臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第266號
上 訴 人
即 被 告 凌明勳
選任辯護人 余西鈞律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度
侵訴字第60號中華民國100年8月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24480號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
凌明勳對於未滿十四歲之女子為性交，共肆拾罪，各處有期徒刑叄年陸月。又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑陸年貳月。
犯罪事實
一、凌明勳於民國(下同)98年1月間，認識代號000000000（民 國84年7月12日生，真實姓名資料詳卷，以下簡稱Ａ女）之 女子，並與Ａ女成為男女朋友後，竟各別基於與Ａ女性交之 犯意而為下列行為：
㈠明知Ａ女為未滿14歲之女子，分別基於與未滿14歲女子為性 交之犯意，自98年2月初某日起至同年6月16日上午時止，平 均每星期2次，在桃園縣龜山鄉亞典汽車旅館、薇閣汽車旅 館等處所，均未違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女陰道內 ，而與Ａ女性交共計36次；另自98年6月17日起至98年7月11 日止，分別基於與未滿14歲之女子為性交之犯意，在凌明勳 某友人位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區）之住處 內，均未違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女之陰道，而與 Ａ女為性交共計4次。
㈡另明知Ａ女自98年7月12日起為14歲以上未滿16歲之女子， 基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於98年7月 中旬後至7月底間之某日，在凌明勳胞弟位於臺南市之住處 內，未違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女之陰道，而與Ａ 女為性交1次。
二、案經Ａ女之母告訴暨桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯罪 事實欄及理由欄內關於被害人之姓名均僅記載為A女，合先
敘明。
二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，刑事訴訟法第二百 四十五條第二項前段規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第148條第1項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外 情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其 文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊 問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對 詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權 ，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡， 證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該 證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰 問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據， 而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決 意旨參照）。本案告訴人Ａ女於偵查中之證述，雖未經被告 之詰問，然被告及其選任辯護人等於本院審理時已經對證人 Ａ女進行交互詰問程序，實已賦予被告對上開證人詰問之機 會，確保其反對詰問權，則該證人於偵查中之證述即屬完足 調查之證據，而得作為本院判斷之依據。
三、A女之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原 則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否 之證據），且被告之選任辯護人於本院準備程序中亦當庭表 明此部分有關證人A女之警詢筆錄無證據能力，從而依刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，證人A女於 警詢時之陳述自無證據能力。
四、本案卷附之內政部警政署刑事警察局99年11月22日刑醫字00 000000000號鑑定書，係依據刑事訴訟法第206條、第208條 規定，由司法警察於調查本案時送往檢察機關概括囑託之鑑 定機關所為之鑑定報告，係由警察機關依照上開性侵害犯罪 防治法第11條之規定送請該局進行鑑定所得結果，並在鑑驗 結果表內詳列各該型別數據，並說明鑑驗結論，已符合鑑定 報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由
及同法第206條規定，自具有證據能力。
五、另按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害 人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第一 項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定 之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵 害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特 別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟 法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法 院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。經查，卷附財團 法人天文教聖保祿修女會醫院99年10月19日桃聖業字第0990 000255號函附之診斷證明書謙，為依性侵害犯罪防治法第10 條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬 刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外 ，而有證據能力。
六、末按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第 4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一至五所述部分 外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】中性 質屬於被告以外之人於審判外的陳述，業經本院審理時予以 提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人於本院 準備程序時當庭表示均同意作為證據使用（見本院準備程序 筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料並無採證違法、不當取供之情形存在及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，自均有證據能力。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，
