人所提供之珠寶價值不高，不欲購買 ，被上訴人張旭民教授即有不悅，上訴人林沛緹為恐傷和氣 ，故請該二位貿易商先回…」之陳述( 參見本院卷第146 頁 ) ，對於珠寶之市場價值難認無就教予珠寶批發盤商，非無 珠寶價值之認識，難認其就珠寶之資訊與被上訴人有嚴重之 落差，且在朋友給予評估後仍選取系爭珠寶，事隔2 年後再 予翻異爭執，自不足取。
4.再由上訴人於100年6月2日所提出民事準備狀㈠亦不諱言「 …㈡次查上訴人於領取鑽石後，為積極確認鑽石之價值，遂 自行前往中國寶石顧問有限公司進行等級之鑑定，鑑定結果 卻為…，其當年(應指98年10月9日，參見本院卷第75頁之鑑 定書)之價值亦僅為新台幣110萬8,251元，…。」等語(參見 本院卷第65頁)；而上訴人於原法院99年度訴字第3312號事 件，經由原法院函請鑑定，其目前(99年9月17日完成鑑定) 市場價格為76萬2,432元，惟上訴人係於97年11月19日向被 上訴人選取上訴人不爭執來來百貨公司標價400多萬之系爭 珠寶，由此益徵珠寶之價值，隨市場機制而有浮動、漲跌不 定之情事，參照前揭最高法院52年度臺上字第3696號所為「 代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否 相當，債之關係均歸消滅。」之判例意旨，上訴人就被上訴 人依系爭和解書之約定，所提供之珠寶，與被上訴人達成其 所選取系爭珠寶價值為300萬元之意思表示之合致，其債之 關係消滅。
5.從而，上訴人再持被上訴人所交付系爭珠寶價值未達300 萬 元，請求被上訴人應共同給付210 萬3,168 元，自無所據， 不應准許。
五、次按：所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用 以決定債之關係類型之基本義務，除主給付義務外，尚有所 謂從給付義務，具有輔助主給付義務之功能，其存在目的， 不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠 獲得最大的滿足(如未履行從給付義務，主給付義務之功能 將減低或失其功能性)。依和解書第4條後段雖約定，被上訴 人所給付系爭珠寶，應經合格珠寶鑑定人鑑定，並出具鑑定 書予上訴人；惟查被上訴人出具系爭珠寶之鑑定書，並非和
解契約主要目的，和解書之主要目的，在於被上訴人給付系 爭珠寶予上訴人，使上訴人獲取等值對價為目的，出具鑑定 書在於證明所交付珠寶之安全品質，而非輔助系爭珠寶之功 能，無鑑定書之交付並不足以影響、或減低系爭珠寶之功能 (或曰價值)，被上訴人依和解書之約定應交付鑑定書之義務 ，應解為係附隨義務，上訴人主張此項義務為從義務，顯非 的論，而無足取。上訴人於原法院99年度訴字第3312號債務 人異議之訴事件中，經由原法院將系爭珠寶送請中華民國珠 寶玉石鑑定所，由該所出具鑑定書之事實，為上訴人所不爭 執，且有該所99年9 月24日鑑所傑字第100924186 號函在卷 (原審卷第16頁、本院卷第32頁) 足稽；上訴人就被上訴人 依和解書內容之附隨義務，業已因中華民國珠寶玉石鑑定所 出具鑑定書而達成；上訴人就被上訴人依和解書之附隨義務 之目的，既已達成，有如前述，請求被上訴人交付鑑定書即 無必要。
六、綜上所述，上訴人及蕭蓉蓉對於被上訴人之金錢請求權，已 與被上訴人達成和解簽訂和解書，被上訴人依和解書內容給 付系爭珠寶，以代金錢之給付而消滅；而被上訴人既已依和 解書內容給付系爭珠寶，其備位聲明請求被上訴人共同給付 210萬3,168元等值之珠寶及鑑定書，同屬無據，不應准許。七、從而，原法院對於上訴人上開範圍之請求，為其敗訴判決， 並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞 任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段之規定，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 陳博享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 駱麗君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。