臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第235號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 呂紹華
選任辯護人 盧元琪律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院99年
度訴字第315號，中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7397號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂紹華（綽號「河童」）於民國98年5 月4 日5 時43分許與代號00000000號（民國80年8 月生，真 實姓名、年籍詳卷，下稱A 女）雙方以多通電話及簡訊頻繁 聯繫後，被告呂紹華即邀約案外人李翔攜帶第三級毒品K 他 命一同前往被害人A 女與案外人鄭翔仁（綽號「大砲」）位 於新竹市○○街14號6 樓603 室同居之租屋處，並於同日6 、7 時許被告呂紹華、被害人A 女、被害人A 女之友人即真 實姓名、年籍不詳，綽號「小毛」之女子於上開租屋處共同 施用K 他命（案外人李翔涉犯違反毒品危害防制條例案件部 分，業經本院少年法庭以99年度少調字第346 號裁定不付審 理），被害人A 女於施用K 他命後開始感覺頭暈、全身無力 ，此時案外人李翔與「小毛」外出購買飲料、食物，被告呂 紹華則趁該租屋處已無第3 人在場之際，於同日7 時許近8 時間，竟基於乘機性交之犯意，以先撫摸意識模糊且無力抗 拒之被害人A 女之胸部及下體，再接續將手指及性器官插入 被害人A 女之下體之方式乘機性交至射精得逞，因認被告呂 紹華涉有刑法第225 條第1 項之乘機性交罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40
年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年度臺上字第4986 號判例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128 號判例亦同此意旨）。至告訴人之指訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法 ，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資 為判決之基礎，最高法院52年台上字第1300號及61年台上字 第3099號判例亦可資參照。
三、公訴人認被告呂紹華涉犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪 嫌，無非係以：被告呂紹華於警詢及偵查中之供述、被害人 A 女於警詢及偵查中之指述、證人李翔、鄭翔仁、惠群於警 詢及偵查中之證述及通聯調閱查詢資料、新竹市警察局婦幼 隊員警林賢昇於98年10月23日及98年11月7日製作之偵查報 告各1份、內政部警政署刑事警察局98年6月10日刑醫字第 0980 063231號鑑定書1份、被害人A女之受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書各1份、台北榮民總醫院臨床毒物科98年6月1 日檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局98年12月10日管 檢字第0980012761號函各1份等為其主要論據。四、訊據被告呂紹華固坦承於98年5 月4 日5 、6 時許與案外人 李翔、綽號「小毛」之女子、被害人A 女一同在被害人A 女 位於新竹市○○街14號6樓603室之租屋處施用K他命，進而 與被害人A女於同日7時許近8時許發生性交行為等情，惟堅 決否認有何乘機性交之犯行，辯稱：是被害人A女主動邀約 伊帶K他命去她的住處，伊和案外人李翔到那裡之後，伊和 被害人A女、案外人李翔、「小毛」都有施用K他命，約過了 差不多半個小時，案外人「小毛」、李翔就一起外出去買東 西，他們出門後，被害人A女開始挑逗伊，沒多久伊與Ａ女 就發生性行為，伊的性器官有進入被害人A女的性器官，但 手指絕對沒有插入被害人A女的下體，伊與Ａ女是在合意的 情況下發生性行為，過程中她的意識都很清楚，也沒有反抗 等語。
