臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3560號
上 訴 人
即 被 告 朱振成
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院100 年度訴字第2170號，中華民國100 年10月19日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第
5129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條 、第367 條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照） 。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上 訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形 ，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之 法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告朱振 成（簡稱被告）於警詢、偵訊、原審審理時之自白（見偵查 卷第3 頁至第4 頁、第33頁、原審卷第46頁、第48頁至第50 頁）、新北市政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌犯人姓
名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司民國100 年8 月8 日編號UL/2011/00000000濫用藥物檢驗報告、交通部民 用航空局航空醫務中心100 年8 月4 日航藥鑑字第1004039 號毒品鑑定書（見偵查卷第27頁、第52頁、第53頁）、扣案 之第一級毒品海洛因（淨重0.3010公克，取0.0010公克鑑驗 用罄，驗餘淨重0.3000公克）、裝盛前開海洛因之包裝袋10 個、注射針筒1 支等為據，認定被告：㈠基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，於100 年7 月24日晚間，在其位於新北市 ○○區○○街119 號4 樓住所樓下之停車場，以針筒注射方 式施用第一級毒品海洛因1 次；㈡基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於同年月24日中午，在其上開住所，以燒 烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次；㈢基於施用第二 級毒品大麻之犯意，於同年月24日晚間，在其上開住所，以 將大麻放入香煙中點燃吸食之方式，施用第二級毒品大麻1 次，確有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命、大麻之犯行。另說明按施用第一、二級毒品為犯罪行 為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、 二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策， 對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規 定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防 制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其 中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之 說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從 而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年 內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因 已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有 期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範
圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院 97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照。查被 告於：⑴88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲 字第1270號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施 用毒品傾向，經原審法院以88年度毒聲字第1767號裁定令入 戒治處所強制戒治，再經同院以88年度毒聲字第4660號裁定 停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年3 月18日保護 管束期滿執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89 年度戒毒偵字第248 號為不起訴處分確定；⑵於93年間因施 用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第249 號判決判處有 期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑶於同 年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第25 96號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確 定；⑷於94年間因持有毒品案件，經原審法院以95年度簡字 第360 號判決判處有期徒刑3 月確定；上開⑵、⑶、⑷經減 刑並裁定應執行有期徒刑1 年又15日確定，於96年7 月16日 執行完畢；⑸於96年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法 院以96年度訴字第1002號判決判處有期徒刑4 月、4 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑10月確定；⑹於97年間因施用毒 品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第581 號判決判 處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；上開⑸ 、⑹接續執行，於98年6 月8 日執行完畢；⑺於99年間因施 用及持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度訴字第 25號判決判處有期徒刑3 月、6 月、2 月，應執行有期徒刑 9 月確定，於100 年5 月13日執行完畢等情，有本院被告前 案紀錄表在卷可憑，被告前既曾因施用毒品案件經強制戒治 執行完畢，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒 品案件，經依法追訴處罰，復於本件所認之100 年7 月24日 又犯施用第一、二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20 條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追， 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。又說明 按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，甲基安非他命、大麻均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告如上開犯罪事 實一㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪，如上開犯罪事實一㈡之所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，如犯罪事實一 ㈢之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪；被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命、大麻之低度行為，為施用行為所吸收，係
不罰之前行為，不另論罪；被告所犯如上開犯罪事實一㈠之 施用第一級毒品海洛因、如上開犯罪事實一㈡之施用第二級 毒品甲基安非他命、如上開犯罪事實一㈢之施用第二級毒品 大麻之所為，其施用之毒品、時間、方式均不同，可見行為 互殊、犯意各別，應予分論併罰。又依本院被告前案紀錄表 ，說明被告有上開論罪科刑及執行完畢情形，其於徒刑執行 完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另說明被告於 警方未發覺其所犯施用第一級毒品海洛因之犯行前，向警方 自行陳述其涉犯前開犯行，並接受裁判一節，有被告警詢筆 錄在卷可參（見偵查卷第3 頁至第4 頁），故被告就前開施 用第一級毒品海洛因犯行部分合於刑法第62條前段之自首要 件，爰依法減輕其刑，並依法先加後減之。復審酌被告前因 施用毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治暨論罪科刑，仍 未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其意 志不堅，委無足取，併衡其犯罪動機、目的、所犯施用毒品 犯行究為自戕行為，及犯罪後坦承犯行，態度尚可，檢察官 就被告施用第一級毒品海洛因犯行求處有期徒刑6 月，然被 告構成累犯，雖符合自首，然前開刑度尚嫌過輕，另就被告 施用第二級毒品甲基安非他命、大麻犯行各求處有期徒刑3 月，尚屬適當等情狀，分別量處有期徒刑7 月、3 月、3 月 ，並定其應執行之刑為有期徒刑11月。另說明扣案海洛因， 淨重0.3010公克，取0.0010公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.3000 公克一情，有交通部民用航空局航空醫務中心100 年8 月4 日航藥鑑字第1004039 號在卷可參，其係屬第一級毒品，及 裝盛前開海洛因之包裝袋10個，因有海洛因殘渣黏附其上無 法析離，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段沒收銷燬之；另扣案注射針筒1 支，為被 告所有，預備供被告施用海洛因所用之物，業據被告於原審 審理時供陳明確，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒 收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形 式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被 告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略謂：被告 違反本罪實係基於「病患性」行為，而對他人甚少損害，請 衡量被告犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、 犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，從輕發 落云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事 實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失
出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由， 業已審酌刑法第57條各款情形，分別量處有期徒刑7 月、3 月、3 月，並定其應執行之刑為有期徒刑11月，並未逾越職 權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當 之處。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之 期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非 依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判 決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或 違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明， 本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經 言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。