臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第250號
上 訴 人
即 被 告 林銘發
選任辯護人 劉承斌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院100年度
易字第184號，中華民國100年8月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第2474號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林銘發犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、林銘發平日以為人腳底按摩為業，於民國100年1月11日上午 7時30分許，應張○珠之請前往其位於臺北市○○區○街住 處為其進行腳底按摩，適張○珠之女即代號3318HV10001(真 實姓名年籍詳卷，下稱A女)甫起床僅著長袖衛生衣、長袖、 長褲之二件式睡衣，且未穿著胸罩，A女因覺肩頸不適而詢 問林銘發可否為其按摩，林銘發遂先在該處客廳沙發椅上為 A女按摩肩頸處，嗣林銘發以A女脊椎側彎為由要求A女躺著 ，A女遂進入房間並躺在床上蓋著棉被，林銘發先以單腳跪 在床上，然後將手伸入棉被及A女之衣服內摸其肚子，隨後 往A女上半身胸部處游移撫摸，A女因第一次接受按摩而不能 確知林銘發之舉措是否為正確之按摩方式而擔心有所不禮貌 致不敢反抗、拒絕，惟仍覺不舒服，乃雙手在棉被外交叉護 住自己胸部，林銘發竟仍基於強制猥褻之犯意，不顧A女雙 手交叉不願他人撫摸胸部之拒絕行為，仍違背A女之意願， 以右手從A女交叉之雙手所形成的縫隙下伸入而從腋下撫摸 至胸部及按壓乳頭而為猥褻行為得逞，嗣林銘發因聽到A女 之父返回家中在房間外與A女之母談話之聲音始停止撫摸之 猥褻行為，並若無其事的離開房間至客廳中為A女之母進行 腳底按摩。其後，A女為確認林銘發按摩之方式是否正確， 乃以電話向介紹林銘發為其等按摩之姑姑查證後始知受害而 報警究辦。
二、案經A 女訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人即告訴人A女於警詢時之陳述、偵查中之證述及證人張 ○珠於偵查中之證述，均屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察 官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言
詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第29頁背面、38頁背面 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依 刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。 ㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告林銘發雖不否認於上開時間應張○珠之請 而前往其住處為其進行腳底按摩，嗣張○珠之女即A女因肩 頸酸痛而請伊幫忙按摩，伊有到A女房間內幫A女按摩，並以 手碰觸A女之乳溝等情，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行， 辯稱：伊沒有對A女為任何強暴、脅迫行為，也沒有推開A 女雙手、摸其胸部，一般女子若被碰到胸部、乳頭一定會抵 抗、尖叫，不可能允許伊這樣做云云。經查：
㈠被告平日以為人腳底按摩為業，經由A女姑姑介紹而認識A女 之母親張○珠，於100年1月11日上午7時30分許，應張○珠 之請前往其位於臺北市○○區○街住處為其進行腳底按摩， 適A女甫起床僅著長袖衛生衣、長袖、長褲之二件式睡衣， 且未穿著胸罩，因A女感覺肩頸不適而詢問被告可否為其按 摩，被告遂先在該處客廳沙發椅上為A女按摩肩頸，嗣被告 以A女脊椎側彎為由要求A女躺著，A女遂進入房間並躺在床 上蓋著棉被，被告先以單腳跪在床上，然後將手伸入棉被及 A女之衣服內摸其肚子，隨後往A女上半身胸部處游移撫摸， A女因第一次接受按摩而不能確知被告之行為是否為一般、 合理的按摩方式，所以擔心不禮貌而不好意思拒絕、反抗， 但仍覺得不舒服，乃雙手在棉被外交叉護住自己胸部，被告 竟仍以右手從A女交叉之雙手所形成的縫隙下伸入而從腋下 撫摸至胸部及按壓乳頭，之後被告因聽到A女之父返回家中 在房間外與A女之母談話之聲音始停止撫摸之行為，隨意再 按摩幾下後離開房間，並若無其事的至客廳中為A女之母進 行腳底按摩等情，業據證人A女於原審審理中詳述在卷（見 原審卷第26頁及反面、第28頁反面至第29頁），被告亦供稱 ：按摩時A女胸部緊緊握著乙節（見原審卷第29頁反面、本 院卷第29頁反面），亦即證人A女在被被告按摩過程中確有 以雙手交叉護住胸部之情，被告在證人A女以雙手交叉護住 胸部之時，竟仍從縫隙中伸入撫摸A女腋下至胸部及按壓A女
