臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第280號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳聲武
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100
年度侵訴字第16號中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7643號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳聲武因村內活動而結識代號0000-0000號女子（真實姓名 年籍詳卷，以下簡稱A女)，進而在國中運動會時結識A女之 國中同學即代號0000-0000號女子（真實姓名年籍詳卷，以 下簡稱B女）及代號0000-0000號女子（真實姓名詳卷，以下 簡稱C女），竟分別於下列時、地，對A女、B女為下列行為 ：
（一）吳聲武明知A女為未滿14歲之女子，於民國97年9月14日後 之9月間某日起至98年2月間某日（原審判決及起訴書均誤 載為98年1月間某日），基於對於未滿14歲女子為猥褻行 為之各別犯意，利用開車接送A女下課或假日打工返家或 假日邀約A女出遊之機會，於出遊或打工返家途中駕駛自 用小客車行經桃園縣某不詳路段，均先將車停於路旁，要 求A女至後座，再以手撫摸A女胸部及下體之方式，對A女 為猥褻行為共10次。
（二）吳聲武明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於1 4歲以上未滿16歲之女子為性交行為之各別犯意，於98年9 月3日中秋節過後之9月間某日及同年10月間某日，分別利 用搭載A女出遊之機會，駕駛自用小客車行經桃園縣龍潭 鄉某處及竹圍某處，均先將車停於路旁，再以手伸進A女 內褲後插入下體之方式，對A女為性交得逞共2次。（三）吳聲武於98年12月31日某時，先邀約C女共同跨年出遊， 而C女另找B女同行，回程時吳聲武先將C女載送返家後， 明知B女為未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲女子之 B女強制性交之犯意，於99年1月1日凌晨3時許，在駕駛自 用小客車搭載B女返家途中，見B女在其手接近B女下體時 ，B女身體一直往後背靠並以扭動身體方式表示拒絕之意 ，竟違反B女之意願，強行先伸手撫摸B女下體，而猥褻B
女得逞後，並接續在桃園機場方向往菓林村路旁停車後， 先指示B女前往後座躺下，繼而不顧B女反抗爭扎扭動身體 及頻稱要回家，表達拒絕之意，違反B女之意願，先後以2 隻手指及3隻手指伸進B女內褲後插入其下體，之後又再不 顧B女扭動身體及頻頻喊要回家拒絕之意，以左手沿著B女 左側胸部輪廓以繞圈圈的方式撫摸B女左胸約10下，再將 左手從B女領口伸進胸罩內直接抓B女之左邊胸部1下，以 此上開違反B女意願之方式對B女為強制性交、猥褻得逞。二、案經A女、B女訴由桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項分別定有明文。刑事訴訟法第159 條之1第2項立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法「具結」，且檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定 除顯有不可信之情況者外，得為證據。（最高法院95年度臺 上字第3697號判決意旨參照）。證人A、B女於偵查中接受檢 察官訊問時所為之證述及陳述，無證據顯示證人於偵訊時所 為之證述係出於非任意性或有何顯不可信之情況，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，查無有何顯不可信及違法不當 之瑕疵，且該等證人於原審審理中亦經傳喚到庭給予被告對 質詰問之機會，揆諸前開規定，所引證人於偵訊中之供述均 有證據能力。