臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3463號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊明鐘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院100年度審訴字第192號，中華民國100年11月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度毒偵字第2707
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊明鐘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案海洛因殘渣袋壹個及分裝塑膠鏟管壹支沒收，海洛因殘渣併銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾壹月，扣案海洛因殘渣袋壹個及分裝塑膠鏟管壹支沒收，海洛因殘渣併銷燬之。
事 實
一、楊明鐘前於民國95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺 北地方法院以95年度毒聲字第767號裁定令入戒治所施以強 制戒治，後經評定無繼續戒治之必要，於96年8月14日執行 完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年 度戒毒偵字第165號為不起訴處分確定；楊明鐘於強制戒治 釋放出所後5年內，再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪， 經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第948號判決，分別量處 有期徒刑6月、4月，並定應執行刑為有期徒刑8月，如易科 罰金均以新臺幣1千元折算1日確定，於100年2月24日易科罰 金執行完畢。
二、詎楊明鐘仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月1日12時55分許 為警採尿前回溯26小時內某時（扣除為警查獲至驗尿時止之 人身自由受公權力拘束之無法施用毒品期間），在新北市石 碇區石碇子埔2號住處，以將海洛因摻於香煙中點燃施用之 方法施用第一級毒品海洛因1次。另於100年9月1日12時55分 許為警採尿前回溯96小時內某時（扣除為警查獲至驗尿時止 之人身自由受公權力拘束之無法施用毒品期間），在不詳地 點施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年9月1日10時 30分許，警方在楊明鐘上址住處查獲其所有供施用之海洛因 殘渣袋1個及分裝海洛因所用塑膠鏟管1支等物，因而查悉上 情。
三、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定事實所憑證據及撤銷改判之理由
一、本件被告楊明鐘經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，被告 於原審準備程序、審理時均對如事實欄二所載施用海洛因、 毒品甲基安非他命犯行坦承不諱（見原審卷第18頁背面、第 21頁背面），並對案內證據之證據能力均無爭執，並有扣案 之海洛因殘渣袋1個、分裝海洛因所用塑膠鏟管1支可資佐證 。又被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送請臺灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗結果，查有海 洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府 警察局新莊分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼 對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年9月21日 濫用藥物檢驗報告書（報告編號：UL/2011/00000000）可憑 （見臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第2707號第21 、43頁，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明及第206 條第1項規定，該書面鑑定報告具有證據能力）。二、按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方 式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹 字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應 ，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法 之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸 鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之 最長時限為服用後2至4天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗 局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函及行政院 衛生署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號 函釋明在案。至甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於 24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出 ，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個 人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素 有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推 算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可 能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月 8日（81）藥檢壹字第001156號函函釋明確。被告為警採集 之尿液檢體送驗結果既呈海洛因代謝物及甲基安非他命陽性 反應，且係採用氣相層析質譜儀法進行確認，因該方法之原 理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成 分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在 化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為 何種化合物。是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定 性及定量分析，可排除偽陽性反應產生，前經行政院退除役 官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字
第3059號函釋甚明。從而，被告於為警採尿時回溯26及96小 時前之某時（不含為警逮捕至採尿時止之人身自由受公權力 拘束期間）分別施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
貳、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告上開用 罪行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實 欄一所示之論罪科刑及刑之執行完畢情形，有本院被告前案 紀錄表附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