乳頭。而刑法第224條於88年4月21日修正公布，修正前刑法 第224條第1項原規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處7年以下有 期徒刑」，於上開立法修正時，因慮及原條文「至使不能抗 拒」要件過於嚴格，容易造成受害者因需要拚命抵抗而造成 生命或身體方面更大的傷害，故將原條文「至使不能抗拒」 修正為「違反其意願」，亦即被害人只要不同意加害人之猥 褻行為，雖未達於不能抗拒之程度，即構成強制猥褻，但又 因加害人行為不需達到至使被害人不能抗拒之程度即觸犯強 制猥褻罪，故將刑度從7年以下有期徒刑，降低為6個月以上 5年以下有期徒刑，是從上開立法修正意旨，被告雖未以強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方式，然被告於A女以上開行為 表示拒絕之情形下仍執意伸手進入撫摸，自有違反A女之意 願而為強制猥褻之行為，被告辯稱沒有將A女雙手推開之強 迫、脅迫行為云云，難認可採。
㈡證人A 女並證稱：其在進入房間時，母親有一同進入，但被 告要其母親去泡腳以方便做腳底按摩為由欲將其母親支開， 其母親雖表示「我已經泡過澡了」，但被告仍堅持要其母親 去泡腳，其母親不明所以遂依被告要求到客廳泡腳；又其母 親離開房間時雖未將房門關上，然其房門有裝置長布簾遮住 房內情形，所以從外面看不到房間裡面；由於案發當時僅有 其與母親二名女子在家中，怕被告一個男人會對其等做出什 麼不利的事，且當時整個人嚇傻了，所以不敢說什麼、做什 麼等語（見原審卷第26、27頁），核與證人即A 女之母親張 ○珠證稱：案發當天僅有其與A女在家，其先生外出去醫院 幫其掛號；其後來有跟A女一起進入房間，也有跟被告表示 早上已經泡過澡，然被告仍要求其再去泡腳，其遂離開房間 到外面泡腳，A女房間門有長布簾，且因為角度的關係，所 以從客廳看不到A女房間的狀況；被告在A女房間大約半小時 ，其先生大約在近8點左右回來，才走到A女房間門口，正好 被告也從房間出來等語（見原審卷第30頁及反面、第32頁） ，大致相符，而被告亦不否認伊有向A女表示其有脊椎側彎 之情形，而證人張○珠在A女房間內確曾表示已經泡過澡， 伊又要求證人張○珠再次去泡腳乙節（見原審卷第32頁反面 ），再衡諸案發當時，證人A女及其母張○珠與被告均係首 次見面，且證人A女與被告亦無任何怨隙糾紛，證人A女於本 件案發後亦表示不願意與被告和解，或向被告請求賠償，僅 希望被告獲得應有之處罰等語（見偵查卷第22頁、原審卷第 34 頁），是亦無從認A女有何以刑逼民而設詞誣指被告之動 機。證人A女雖未當下呼救，然其因被告係親人姑姑所介紹
，又第一次接受按摩不能確定正確按摩之方式，而害怕有所 不禮貌，又因家中僅其與母親二名女子在家，對於被告之一 男子有所畏懼，為免將自己與母親陷入危險之中，致不敢呼 救，此想法亦難認與常情相違，被告以A女所指遭伊撫摸胸 部、乳頭時未及時呼救並不合常情為辯，尚難認可採。被告 顯係利用要求證人張○珠到房間外面泡腳以方便腳底按摩為 由而將證人張○珠支開，以便為前揭猥褻行為。 ㈢另證人A 女於被告因A 女父親返回家中後隨即停止撫摸之行 為並離開房間至客廳為證人張○珠進行腳底按摩後，因無機 會將母親找到他處講述此事，而僅跟父親提及被告有做不禮 貌之事，要父親注意被告會不會對母親做類似不禮貌的事， 而其父親表示因該住處為公寓式住宅，擔心一早報警叫警察 過來，會讓所有鄰居知道此事，會很丟臉，故沒有馬上報警 ，且其事後經以電話與姑姑確認按摩之方式確認其並非胡思 亂想後，即於當日由同事陪同到警局報案等情，復經證人A 女證述在卷（見原審卷第26頁反面、27頁反面至29頁），而 證人張○珠亦證稱：被告在客廳為其按摩時，其先生都在客 廳，沒有離開等語（見原審卷第31頁），並有證人A女於案 發當日前往臺北市政府警察局士林分局社子派出所報案之調 查筆錄可佐（見偵查卷第10至13頁）。而在我國較為保守之 民情之下，A女與其父親因擔心大張旗鼓找來警察到家中後 ，反而將此事公告周知而淪為鄰人議論之事，造成自己之困 擾，始選擇事後至警局報案製作筆錄，並由其父親在家中注 意被告之行為，亦屬可理解之處理方式，不能以證人A女未 在案發當下之時點報警，即指其指述不實。
㈣況被告自承僅國小畢業，腳底按摩之技術係伊在公園跟他人 習得，平時為人腳底按摩80分鐘收費新台幣（下同）400 元 ，按摩肩頸是因為老人家容易酸痛，是義診性質等情（見原 審卷第33頁反面、34頁），亦即被告所學習之技術僅係腳底 按摩，平時主要亦係以為人腳底按摩之收費為收入，則被告 有何能力足以判斷A女脊椎側彎，並藉此要求A女躺在床上， 由伊為A女進行與腳底按摩完全無涉之身體部分之按摩？益 徵被告僅係假借A女脊椎側彎需要躺著進行按摩為由而為猥 褻之行為。
㈤辯護人雖為被告辯稱：告訴人A女於警詢時僅陳稱被告把手 伸入伊衣服內，在伊胸部左右來回以手掌大範圍的撫摸。接 下來就是按我的胃、小腹，然後按我的腳。我覺得他按我胸 部這個地方對我形成性騷擾等語，並未提及被告有於其雙手 環抱胸部後，仍違反告訴人意願，而強行自告訴人雙手間之 縫隙伸入，從腋下撫摸至胸部及按壓乳頭之行為，與其於原