另本案所引用之其他供述及非供述證據，經本 院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意 各該證據之證據能力（見本院卷第34反面、35頁正面），且 亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之 證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、事實欄一、（一）部分
（一）訊據上訴人即被告吳聲武（以下均稱被告）對上開犯罪事 實於偵查時坦承：A女國二上學期暑假，伊有伸進A女的褲 子撫摸A女下體，都是在車上，伊會要A女到車後座去，先 抱A女後，因衝動才伸進去摸A女等語（見99年度偵字第 7463號偵卷第59-60頁），另於原審審理時供承：第一次 對A女為猥褻行為是在A女國中2年級中秋節過後的某1個星
期天，伊跟A女外出去找1個朋友，後來在龍潭小人國山下 的車上，伊撫摸A女的胸部及下體，伊對A女為10次猥褻行 為等語（見原審侵訴字卷第59頁、原審侵訴字卷第59頁 -59頁反面、本院卷第45頁反面），核與證人即被害人A女 於偵訊時證稱：伊不記得被吳聲武性侵的次數，在伊與吳 聲武認識的1年間，吳聲武對伊做過很多親吻與撫摸的動 作，吳聲武會親伊臉頰跟嘴巴，也會撫摸伊胸部及下體。 吳聲武在伊國二上學期某一天，單獨邀伊出遊，吳聲武要 伊坐到後座，吳聲武說要看伊的處女膜有無破裂，該次沒 有做其他的行為。距離一星期後，吳聲武也是單獨跟伊出 遊，也是在路邊停車，要伊坐到後座，坐在他腿上，然後 用手插入伊的陰道，這是吳聲武第一次用手指插入伊陰道 。至於第一次撫摸伊胸部，是在這之後隔幾個星期，還不 到1個月，吳聲武也是要伊去後座，然後伸一隻手，直接 伸進伊的胸罩裡，直接撫摸伊的胸部。最近一次被告吳聲 武摸伊胸部大概是在伊國中二年級下學期（依證人A女於 原審中證稱伊所謂之下學期係指當年度2月至隔年6月底， 見原審侵訴字卷第27頁正面）某日，被告吳聲武開車要載 伊出遊，開一開又停在路邊，要伊坐後座，被告吳聲武先 跟伊聊天，接著用右手直接伸進伊的衣服裡，在胸罩下來 回撫摸伊兩邊胸部，大約摸了3分鐘等語（見上開偵卷第 18-19頁），及在原審審理時證稱：伊是在國一認識吳聲 武的，國一下學期要升國二的時候才有來往，吳聲武是從 伊國二那年中秋節前後（依其年齡推算為97年9月間）開 始撫摸伊的胸部及下體，都是在車上發生的等語（見原審 侵訴字卷第23頁正反面、第29頁）相符，是被告吳聲武確 有對A女為多次猥褻行為，且第1次對A女為猥褻行為，應 係97年9月14日中秋節（即A女國二上學期時）後某日，最 後一次猥褻A女係在A女國二下學期之98年2月間某日（依A 女年齡推算應係98年2月間至6月間，依罪疑惟有利於被告 之法理，認定98年2月間係最後一次猥褻A女）。至吳聲武 對A女為猥褻行為之次數部分，證人A女固然於偵查時證稱 ：伊不記得遭被告性侵之次數，被告有很多次親吻與撫摸 的動作，包括撫摸臉頰及嘴巴，胸部及下體，伊與被告一 週見面2、3次，被告每一次均有機會對伊性侵害等語（見 上開偵卷第18頁），於原審證稱：「對」（此為證人回答 檢察官問：你在偵查中說你遭被告性侵害之頻率是一週約 2、3次，而且每次都有機會親妳或撫摸妳，是否實在？） 「對」（此為證人回答檢察官問：剛剛的問題並不包含被 告用手指插入你下體之次數，是否如此？），依上開認定