五、經查：
（一）被告於98年5月4日5時43分許與被害人Ａ女先以多通電話 簡訊互相聯繫，嗣邀約案外人李翔帶第三級毒品K他命一 同前往被害人Ａ女與案外人鄭翔仁位於新竹市○○街14號
6 樓603室同居之租屋處，並於同日6、7時許施用完K他命 後，於同日7時許近8時許與被害人A女於上開租屋處發生 性交行為之事實，業據被告坦認在卷（見偵查卷第6頁至 第7頁、第92頁至第93頁、原審卷第192頁至第195頁、本 院卷第36、37頁、第57頁），核與證人即被害人Ａ女於警 詢、偵查及原審審理時指述（見偵卷第16頁至第18頁、第 74 頁至第76頁、原審卷第150頁背面至第159頁）、證人 李翔於警詢、偵查及原審審理時證述（見偵卷第20頁背面 至第21頁、第104頁至第106頁、原審卷第80頁背面至第86 頁）、證人鄭翔仁於原審審理時證述（見原審卷第75頁背 面至第77頁）之情節大致相符，且有通聯調閱查詢單、新 竹市警察局婦幼隊員警林賢昇於98年10月23日、同年11月 7日製作之偵查報告暨附件、行政院衛生署新竹醫院受理 疑似性侵害事件98字第8523號診斷證明書、台北榮民總醫 院臨床毒物科98年6月1日檢驗報告、內政部警政署刑事警 察局98年6月10日刑醫字第0980063231號函各1份附卷可參 （見偵卷第26頁至第44頁、第68頁至第69頁、第71頁至第 72 頁及外放證物），是被告與被害人確有於98年5月4日7 時許近8時許施用完Ｋ他命後，在新竹市○○街14號6樓 603 室被害人之租屋處發生性交行為之事實，首堪認定。 然刑法第225條第1項乘機性交罪，以行為人利用被害人有 精神障礙相類情形而不能或不知抗拒之狀態，而為性交行 為為構成要件，而本案茲應審酌者，厥為被告與被害人Ａ 女發生性行為之際，Ａ女施用毒品K他命之情形是否已達 「精神、身體障礙、心智缺陷」之相類情形，被告是否乘 Ａ女「不能或不知抗拒」之狀態為性交。
（二）被害人Ａ女與被告於98年5月4日8時許發生性交行為時之 精神、意識狀態，並無不能或不知抗拒之情狀： １、被害人Ａ女雖指訴被告於98年5 月4 日7 時近8 時許乘其 甫施用K 他命，意識不甚清楚，無反抗能力之際，在其租 屋處對其為乘機性交行為云云。惟觀諸被害人Ａ女所述關 於其與被告發生性交行為時，其精神、意識狀態乙節，前 後證述不一致。其於警詢中先稱：（請說明事情發生的經 過？）綽號河童的男子打電話給我，他說他無聊要來找我 ，1 個小時後他就到我跟我男朋友租屋處來找我，他說他 有帶K 他命來，問我要不要一起玩，他把它磨成了粉，我 也沒有回答好與不好，就跟他一起吸食，之後我感覺頭開 始暈了，我就側躺在床上，我看他脫了外套，跑到床上來 抱著我，開始親我臉頰，用右手摸我的乳房、抓我的胸部 ，我的上衣就被他脫掉，我那時頭很暈沉，接著又把我的