審所證不符云云。然查，告訴人A女於警詢時雖僅提及被告 把手伸入伊衣服內，在伊胸部左右來回以手掌大範圍的撫摸 等情，然其於100年3月7日偵訊時已證稱：當天7點時，被告 已在我家幫我媽媽按摩腳，我說我的身體不舒服，看他可否 幫我按，而他說他當天可以幫我按摩，後來他故意支開母親 去客廳泡腳，而他就利用按摩我的機會摸我的胸部及腹部， 我還有用手擋住胸部，他還是不管等語（見偵查卷第21頁） ，足徵被告確有於告訴人A女以雙手擋住胸部後，仍繼續撫 摸A女胸部及按壓乳頭之行為，尚難以A女於警詢時未詳述被 害經過，即認其於原審所證不實。
㈥綜上所述，被告確有在要求A女躺到床上後，除以手撫摸A女 胸部外，進而以手伸入棉被及A女衣服裡面，在A女以雙手交 叉護住胸部後，仍違反A女意願，以手繼續伸入A女雙手交叉 所形成縫隙中撫摸A女腋下至胸部及按壓A女乳頭之強制猥褻 行為，被告前開辯解，並非可採。本件事證明確，被告犯行 已堪認定，應依法論科。
㈦辯護人雖聲請囑託法務部調查局或刑事警察局對被告為測謊 之鑑定云云，然本件事證已明，本院認無再將被告送請為測 謊鑑定之必要，附此敘明。
三、核被告所為係犯刑法第224 條強制猥褻罪。又按性騷擾防治 法第25條第1 項規定，意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻 、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金，該條 所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之 含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害 人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意；至於「 猥褻」，係指足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性 自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之 概念；強制猥褻罪係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由 之意思，以滿足性慾、引起他人性慾之傾向，屬性侵害之犯 意。本件被告明知A女已以雙手交叉緊緊護住自己之胸部， 已有拒絕被告再繼續以手撫摸該處之意，竟仍繼續以手伸入 縫隙中撫摸A女腋下至胸部及按壓乳頭，顯已係強制猥褻之 犯意，原起訴書雖認被告係涉犯性騷擾防治法第25條第1項 之罪，然此業經檢察官以100年6月28日補充理由書更正之（ 見原審卷第13頁），並經原審當庭諭知（見原審卷第25頁） ，是無變更起訴法條之問題。至起訴書雖未記載A女以雙手 護胸後，被告仍不顧A女雙手交叉不願他人撫摸胸部之拒絕 行為，違背A女之意願，以右手從A女交叉之雙手所形成的縫 隙下伸入而從腋下撫摸至胸部及按壓乳頭而為猥褻行為，然
按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號 判例要旨參照），被告既於為A女按摩之過程中，先係以手 撫摸A女之胸部，繼而再右手從A女交叉之雙手所形成的縫隙 下伸入而從腋下撫摸至胸部及按壓乳頭而為猥褻行為，上開 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續 犯，而為包括之一罪，為起訴效力所及，本院自得予以審判 。
四、原審以被告犯行，事證明確，因予論科，固非無見。然查： 起訴書並未記載A女以雙手護胸後，被告仍不顧A女雙手交叉 不願他人撫摸胸部之拒絕行為，違背A女之意願，以右手從A 女交叉之雙手所形成的縫隙下伸入而從腋下撫摸至胸部及按 壓乳頭而為猥褻行為，原審逕予判決，惟未說明法院得就該 部分事實予以審判之理由，自有未洽。被告上訴僅承認有性 騷擾防治法第25條第1項之性騷擾犯行，而否認有強制猥褻 犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持， 應由本院撤銷改判。爰審酌被告僅小學畢業，受教育之程度 不高，前於91年間曾因酒後駕車之公共危險案件經臺灣臺北 地方法院判處罰金2萬2千元，有本院被告前案紀錄表在卷可 參，尚難認其素行端正，其利用為被害人按摩之機會，對被 害人A女為強制猥褻之行為，造成被害人身、心之傷害非輕 ，於犯罪後仍飾詞否認行罪，態度不佳，惟經由辯護人表示 願向A女道歉，並賠償其6萬元，惟為被害人拒絕（見本院卷 第40頁背面、41頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 章大富
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。