之97年9月13日後之9月間某日起至98年2月間某日止，以 97年9月30日至98年2月1日計算，共有125日，計17週，是 依A女之證述每週至少1次應至少有16次，於審理時則證稱 伊已忘記被告摸伊胸部及下體的頻率為多久1次等語（見 原審侵訴字卷第23頁反面、第26頁反面、第27頁反面）， 然上開所述至少16次犯行，並未能明確指出時間、地點、 各次犯罪之細節，而無從依其他客觀事實佐證是否與事實 相符，然被告吳聲武於審理中自承伊對A女有十幾次之猥 褻行為等語（見原審侵訴字卷第59頁反面），則被告吳聲 武猥褻A女之時間及次數係自97年9月14日中秋節後之9月 間某日起至98年2月間某日止，應至少有10次之猥褻A女之 犯行，應堪認定。至於A女固於原審證稱：伊有用推開及 身體動作表示伊不願意與被告為上開猥褻行為等語，惟亦 證稱：伊是以遠離被告之方式表示不願意，亦即躲開之方 式，惟伊以躲開之方式表達不願意後被告則無繼續猥褻之 行為等語（見原審侵訴字卷第28頁正面），顯見A女倘不 願意被告對之為猥褻行為時，A女就會以遠離被告躲開被 告之方式表示伊不願意繼續，被告即未再行猥褻行為，參 以A女遭被告為猥褻行為之次數甚多，竟持續單獨與被告 出遊，時間長達數月，難認被告係違反A女意願而為上開 猥褻行為，依罪疑惟有利於被告之法則，本院認並無積極 證據證明被告為上開猥褻A女之犯行時係基於強暴、脅迫 或其他違反意願之方式而為之，自不得以A女於原審表示 伊不願意云云，即認被告係以違反A女意願之方式為猥褻 犯行，附此敘明。
（二）公訴人起訴書記載被告第1次猥褻A女之時間係97年6月中 旬某日，應係誤載，應更正指明之，復查97年學年度下學 期係春節包含連續假日結束後才開始，98年農曆1月1日為 國曆1月26日，是該學年度下學期應始於98年2月間，核與 A女於原審審理時證述之時間相符，是公訴人起訴書及原 審判決書就被告最後1次猥褻A女之時間均記載為98年1月 間某日，容有誤會，茲更正指明之。
二、事實欄一（二）之部分
（一）訊據被告吳聲武對上開犯罪事實原審及本院審理時坦承不 諱（見原審侵訴字卷第59頁反面-第60頁、本院卷第35、 45頁），並於偵查時自承：伊第一次以手指頭插入A女陰 道是在98年國曆9月中秋節，A女陪伊去龍潭找我朋友，下 午6點多，是在開往六福村的山坡上，都是叫A女先到後座 ，以棉被蓋住他身體，手伸進去；最後一次是在98年10月 ，地點是在往竹圍方向的省道，時間約是在傍晚，我去載
A女回家等語（見上開偵卷第61頁），核與證人即被害人A 女於偵訊時證稱：吳聲武對伊第一次用手指插入下體是在 伊國二下學期接近放暑假，快升國三時，伊穿短袖與短褲 ，吳聲武會在放學或是假日約伊出去，約一週出去至少一 次，暑假時，吳聲武也有用手指插入伊下體；最後一次是 在伊國三時98年10月某假日下午左右，在吳聲武車上，是 下課時他來接我，他帶我往竹圍方向的一條路上，弘化育 幼院附近，伊坐在副駕駛座上，吳聲武將車停在路邊，路 上看不到行人，吳聲武叫伊坐後面，他就跟著進入後座， 先抱伊，在叫伊坐他腿上，然後伸手從伊的褲頭往下摸， 直接伸入內褲，然後用手插入伊的陰道他手指頭插入伊陰 道後，會再抽出，然後再插入，他這樣做了5分鐘左右， 等語（見上開偵卷第43-44頁），及在原審審理時證稱： 吳聲武第一次用手指插入伊下體的時間，是在伊國二夏天 中秋節過後，最後一次是在伊國三的10月等語（見原審侵 訴字卷第24頁反面、第27頁及反面、第28頁反面），是被 告吳聲武及證人A女就2次發生性交行為之時間、地點，互 核相符，足認被告吳聲武於98年9月3日中秋節後某日與同 年10月間某日，分別在龍潭某處及竹圍某處，確有對A女 以上開方式為性交行為2次，應堪認定。至於A女固於原審 證稱伊有用推開及身體動作表示伊不願意與被告為上開性 交行為等語，惟亦證稱：伊是以遠離被告之方式表示不願 意，亦即躲開之方式，惟伊以躲開之方式表達不願意後被 告則無繼續性交之行為等語（見原審侵訴字卷第28頁正面 ），顯見A女倘不願意被告對之為性交行為時，A女就會以 遠離被告躲開被告之方式表示伊不願意繼續，被告即未再 行性交行為，參以A女遭被告為性侵害多次，竟持續單獨 與被告出遊，時間長達數月，難認被告係違反A女意願而 為上開性交行為，依罪疑惟有利於被告之法則，本院認並 無積極證據證明被告為上開性交A女之犯行時係基於強暴 、脅迫或其他違反意願之方式而為之，無從認係強制性交 行為，附此敘明。