褲子及內褲脫掉，之後他把他自己的衣服也脫光，他也有 摸我的下體，之後把生殖器插入我的陰道內。（請問妳嫌 疑人在對妳性侵時你有沒有抗拒或反抗嗎？）我當時昏沉 沉的，無法抗拒或反抗。（請問妳當時昏沉沉的，如何知 道對方對你性侵？）我當時有感覺到有東西插入到陰道。 （請問妳是否知道對方身上或生殖器有何特徵？）我不清 楚，因為當時我已經昏沉沉的，看東西都是模糊的。（請 問你今日【98年5 月4 日】早上幾點鐘被嫌疑人性侵？又 何時開始拉K 的？）我是在他6 、7 點之間到達後開始拉 K 的，將近8 點時對方就開始摟抱我接著就性侵我等語（ 見偵卷第16頁至第18頁）；於偵查中則稱：（當天是你自 己表示要施用K他命？）…施用完後我感覺頭暈、沒有力 氣，我就臥在床上，當時我的意思還清楚，我有聽到呂紹 華、李翔他們說肚子餓，李翔就跟我朋友『小毛』去買東 西吃，房間只剩我跟呂紹華。（你有打電話給鄭翔仁的朋 友，叫他們送飲料過來？）有，我在『小毛』、李翔出去 買東西之前，我有打電話給鄭翔仁的朋友『喘氣』（臺語 ）…。（如何與呂紹華發生性關係？）我在喝『喘氣』送 來的飲料時，K他命的藥效還在發作時，當時我頭暈暈的 身體沒力氣，呂紹華就坐在床邊，把他的外套脫掉跟我聊 天，聊一聊他就開始摸我的左邊胸部脫我的衣服【小可愛 】，並摸我的下體，當天我穿著短褲、上半身穿小可愛， 當時我沒有反抗他摸我胸部及下體，因為我的意識開始模 糊，沒有力氣反抗，身體懶懶的，我就躺在床上，呂紹華 就把我的衣服脫光光，只剩下內褲，他又用手指插入我的 陰道內，之後我的意識還是模糊的，但我感覺到他的性器 官有插入我的下體。過程中，我有聽到鄭翔仁用鑰匙開門 的聲音，我就突然驚醒了…等語（見偵卷第75頁至第76 頁）；於原審審理中又稱：（事發當天即98年5月4日你與 呂紹華是否有發生性行為？）有。（是否有幫呂紹華口交 ？）我忘記了，當時我有用藥。（你平常吸食K他命的量 大嗎？）那時候還好。（為何你之後的事情那麼清楚，行 為時的事情卻不清楚？）因為行為時有吃藥。（在呂紹華 與李翔到達你的租屋處時，是否有自己先吃一粒眠？）我 有吃。（你平常吃一粒眠的量是多少？）2顆。（當天有 超過平常吃的量嗎？）沒有。（你在偵查中一直講說呂紹 華過來跟你發生性行為的時候，你的意識很模糊，沒有力 氣反抗，此部分是否屬實？）對。（是否可以詳細描述你 當時的精神狀態？）頭暈，懶懶的。（當時你的身體是否 沒有什麼力氣去反抗？）對。（是否記得當時你們為性行
為的姿勢？）忘記了。（為何你永遠記得你懶懶的，但是 懶懶的前面與後面你都忘記了？）因為我每次吃K他命都 會懶懶的。（是否你有習慣服用K他命？）偶爾。（多久 一次？）不一定。（所以你的意思是說如果K他命只用香 煙的方式抽，就會比較清醒，如果用鼻子吸，就會懶懶的 ？）抽K煙的時候就是暈眩一下子，就正常了，用鼻子吸 的話，大概半小時到1個小時就會正常。（你說案發當天 你用K他命之後，懶懶的，那時是身體懶懶的，或是你的 精神、思考、意識已經沒有任何知覺？）吃了之後誰會清 楚，根本沒有辦法很清楚。（當時吃了K他命之後有陷入 昏迷，完全不省人事嗎？）沒有到不省人事。（所以本件 當時呂紹華在對你做什麼事情，你都知道？）知道。（究 竟呂紹華對你做了什麼事情？）在我身上磨蹭，那時候呂 紹華摸我胸部的時候我就把他推開，後來呂紹華又摸我的 下體，我就說不要，我說不要的時候，呂紹華有停，後來 我只記得我跑去抽K煙，因為抽完K煙有點暈，後來就躺下 來看電視，然後我們就一邊聊一邊拉K，之後我的精神狀 況不是很好，差不多就這樣子了。（究竟哪一個時段與被 告發生性行為？）我拒絕過被告1次，拉完K躺在床上看電 視的時候與呂紹華發生性行為…。（呂紹華有把你所有的 衣服都脫掉嗎？）我忘記了。（你說你與呂紹華躺在床上 ，呂紹華把你衣服脫光只剩下內褲，所述是否實在？）對 。（究竟呂紹華的性器官或是手先進入你的下體？）手先 ，（你覺得你與被告發生性行為時，你的意識是否神智不 清或是沒有完全神智不清，只是半推半就的與被告發生性 行為，或是對所有的事情都不清楚？）沒有整個神智不清 楚等語（見原審卷第150頁背面至第151頁、第153頁背面 至第156頁、第158頁背面），可知被害人對於其於案發當 時個人之意識狀況，於警詢時固陳稱當時意識已昏沉無力 抗拒且視線模糊，但卻又能指訴被告係先用右手撫摸其乳 房、抓其胸部，接著被告又將其自身之衣物也脫光後再撫 摸其下體，再把生殖器插入其陰道內等節；於偵查中則稱 ：其於當日7時許，與被告等人吸食完K他命後，固有感覺 頭暈、無力，但意識還算清楚，甚至於同日7時至7時30 分許間還可以清楚地撥打電話請綽號「喘氣」之友人替他 送飲料至上開租屋處所，惟當其與被告於同日8時許間發 生性行為時，又稱因K他命的藥效還在發作，所以整個人 賴散無力反抗；於原審審理時則稱：縱使吸食完K他命後 ，其人並不致於昏沉到不醒人事，當日與被告發生性行為 的過程中是清楚地知道被告的手曾經碰觸到其下體，惟其