二、原審以被告業於準備程序及審理中對被訴犯罪事實坦承不諱 ，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告 之意見後，裁定改依簡式審判程序進行審理，對被告論罪科 刑，固非無見。然本件扣案之被告所有海洛因殘渣袋1個及 分裝海洛因所用塑膠鏟管1支，既為被告犯施用第一級毒品 罪所用之物，依法即應於被告犯施用第一級毒品罪刑諭知項 下予以宣告沒收，且就該海洛因殘渣亦應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，原審未查，竟於被告犯 施用第二級毒品罪刑諭知項下宣告沒收，且未對該海洛因殘 渣諭知沒收銷燬，容有未洽。檢察官不服原判決，提起上訴 ，指摘原審量刑過輕，請求撤銷改判較重之刑，固無理由（ 詳後述），然原判決既有上開可議瑕疵，仍屬無可維持，爰 由本院撤銷改判。
三、本院審酌被告曾經因施用毒品受強制戒治，又再施用海洛因 及甲基安非他命而犯本罪，顯見其尚未完全戒除施用毒品惡 習，又施用海洛因及甲基安非他命，足以戕害其身心，並易 衍生其他犯罪，造成治安惡化，危害公共秩序及社會安全， 兼衡被告犯罪後於原審坦承犯行之態度等一切情狀，就施用 第一級毒品罪部分，量處有期徒刑8月，就施用第二級毒品 罪部分，量處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑11月，以 示懲戒。扣案被告所有之海洛因殘渣屬查獲之第一級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒 收銷燬之。至盛裝海洛因殘渣之外包裝袋1只，係用於包裹 毒品，防其裸露、潮濕，便於供被告施用第一級毒品海洛因 所用之物，且係被告所有，另扣案之被告所有供分裝海洛因 用之塑膠鏟管，係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之 物，業據其陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定， 均予宣告沒收之。
四、檢察官上訴意旨雖主張本件被告前因施用毒品案件，經原審 法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復依同 法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治成效經 評定為合格，認無繼續戒治之必要，於96年8月14日執行完 畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度 戒毒偵字第165號案件為不起訴處分確定。復於前開強制戒 治行完畢後5年內之99年間，因分別施用第一級、第二級毒 品案件，經原審法院以99年度訴字第948號判分別決判處有 期徒刑6月、4月確定；又於100年間，因施用第一級毒品案 件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1530號判決判處 有期徒刑10月確定。被告既前因多次施用第一級毒品案件， 經法院分別判處有期徒刑6月、10月，且其施用第二級毒品 亦經法院判處有期徒刑4月，均未能戒除毒癮，於有期徒刑 執行完畢後屢屢再犯，足認被告確實染有施用毒品惡習，缺 乏法治觀念，自制能力甚差，易受外界影響，致之後一犯再 犯，是被告實需較長時間與原有生活環境隔離，方足以斷絕 此足以導致精神障礙及生命危險之成癮性藥物，原審就被告 本件犯行卻僅量處有期徒刑8月、4月之刑度，顯與比例原則 、平等原則、罪刑相當原則有違。且前案即臺灣板橋地方法 院以100年度訴字第1530號案件，被告確有施用甲基安非他 命之犯行，然因施用第二級毒品犯行係輕度行為，應為持有 20公克以上第二級毒品之重度行為所吸收，僅論以毒品危害 防制條例第11條第4項之持有第二級毒品甲基安非他命逾20 公克以上罪，則原審未考量該次被告施用第二級毒品犯行， 無異鼓勵被告多犯施用第二級毒品；況觀被告全國前案資料 查註表，被告不僅單純涉犯施用毒品罪，因施用毒品罪更另 犯持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，亦經法院判處有 期徒刑1年，則被告持有犯行將造成毒品易於隱匿及流通， 無異助長毒品氾濫，對社會造成重大損害，豈能論僅係被告 個人之自殘行為，原審任令被告受得較輕於前次犯行之處罰 ，將使被告心存僥倖而無法受到足夠之隔離矯正以改其惡習 ，顯非允當，原審判決量刑容有未洽云云。
五、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院99年臺上字第189號判決意旨參照 ）。上訴意旨雖以被告有多次施用毒品並經法院判處罪刑之 前科紀錄，主張被告需較長時間與原有生活環境隔離，方足 以斷絕此足以導致精神障礙及生命危險之成癮性藥物云云。 然施用毒品者具「病患性犯人」之特質，僅對於施用毒品之
犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮，是以現行立法政策， 除降低修正前肅清煙毒條例（現更名為毒品危害防制條例） 有關施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其 身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施。另參諸世界各國 之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮 甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高。因此施用毒 品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，允 宜由政府主管機關積極取採更生保護手段協助施用毒品者戒 除毒癮，方為良策，不宜單以加重刑度之方式苛由施用毒品 者獨自承受毒癮戒斷之困難，且新修正刑法已採一罪一罰， 對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，於規 範目的之設計，已足防制被告屢犯施用毒品罪，上訴意旨以 被告屢為施用毒品犯行，未從重量刑即屬鼓勵被告一再犯罪 ，故須於本案就被告所為單次施用毒品犯罪量處重刑，使被 告與外界長期隔離，俾助被告戒斷毒癮之主張，尚非可採。六、次按上訴意旨陳及被告曾犯持有純質淨重20公克以上第二級 毒品罪乙節。查被告前於100年2月26日，因持有第二級毒品 甲基安非他命逾20公克，並於當日施用上開持有之第二級毒 品甲基安非他命1次，及於同年2月27日施用第一級毒品海洛 因1次，經臺灣板橋地方法院100年度訴字第1530號，以被告 係犯毒品危害條例第10條2項之施用第二級毒品甲基安非他 命罪、同條例第11條第4項之持用第二級毒品甲基安非他命 純質淨重逾20公克以上罪，及同條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪，被告施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為 ，應為持有20公克以上甲基安非他命之重度行為所吸收，僅 論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品甲基 安非他命逾20公克以上罪，而判處被告持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪，有期徒刑1年、施用第一級毒品罪，有 期徒刑10月，應執行有期徒刑1年8月，並經本院100年度上 訴字第3131號，以被告上訴違反法律上程式而判決駁回被告 二審上訴確定在案，此有臺灣板橋地方法院及本院上開判決 網路查詢列印本可稽。是被告前所犯持有甲基安非他命逾20 公克罪行，業經臺灣板橋地方法院予以科處罪刑，基於重複 評價禁止原則，自不得再就本件被告犯行予以重複非難。再 者，被告於本案僅為警查獲其持有供施用之海洛因殘渣，並 未查獲持有甲基安非他命，根本無檢察官所謂持有毒品流通 氾濫之情事，上訴意旨執此指摘原審量刑未當，亦屬無據。七、綜上所析，本院認就本件被告所犯施用第一級、第二級毒品 罪，各量處主文第二項所示之刑並定應執行有期徒刑11月， 已足收教化警惕之效，檢察官上訴意旨執前詞要求量處更重
之刑，核無必要，併予敘明。
八、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第229條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 高玉舜
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 101 年 1 月 2 日
附錄本案論罪法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。