（二）此外復有A女敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書1紙在卷可憑，本件被告吳聲武所犯上述性交犯行事證 明確，洵堪認定，應依法論科。
三、事實欄一（三）部分
（一）訊據被告吳聲武固坦承有於上開時、地，以手指插入B 女 下體之方式與B女為性交行為，然矢口否認有強制性交之 犯行，辯稱：伊在以手指插入B女下體時，B女一說不要， 伊就停止了，並沒有B女說好幾次，伊都不理B女的情形云
云。然查：證人B女於偵查時證稱：當晚C女下車後，吳聲 武就叫伊坐到前座，伊沒有什麼想法，但還是聽他的話， 伊到前座之後，吳聲武就先伸手慢慢挪到伊褲子上，不到 兩分鐘，吳聲武就把右手從伊短褲慢慢伸入，放在內褲外 褲間，然後居然開始跟伊聊天，一直跟伊強調他對伊這種 年紀的女生沒有興趣，當時伊一直向後靠背，但是沒有什 麼退後的空間，所以吳聲武很快順利的將手伸進伊外褲裡 ，當時只有吳聲武跟伊兩人而已，伊一直想如果伊有反抗 ，不知道吳聲武會對伊如何，而不敢輕舉妄動，後來吳聲 武將車停下，並且把手伸回去，叫伊到後面去坐，伊也跟 著到後座，然後叫伊躺下不要動，伊躺平後吳聲武就伸起 他的右手，伸進伊的內褲裡，伊一直掙扎，吳聲武就叫伊 不要動，伊有感覺他用手指插入伊的陰道，吳聲武事後還 有說他先用兩隻手指頭插入，然後發現有空間，就換成三 隻手指頭，伊感覺越來越不舒服，伊就不斷反抗。之後吳 聲武又以左手沿著伊左側胸部輪廓以繞圈圈的方式撫摸伊 左胸約10下，再將左手從伊領口伸進胸罩內直接抓伊之左 邊胸部1下，過程中伊都不願意，伊不斷扭動抗拒，而且 跟吳聲武講很多次伊要回家，當時只有伊一人在吳聲武車 上，伊心理很害怕，擔心伊有反抗的話吳聲武會對伊不利 ，那條路伊也不熟，就算下車逃跑，也不知道要怎麼回家 ，當天回家後越想越害怕，隔天星期六就把這件事跟C女 說，直到星期一伊才去學校跟老師說等語（見上開偵卷第 16-17頁），於原審審理時證稱：吳聲武載伊從桃園機場 往菓林村的路上，伊坐在副駕駛座時，當時伊穿著短褲， 吳聲武用手指頭隔著褲子摸伊的下體，並沒有將手伸進去 伊的短褲裡面，之後停車並叫伊坐到後座躺下，伊就照做 ，吳聲武叫伊躺下，然後將伊的褲子及內褲脫到大腿膝蓋 以上，然後將手指伸進去，伊一直扭動身體反抗並說要回 家，當時吳聲武已經將手指插入伊的下體，吳聲武是用一 手的兩隻指頭插入伊陰道，伊當時沒有踢他，因為伊不敢 有動作，之後吳聲武用手摸伊胸部約10下，這時手指已經 停止插入伊陰道。在吳聲武用手指插入陰道與摸伊胸部時 ，伊都有扭動身體抗拒並有說要回家，伊說第一次說要回 家吳聲武沒有理伊，第二次、第三次他也都不理伊，之後 第四次他才理伊，伊在過程中因為害怕，所以並沒有推吳 聲武或是反抗或是說不要，伊最後一次說要回家，是在吳 聲武摸伊胸部的時候等語（見原審侵訴字卷第29頁反面- 第34頁反面），前後對於其遭被告吳聲武以手指插入陰道 時有以扭動身體掙扎及說要回家等語表達不願意等情均核
屬一致，且B女與被告吳聲武素無仇隙，應無理由誣陷被 告吳聲武，其證詞應可採信，足認就被告吳聲武對B女為 猥褻及性交行為時，B女應已明確表達拒絕及想要回家之 意，被告吳聲武不顧B女反對之表示而仍為猥褻及性交行 為乙節，至為灼然。