立即口頭說「不要」表示拒絕，被告亦因此停止繼續為撫 摸、觸碰之動作，之後被告再次欲將性器官進入被害人之 下體時，被害人此次即未為任何反對或拒絕之表示，則被 害人對於其於案發時之過程，有時陳稱因意識模糊，無從 記憶，有時又能清楚辨識、講述過程中之細節，是被害人 Ａ女指述其與被告發生性交行為時，意識模糊，根本無力 反抗云云，是否完全無訛而得以遽信，非無疑義。 ２、參以證人李翔於原審審理時證述：（當時A女在做什麼？ ）那時A 女一開始也不清醒，就是下樓帶我跟呂紹華上去 她租屋處的時候看起來也不清醒，（你跟呂紹華到達A 女 的租屋處時有無發現A 女與阿毛兩人有無吃什麼東西？） K 他命，我有看到，（你看到她們如何吸用K 他命的？） 抽煙還有用鼻子吸食，（你有無看到她們兩人用了多少量 ？）蠻多的，（直到你要出去的時候，她們兩人還在用嗎 ？）那時有在抽沾有K 他命的菸，（你跟阿毛出去的時候 ，A 女看起來神智是否清楚或是已經昏迷了？）算是清楚 ，（你是否有跟A 女聊天？）我有聽到A 女講話，還算清 楚，（當天早上7 時01分、02分進去A 女的房間時，那時 A 女有無在吸食K 他命或是你到了之後才分K 他命給A 女 吸食？）在我還沒有分給她之前，已經在吸了，（你跟呂 紹華到達A 女的租屋處一直到你載著阿毛要去出買東西， 中間這段期間除了看到A 女有吸K 他命之外，還有沒有看 到A 女用別的藥物？）一粒眠，我有看到A 女拿出來，（ 如何從A 女的眼神判斷她有吃過一粒眠？）我不知道如何 形容，就是眼神怪怪的，（當時你看A 女眼神怪怪的，A 女還有辦法與你們講話？）可以，（你所謂A 女眼神怪怪 的，是否指她神智不清了？）A 女神智算清楚，可是眼神 怪怪的，（當時發生本案之前，你說A 女下樓帶你與呂紹 華上樓時，A 女不太清醒，是否可描述當時狀況？）我記 得那時A 女走路走很慢，好像還有跌倒，大概就這樣，（ A 女的意識如何？）還算清醒，（為何妳說她不太清醒？ ）我是指肢體的部分，但是講話清楚等語（見原審卷第82 頁背面至第86頁），亦可徵被害人Ａ女固於案發當日7 時 1 、2 分許即被告呂紹華等人到達上揭租屋處前已先有吸 食K 他命及服用一粒眠等藥物，且於被告呂紹華及證人李 翔到達後即當日7 時至7時20 分或7 時30分許間亦有再施 用K 他命之事實，惟被害人於上開期間僅肢體行動較為緩 慢，意識、表達能力皆仍屬清晰，並未至神智不清、毫無 反抗能力之程度。
３、另證人鄭翔仁於原審審理時證述：（當時你一開門進去的
時候，看到A 女的精神狀況如何？）恍神恍神。（A 女的 意識狀況究竟如何？）就是恍神恍神。（請詳細描述？） 應該是眼睛比較瞇起來，就是這樣子。（你回家之後，A 女都沒有任何對話？）A 女就叫我不要打被告。（除此之 外還有沒有其他的對話？）A 女還問我怎麼會回來。（當 時A女 跟你對話的時候，A 女是像平常一樣意識清楚或是 有點呆滯？）有一點呆滯等語（見原審卷第75頁背頁至第 76 頁 ），可知證人鄭翔仁於事發後固見被害人之神情態 度有些恍神、呆滯，惟又稱被害人尚可主動詢問證人鄭翔 仁為何於該時間返家及要求證人鄭翔仁不要毆打被告等節 ，是依其證述可知，證人鄭翔仁返家時，被害人Ａ女之精 神、意識狀況實無意識模糊不清之情狀，否則豈有於證人 鄭翔仁返家時即突然清醒，進而為阻止證人鄭翔仁毆打被 告之舉動，故被害人A 女於案發當時之精神狀態是否因施 用毒品意識不清已達不能或不知抗拒之程度，顯有疑義。 ４、再者，原審依職權囑託行政院國軍退徐役官兵輔導委員會 臺北榮民總醫院鑑定被害人Ａ女於案發時之精神、身體狀 況，經該院鑑定結果認：「說明：…３、…一般而言，吸 入愷他命約5 －15分鐘產生作用，作用持續時間約45－60 分鐘。４、…至於個人服用苯二氮平類藥物後的作用強弱 與其服用藥物劑量、頻率、併用藥物或酒精飲料、個人體 質均有關；耐受性高的人用藥後可能只有輕微鎮定作用， 通常需要大劑量才有安眠作用。…６、…根據個案自述， 抽K 煙的時候會覺得暈眩一下就恢復正常，用鼻子吸的時 候約半個小時至1 個小時恢復正常；另外平時需服用兩顆 一粒眠藥物才能入睡；這些均顯示個案對Ketamine和一粒 眠的耐受性佳。７、綜合判斷，被害人於98年5 月4 日7 時至8 時許間（即案發時）之精神、身體狀況屬於精神不 佳、身體較無力、但意識仍清楚的狀態。此時個案的反應 較遲緩，但應仍具有肢體反抗的能力，且近8 時的時候藥 效可能已消失或接近消失…」等語，有該院100 年5 月20 日北總內字第1000012012號函及其附件1 份在卷可佐（見 原審卷第171 頁、第173 頁至第174 頁）。益可證被害人 與被害人發生性交行為時，雖有因施用毒品導致精神狀況 不佳、身體較無力等情狀，但仍屬意識清楚，並具有肢體 反抗能力無疑。
（三）又關於被害人與被告發生性交行為，是否違反被害人Ａ女 之意願乙節。按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺 陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法 第225 條第1 項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係
指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時， 因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理 解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年台度上字 第4376號判決意旨參照）。經查，被害人於偵查時固陳稱 ：（發生性關係過程中，你有無拒絕呂紹華？）我有小聲 的說『不要』拒絕，當時我懶懶的、呆滯，沒有大聲的喊 『不要』，也沒有用力的反抗，（你這樣子吃了『一粒眠 』又跟呂紹華要求吸K 他命，這樣算是被呂紹華迷昏了嗎 ？）我想雙方都有錯吧，（當時你心裡不排斥跟呂紹華發 生性關係？）當時覺得還好，（當時覺得「還好」是說跟 呂紹華發生性關係覺得還好？）是的。（你覺得你有被性 侵害嗎？）我覺得雙方都有錯。是因為鄭翔仁看到我呆滯 呆滯的，走路不穩，他就要我去檢驗等語（見偵查卷第76 頁至第77頁）；於原審審理時則稱：（當時檢察官問你說 會排斥與被告發生性關係嗎，你當時回答說『當時覺得還 好』，是什麼意思？）那時沒有想這麼多，（那你會覺得 被被告侵害嗎？）沒有…因為我們二個人都有用藥。（你 們當時發生這個行為，你有要告被告性侵害嗎？）有，（ 為什麼？）就心裡覺得這樣子。（你為什麼要告被告，是 覺得被被告欺負嗎？）覺得有被欺負的感覺。（你覺得呂 紹華有趁你之危嗎？）應該算是，（為何又說雙方都有錯 ？）因為當時有用藥，不清醒，（可是被告當時也有用藥 ，究竟是否是兩情相悅或是一夜情？）應該算是一夜情… 鄭翔仁感覺我是被人家欺負，（所以你的意思是說呂紹華 的手伸入你下體時，你說不要，呂紹華就停下來了？）對 。（呂紹華用他的性器官進入你的下體，你有無跟呂紹華 說不要？）沒有，既然你當時有尿道炎，被告性器官進入 你下體時，你有覺得疼痛嗎？）有，會痛，那很痛，（到 底被告當時的手是進入你的下體或是碰觸你的時候，你就 說不要？）