且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於原審及本院審理時所為之自白，被告及其 選任辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被 告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時 所為之部分自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證 據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供 述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原 審及本院審理時所為之部分自白，其與事實相符者，依法自 得為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實㈠前36次部分，業據上訴人即被告凌明勳（以下均 稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第29頁反 面至30頁：被告坦承98年2月至6月16日共36次、本院準備程 序及審理筆錄），核與Ａ女在偵查中證稱：「（據你在警詢 中提到第1次和凌明勳發生性行為是在98年2月？）是，應該 是在2月初」「平均下來一星期至少約有2、3次」「（發生 性行為地點？）在龜山的亞典春天汽車旅館、萬壽路上的薇 閣旅館」等語相符，依Ａ女之指訴，被告對渠為性交之期間 係自98年2月初某日起至同年6月16日上午止，頻率則為每週 2 至3次，則基於罪疑為有利於被告認定之原則，扣除該年2 月之第1週後，應共係18週又3日，而該3日又不予計入，以 每週2次之頻率計算，應確至少有36次無訛。另訊據被告矢 口否認於98年6月17日Ａ女制作警詢筆錄之後還有與Ａ女發 生性關係云云。惟查：Ａ女於偵查及本院審理時均證稱：「 做完警詢筆錄後（98年6月17日）的時間還在他弟弟台南家 發生性關係」「（你們大約在何時去台南？）7月中，在我 生日後，在台南我們有發生性行為時間一直持續到98年7月 底」「（在98年6月17日到98年7月12日你生日前，你和被告 凌明勳有在他台北新莊友人家中發生過性行為4至5次？）是 ，我們7月12日當天並沒有過生日，有無發生性行為我則忘 記了，但我確定從98年6月17日到98年7月11日確實有在台北 新莊友人家中發生性行為4至5次」等語（見偵查卷第52至54 頁）、「98年6月16日離家後仍有再去找被告並與被告發生 性關係」「回家那天還有與被告發生性關係」「回家是指暑 假離家後回家那天」「我認為的離家是7月那一次，因為那 一次是一個月才回家」等語（見本院卷第47頁、48頁）等語 明確，而被告於原審審理時亦坦承：98年6月17日至98年7月 11日與Ａ女性交共4次，7月中旬至7之底有1次，警詢筆錄（ 98年6月17日）後的時間還在他弟弟台南家發生性關係」等
語（見原審100年審侵訴字第47號卷第33頁），被告翻異前 詞否認其於99年6月17日之後與Ａ女為性交行為，無非係因 原審判決以該日為基準點認定其後之4次及本案最後1次之性 交行為，與首開36次性交行為均係另行起意犯罪，而予分論 併罰，為脫免1罪以上之刑責而為之辯解，諉無足採。又Ａ 女在99年6月17日前往財團法人天主教聖保祿修女會醫院驗 傷後，經診斷結果為「尿道口週邊、右大陰唇內側瘀血、紅 腫，處女膜6點鐘方向陳舊性裂傷」，有受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書1紙在卷可稽，另被告經以棉棒採集唾液，與 以棉棒在Ａ女之外陰部採集之檢體送請內政部警政署刑事警 察局鑑定後，其結果為Ａ女外陰部精液斑棉棒精子細胞層 DNA 與被告DNA－STR型別相同，該14組型別在臺灣地區中國 人分布機率預估為3.57×（10的負22次方），亦有該局99年 11月22日刑醫字第09909040 024號鑑定書1份在卷可稽，足 證被告確於99年6月17日或該日前曾與Ａ女發生性行為；此 外，復有卷附被告以汽車旅館便條紙所書寫予Ａ女之情書11 紙可佐（見偵查卷第30至33頁），被告雖於偵查中辯稱該等 情書乃係其所書寫予其另1名大約27歲為伊生小孩之女友， 其小孩98年5月19日生，然此業據被告在警詢中供稱：情書 確係書寫予Ａ女等語綦詳，並與Ａ女之陳述相符，觀諸前開 被告書寫之情書數量非少，部分內容腥羶情色，第3人豈可 能輕易取得？且被告自承該情書是98年寫的，惟內容竟寫到 ：「以你年紀小沒經驗」「你我年齡有些距離」等語，其對 象顯非被告所稱與伊共同於98年5月間生下小孩之女子，是 本案扣案之情書，確係被告書寫予A女之情書無訛，本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，依法應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠、被告凌明勳犯罪事實㈠所為，均係犯刑法第二百二十七條第 一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪；犯罪事實㈡所為係 犯刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲 之女子為性交罪。以上各罪均係針對被害人之年齡所設之特 別處罰規定，不另依兒童及少年福利法第七十條第一項規定 加重其刑。
㈡、本案罪數問題：
①按集合犯罪指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類 之行為將反覆實行之犯罪，觀諸刑法第二百二十七條第一 項、第三項所定之對於未滿十四歲之女子及對於十四歲以 上未滿十六歲之女子為性交罪之構成要件中，並無收集犯 、常業犯、職業犯或營業犯等在文意上即有反覆為同一行 為之涵意在內，其與刑法第二百二十一條強制性交等之主
要構成要件悉為「性交行為」，自不得認立法者就刑法第 二百二十七條第一、三項之罪之所謂「性交行為」與刑法 第二百二十一條強制性交行為不同，而預定有同種類之犯 罪行為反覆實施之意，致在刑法妨害性自主罪章內就主要 犯罪構成要件中之「性交」行為為相異之見解，本案被告 之犯行當非集合犯行，應屬至明。
②按接續犯罪係指行為人主觀上出於單一犯意，著手實行單 一行為，該行為分數個舉動接續進行，各舉動間在時間、 空間上有密切關係，持續侵害同一法益，以實現一個犯罪 構成要件而言，次再就被告各個犯罪行為而言，其各次之 性交行為，均係為滿足各該次之犯意，且於該次犯意滿足 後，該次行為即已完成，而被害人之是否同意性交，亦係 於各次為之，是各次性交均為各自獨立之行為，各具獨立 性，難認其各次性交行為係基於單一犯意而有時間之密接 性，被告對Ａ女為多次性交行為，時間既可明顯區隔，顯 見被告犯意個別，依法應分論併罰，辯護人為被告辯以被 告對未滿14歲之Ａ女性交犯行應為上開二種犯罪類型而為 包括一罪，容有誤會。
三、原審就被告對未滿十四歲及滿十四歲未滿十六歲之女子為性 交，均認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： 原審認被告被訴對Ａ女前36次之性交行為，及其後之5次性 交行為，均分別基於單一之犯意，而於密接時間內，以合意 之方式對Ａ女為性交，各為接續犯，應各成立ㄧ罪，有適用 法條不當之違誤。被告上訴意旨就被訴之後4次對於未滿14 歲之女子為性交行為及對於滿14歲未滿16歲之女子為性交部 分否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬 無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告為成年人，卻利用Ａ 女未滿14歲，對性交行為及性知識懵懂無知之際而與之為性 交，有害Ａ女身心之健全發展，且於經Ａ女之父、母帶同Ａ 女前往報案後，竟仍再與Ａ女發生性行為，足見其並未因此 心存警惕，全然漠視國家法律秩序之存在，再兼衡被告於犯 後坦承犯行，以及雖有表達欲與Ａ女達和成解之意願，惟不 為Ａ女家屬所接受，分別量處如主文所示第2項所示之刑， 並定應執行刑。
四、本案原審判決就本案論處罪數部分有上開適用法律不當之違 法，依刑事訴訟法第370條但書之規定仍得諭知較原審為重 之刑度，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
附錄論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。