（二）按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，為刑事訴訟 法第155 條第1 項前段所明定。是審理事實之法院，於告 訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部為不可採信（最高法院96年度 台上字第6051號判決意旨參照）。雖證人B 女就被告吳聲 武在駕駛座撫摸其下體時，是否有將手伸進外褲及內褲中 間，及在後座以手指對其性侵時，有無將B 女之內外褲完 全脫下等細節，前後指訴略有不符，但對於被告吳聲武違 反其意願，而對其為猥褻、性交行為及如何表達反對意願 等基本事實則屬前後一致，即難以證人B 女就上開細節之 指訴略有不符，遽認證人B女之指訴全無可採。（三）再者，由被告吳聲武與B女結識經過與時間，渠係在國中 運動會時透過A女介紹認識，B女曾與被告吳聲武及多人一 起出遊約4、5次，業據證人B女於偵查中證述明確（見上 開偵卷第16頁），可知渠於案發時並非正常之男女朋友交 往關係，參以本件案發時為凌晨1時許，往來路上人車已 少，地點又係在桃園機場往菓林村之僻靜道路旁之車內， 證人B女當時雖聽從被告吳聲武之指示由副駕駛座座移往 後座躺下，然依當時情狀，B女係甫滿13歲未久之女子， 於暗夜身單力薄又身處郊區，並無獨力離開現場之能力， 況B女與被告吳聲武並非熟識，判斷現場又無人可提供援 手，在慮及當時自身安全下，客觀情狀已不同於一般，衡 情斷無可能要求B女採取更激烈抵抗之方式表達其拒絕之 意，此業據證人B女於偵訊及原審審理時均證述明確，況 被告吳聲武在後座以手指對其性侵害時，B女已經透過扭 動身體掙扎與說想要回家而表達其拒絕之意，已如前述， 亦不能因B女當時有聽從被告吳聲武指示前往後座躺下， 且未「激烈」抵抗被告吳聲武之手指插入行為，而認為B 女對於前揭猥褻、性交行為有所同意。再者，被告吳聲武 與B女年齡相差30餘歲，已為B女父執輩之年紀，在渠認識 時間尚短，並無感情基礎，益難想像B女對於被告吳聲武 之上開猥褻、性交行為有所同意，被告吳聲武辯稱B女係 自願與其性交云云，自難採信。
（四）此外復有B女敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷
證明書1紙在卷可憑，本件被告吳聲武所犯對B女強制猥褻 、性交犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
（一）按「性交者，係以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為 ，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛 門之行為」，修正後之刑法第10條第5 項定有明文。是如 事實欄一（二）（三）所載，被告吳聲武前揭將其手指插 入A 女、B 女生殖器內之行為，即屬上開刑法所規定之以 性器以外之其他身體部位進入性器之性交行為無誤。而A 女係84年8月2日生，B女為85年7月19日生，此均有其等真 實姓名年籍對照表在卷可參（見彌封袋內資料），是核被 告吳聲武犯罪事實一之（一）所為，係犯刑法第227條第2 項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪；犯罪事實一之（二 ）所為係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女 子為性交罪；犯罪事實一之（三）所為係犯刑法第222條 第1項第2款之對14歲以下女子強制性交罪。另被告吳聲武 於事實欄一（三）對B女為強制性交行為前後，違反B女意 願所為強制猥褻行為，為強制性交行為所吸收，不另論罪 ，併此敘明。公訴意旨雖未敘及被告吳聲武於對B女強制 性交前後，對B女所為之猥褻犯行，惟此部分與前揭經起 訴論罪科刑之強制性交罪有實質上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自應一併審究。
（二）被告所為刑法第227條第2、3項之罪及刑法第222條第1項 第2款犯罪事實一之（一）之罪，係針對被害人之年齡所 設之特別處罰規定，均不另依兒童及少年福利法第70條第 1項規定加重其刑。
（三）本案之罪數問題：