被告碰觸我的時候，我就說不要，被告就停了 ，手有再進去一次，我有感覺，因為我會痛，那次我沒有 說什麼等語（見原審卷第151 頁至第152 頁、第156 頁、 第159 頁）。是依被害人A 女上開所述可知，被告與其為 性交行為時，被害人A 女仍有意識，且當被告第一次伸手 欲碰觸其下體時，被害人表示拒絕之意後被告即停止動作 ，之後被告之手指、性器官再進入被害人下體，其即未再 為拒絕、反抗之表示，縱認被害人A 女當時確因施用毒品 身體較為無力，但亦非不能以口頭反對之，何以其對於被 告後續所為之性交行為，亦無以口頭反對為之？實堪置疑 。復觀諸案發後，被害人Ａ女係在其男友即證人鄭翔仁要
求下，由另1 名男性友人陪同至行政院衛生署新竹醫院作 遭受性侵害之檢採證保全，但被害人A 女卻於檢體尚未採 集完畢且未待警務人員到場製作筆錄指證被告犯行前，即 假如廁之藉口離去等情，此有行政院衛生署新竹醫院100 年3 月24日新醫歷字第1000001864號函、新竹市警察局員 警工作紀錄簿影本各1 份在卷足稽（見原審卷第93－1 頁 、第128 頁至第129 頁），被害人A 女於警詢時亦自承： （請問你今日為何會直接去醫院驗傷？而未先向警方直接 報案？）因為我早上和河童赤裸裸的躺在床上時，被早回 來的男友撞見，他很生氣的打了我和河童，叫我把衣服穿 一穿，我男友叫他朋友「小豬」載我到署立新竹醫院驗傷 ，醫院通報警方，我因為害怕就跑掉。（事後為何又會回 來向警方報案？）因為警方打電話給我媽媽，我媽媽說教 我去向警察說明，所以我又回到派出所等語（見偵查卷第 19頁），則被害人此種舉措已與一般遭受性侵害之人之反 應大相逕庭，佐以被害人案發後之身體檢查結果（傷之部 位狀程度）認：「頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四 肢部、陰部、肛門、其他部位皆無外傷」等情，復有行政 院衛生署新竹醫院受理疑似性侵害事件98字第08523 號診 斷證明書附卷可參，由此可知，被告與被害人發生性行為 之時，應無違反被害人之意願之事實，亦堪認定。（四）至檢察官所提出之通聯調閱查詢資料、新竹市警察局婦幼 隊員警於98年10月23日及98年11月7 日製作之偵查報告各 1 份僅得證明被告與被害人於98年5 月3 日至98年5 月4 日間多次、密集以電話、簡訊頻繁聯絡之事實，惟單憑此 節，僅足以證明被告與被害人A 女於案發前有多次電話、 簡訊聯繫之事實，且被害人A 女亦不否認當日確實是伊邀 約被告前往租屋處（見原審卷第159 頁），適足以說明案 發前被害人A 女與被告間並非陌生人或不熟識，惟此尚難 證明案發當時被害人A 女之精神狀態，是亦難作為對被告 不利之認定。
（五）又內政部警政署刑事警察局98年6 月10日刑醫字第098006 3231號鑑驗書雖稱：１、本案被害人6A棉棒精子細胞（採 自肚臍周圍）檢出一男性DNA －STR 型別，經輸入本局去 氧核糖核酸資料庫比對結果，發現與新竹縣警察局橫山分 局98.1.21 送檢「呂紹華建檔案」涉嫌人呂紹華（Ｚ00000 0000，79.1.1 1）DNA －STR 型別相符，該型別在臺灣地 區中國人出現隨機相符之機率為2.23×10的負18次方。２ 、本案保險套內、外側轉移棉棒DNA －STR 型別檢測結果 為混合型，研判混有被害人A 女與被告DNA 。３、本案被
害人陰道深部棉棒DNA 與被告之Y 染色體DNA-ST R型別相 同，不排除其來自被告或與被告具有相同父系血緣關係之 人。惟此僅能證明被告與被害人有發生性行為之事實，然 亦無法證明被告與被害人是否係合意發生性行為及當時被 害人之意識狀態為何等情，故該鑑驗書亦無法遽為被告不 利之認定。