①按集合犯罪指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類 之行為將反覆實行之犯罪，觀諸刑法第227條第2、3項所 定之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻、性交罪及刑法 第222條第1項第2款之對未滿14歲以下女子為性交罪之構 成要件中，並無收集犯、常業犯、職業犯或營業犯等在文 意上即有反覆為同一行為之涵意在內，其與刑法第221 條 強制性交等之主要構成要件悉為「性交行為」，自不得認 立法者就刑法第227條第3項之姦淫幼女罪之所謂「性交行 為」與刑法第221條強制性交行為不同，而預定有同種類 之犯罪行為反覆實施之意，致在刑法妨害性自主罪章內就 主要犯罪構成要件中之「性交」行為為相異之見解，本案 被告之犯行當非集合犯行，應屬至明。
②按接續犯罪係指行為人主觀上出於單一犯意，著手實行單
一行為，該行為分數個舉動接續進行，各舉動間在時間、 空間上有密切關係，持續侵害同一法益，以實現一個犯罪 構成要件而言，次再就被告各個犯罪行為而言，其各次之 性交行為，均係為滿足各該次之犯意，且於該次犯意滿足 後，該次行為即已完成，而被害人之是否同意性交，亦係 於各次為之，是各次性交均為各自獨立之行為，各具獨立 性，難認其各次性交行為係基於單一犯意而有時間之密接 性，被告對A女為10次猥褻行為及2次性交行為，及對B女 該次強制性交時間既可明顯區隔，顯見被告犯意個別，是 被告吳聲武如事實欄一（一）（二）所犯之各次對於未滿 14歲女子為猥褻行為罪及各次對於14歲以上未滿16歲之女 子為性交行為罪間，犯罪事實一之（三）對未滿14歲女子 強制性交犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。五、有罪部分，本院判決之理由：原審法院因認被告罪證明確， 分別適用刑法第227條第2、3項、刑法第222條第1項第2款、 第51條第5款之規定，並審酌被告被告吳聲武，明知被害人A 女、B女年紀尚幼，竟為逞一己之性慾，罔顧少女心理人格 發展之健全性及心靈感受，利用A女、B女年輕識淺、單純可 欺，對其等為性侵行為，甚屬可恥，尤其被告吳聲武利用與 A女以「乾爹」名義相稱，多次利用出遊或餽贈禮物之機會 卸除少女心防後，對其等為性侵害，其所為犯行，對A女、B 女心理及人格上，均將造成難以磨滅之影響，所生危害極大 ，為社會道德及法律所不容，併參以被告吳聲武業已與A女 、B女達成和解，有調解筆錄2份在卷可參，念其犯後亦能坦 承犯行，尚有悔悟之意，另兼衡被告等之犯罪動機、目的、 手段、智識程度等一切情狀，量處被告各有期徒刑6月（10 次）、2年、7年2月，並定應執行刑10年，以為懲儆。另說 明檢察官雖就被告吳聲武具體求處應執行有期徒刑20年，併 請本院依刑法第91條之1之規定，宣告令被告入相當處所， 施以強制治療，不予採納之理由，核其認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證 ，其上訴為無理由，應予以駁回。
叄、無罪部分：
（一）公訴意旨略謂：
1、被告吳聲武於97年6月中旬至98年1月間，除事實欄一（一 ）認定犯罪日期外之其餘時間，被告吳聲武明知A女為未 滿14歲之未成年女子，趁接送其下課或假日打工下班返家 途中，駕車搭載A女至桃園縣大園鄉○○○路靠近林口發 電廠某叉路上坡處，在車上要求A女至後座，以手撫摸其 胸部及以手伸進A女之內褲撫摸其下體之方式，以每週1次
之頻率，猥褻得逞6次。
2、於98年2月至6月間，被告吳聲武明知A女為未滿14歲之未 成年女子，趁搭載其出遊之途中，於上揭地點，在車上要 求A女至後座，以手伸進其內褲插入下體之方式，性交得 逞16次。
3、於98年9月至10月間某日下午，除事實欄一（二）認定犯 罪日期外之其餘時間，被告吳聲武明知A女係滿14歲未滿 16歲之未成年女子，搭載其出遊之途中，在龍潭鄉○○路 往六福村主題樂園附近，以手伸進其內褲插入下體之方式 ，性交得逞1次。
因認被告吳聲武此部分（除事實欄一（一）（二）所示犯 行外）另涉刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子猥褻 罪嫌、同法第227條第1項之對於未滿14 歲之女子為性交 罪嫌、同法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為 性交罪嫌云云。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟 法第154條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦 有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定 原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年臺上字第 4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著 有判例可資參照）。
（三）公訴人認為被告吳聲武涉犯此部分犯行，無非係以A女於 偵訊中之指述，為其主要論據。訊據被告吳聲武堅詞否認 有此部分猥褻及性交犯行，辯稱：伊印象中第一次對A女 為猥褻行為是在A女國二中秋節過後的某一個星期天，伊 跟A女外出找伊一個朋友，後來在龍潭小人國山下的車上 ，伊撫摸A女之胸部及下體，印象中伊總共對A女為十幾次 猥褻行為，地點伊只記得在林口發電廠那裡，是在車上發 生的，最後一次猥褻行為的時間伊忘記了。而對A女為性
交行為只有3次，第一次是在A女國中二年級冬天，地點也 是在林口發電廠，第二次是在A女快要升三年級時，伊記 得那時帶A女去玩，地點是在八里那邊騎馬回來，也是在 濱海公路的車上，大概晚上六、七點左右，第三次時間、 地點伊都忘記了等語。經查：
1、證人A女固於99年2月10日偵查時稱與遭被告吳聲武性侵之 頻率為一週2、3次等語，然嗣後於同年9月17日偵查時復 改稱被告吳聲武沒有每次都性侵伊，有時是單純出去玩等 語，嗣後審理中又改稱對於次數及頻率不記得等語，已如 理由欄貳、一所述，是除本院前揭認定被告吳聲武有於事 實欄一（一）之時、地對A女為猥褻行為外，自難認除被 告所自白之10次猥褻行為之外，被告另有其餘6次之猥褻 犯行。
2、至被告吳聲武對A女為性交行為之次數部分，證人A女固於 99 年2月10日檢察官訊問時證稱與被告吳聲武一週見面2 、3 次，被告至少有1次會以手指插入伊下體，有時候在 車內，有時候在吳聲武蘆竹鄉公司的辦公室內等語（見上 開偵卷第18-19頁，以下就99年2月10日之偵訊均稱第1次 偵訊）等語，然嗣後於審理時改證稱沒有這麼頻繁、忘記 了等語，對其為性交行為之次數，揆諸A女於99年2月10日 偵訊時所證伊遭被告以手指性侵害之次數固至少有16次， 惟未實際指明確切性交行為之具體犯罪情節為何，嗣後於 同年9月17日偵訊時則改證稱：在未滿14歲以前，吳聲武 以手對伊性侵3次，在96年6月1次、7月2次等語（見上開 偵卷第43頁，以下均稱第2次偵訊），則A女就被告曾以手 指插入伊下體方式對伊為性侵害部分，次數至少有2次， 固屬明確，惟超過2次之部分，第1、2次偵訊時之次數， 已有至少16次與3次不符之處，另查被告第一次對A女為性 交行為係國二上學期，依其年齡推算應為97年9月至98年2 月間，業經A女於原審審理時證述明確，則A女於偵查中指 出被告對伊性交之行為係96年6月1次、7月2次，共計3次 ，亦與上開原審中之指訴不符，再者A女於原審審理中復 證稱：伊在偵查中，指出被告對伊性交之次數，實際並沒 有那麼頻繁，伊已經忘記頻率及次數了，在偵查中伊是以 為檢察官是問伊與被告一起出去之次數等語（見原審侵訴 字卷第24-25頁），亦難以A女於偵查中第1次證述「至少 一週一次」等語，作為認定被告對A女性交之次數，尤以A 女於第1次偵訊中對於遭性侵害之次數，似未明顯區分「 猥褻」及「性交」之次數，且該次偵訊中復指出：伊印象 中被告沒有單純只對伊猥褻之行為等語（見偵續字卷第19