（六）再關於卷附之受理疑似性侵害事件98字第08523 號驗傷診 斷書、台北榮民總醫院臨床毒物科98年6 月1 日檢驗報告 及行政院衛生署管制藥品管理局98年12月10日管檢字第09 800172761 號函等資料，故可證明被害人於98年5 月4日 10時許前有服用含有「Benzodia zepine's metabolite」 （苯二氮平類鎮定安眠劑之代謝物）、「Ketamine'smeta bolite」（K 他命之代謝物）成分之安眠藥「一粒眠」及 K 他命，而一般人服用第三級毒品K 他命後，可導致鎮定 、靜止不動、失憶、止痛等作用，也可產生不尋常類似催 眠狀態，產生與現實環境分離的感覺，亦會使施用者產生 心跳加速、高血壓、心律不整、夢魘、精神錯亂及迷幻等 症狀，惟本案被害人對K 他命和一粒眠之耐受性佳，其於 本案案發時即98年5 月4 日8 時許間之意識狀態尚稱清楚 ，仍具有肢體反抗能力等節，既經本院認定如前，是依上 開證據仍無法證明被告有何乘機性交既遂之犯行，故亦不 得採為不利於被告之認定。
六、據上所述，被告呂紹華上開所辯尚堪採信。本件公訴人所舉 證據，並無法證明被告有上開乘機性交之犯行，本案依現有 之事證，尚無法使本院形成被告有上開乘機性交犯行之有罪 心證，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無 其他積極證據足資證明被告有上開公訴人所指之犯行，是公 訴人所提證據，在訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均 不致有所懷疑為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定 ，揆諸上開說明，被告犯罪自屬不能證明。
七、原審以不能證明被告呂紹華犯罪，而對被告為無罪之判決， 經核並無違誤。檢察官仍執以（一）依證人李翔於原審證述 之內容，足認A 女與被告間為性行為時間應早於當日上午7 時41分許，及A 女自陳當日施用K 他命數量約1 公克，時間 持續至7 時20分，以施用K 他命後作用持續約45分鐘至60分 鐘，A 女與被告發生性行為時確實仍在愷他命藥效影響下， 被害人陳稱其發生性行為時無力反抗等語，應非虛妄。（二 ）被害人A 女證稱於性行為過程中，被告先以手指碰觸伊下 體，伊向被告表示不要而拒絕，因伊與被告不熟，也不願與
被告發生性行為，案發後向被告提告是因為心裡覺得遭被告 欺負，遇人不淑，被告趁人之危而與伊發生性行為，顯見被 告與A 女發生性行為確係違反A 女之意願無訛等語為由提起 上訴。惟查，被害人A女本身有施用K 他命或服用一粒眠（ 平時一次需服用2 顆藥）之經驗，顯示已有耐藥性，極可能 會影響其吸食K 他命或一粒眠後之精神狀況，根據個案自述 抽K 煙的時候會覺得暈眩一下就恢復正常，用鼻子吸的時候 約半個小時至1 個小時恢復正常，另外平時需服用兩顆一粒 眠藥物才能入睡，這些均顯示被害人對Ketamine和一粒眠的 耐受性佳乙節，有行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮 民總醫院鑑定報告在卷可稽，而被害人A 女關於被告與其發 生性交行為時是否有意識模糊不清、毫無反抗能力之程度， 前後多次之陳述明顯矛盾不一，不能遽信，且被害人A 女陳 述並非全無虛偽之動機（或不願男友知悉真象、或不能面對 自己、或因索賠之事由），仍不足論斷被害人Ａ女於案發時 已因施用毒品呈不知或不能抗拒之程度等各項理由，前已皆 予說明，檢察官僅對原證據重為爭執而未提出新事證，其上 訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 魏瑞紅
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
「第9條自公布後一年（即一○○年五月十九日）施行」
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日