頁），則以該次偵訊中A女就遭性侵害之次數究係至少猥 褻16次加性交16次（16次係以1週1次之頻率計算），共計 32次，或只有至少16次的猥褻或至少16次的性交行為，已 屬不明，無法排除A女係將猥褻之次數及性交之次數混淆 而認其遭係性侵害之次數共計至少16次，倘單以該次偵訊 之結果作為被告吳聲武對A女性交次數之基礎，將造成重 複計算被告性侵A女之次數之繆誤，是除被告吳聲武前揭 坦承有與A女發生性交行為之與A女證述相符之2次性交行 為外，要難以證人A女上開超過2次部分之具有瑕疵之指述 ，逕認定被告吳聲武有起訴書犯罪事實一、（二）（三） 所載之性交行為。再佐以被告吳聲武於偵查時固供稱：「 （問：98.2月至6月間即國二下時對A女以手指插入方式為 性侵害？）是，我是在國二下時開始第一次以手指插入A 女陰道，確切時間我不記得等語（見上開偵卷第59-6 0 頁），然被告吳聲武於同次偵訊時亦曾稱：「（問：你第 一次對他（A女）插入下體的時間？）在他國二下學期9月 份時。」、「（問：第一次以手指插入A女陰道地點、時 間？）同上地點，第一次是在98年中秋節，是在國曆9月 份...。」等語（見上開偵卷第60頁），於原審審理又供 稱：伊第一次用手指插入A女陰道是國中二年級的冬天， 印象也是在林口發電廠那邊，第二次是在A女快要升上三 年級的時候，伊記得伊帶A女去玩，地點是在八里那邊騎 馬回來的時候，也是在濱海公路車上，那時大概晚上6、7 點，第三次時間地點伊不記得了等語（見原審侵訴字卷第 59頁反面-60頁），是被告吳聲武就第一次與A女發生性交 行為之時間，於偵、審中前後供述多次不一，已難認何為 真實，況查A女國中二年級下學期之9月應係98年9月間， 與其於偵查中坦承第一次性侵害之時間係98年2月至6月間 ，亦不相符，是以本件顯難僅以被告吳聲武於偵查時就檢 察官訊問98年2月至6月以手指插入A女陰道之性交行為時 ，答以「是」，即遽認被告吳聲武有於前揭98年2月至6月 間對A女為性交行為16次，是公訴意旨以被告吳聲武對於 未滿14歲之A女以每週1次之頻率，總共16次對A女為性交 行為，及於A女14 歲以上未滿16歲時，對A女為性交行為1 次（除本院認定事實欄一、（二）部分外）乙節，均屬無 據。
（四）綜上所述，檢察官起訴被告吳聲武對A女為猥褻、性交行 為之犯行，除經本院認定有罪部分外（即事實欄一（一） （二）），尚乏積極證據足以認定被告吳聲武有其餘檢察 官起訴書所載其係對A女猥褻、性交犯行，而使本院得有
罪之確信，此部分即屬不能證明被告犯罪，自應就此部分 諭知被告吳聲武無罪之判決。
（五）綜上所述，本件檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成 被告有前開（一）之1、2、3犯行之心證，此外，本院在 得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確 之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分之犯行，自屬 不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不 當，檢察官上訴意旨仍認被告有此部分之行為，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
無罪部分除具有刑事妥速審判法第9條所列之情形者外，不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上