臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第3047號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳忠山
選任辯護人 法律扶助基金會金學坪律師
上 訴 人
即 被 告 陳智龍
選任辯護人 法律扶助基金會許朝昇律師
上 訴 人
即 被 告 王淑美
選任辯護人 法律扶助基金會鄒玉珍律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院100年度訴字第162號，中華民國100年8月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3137、4
181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳忠山曾於民國（下同）98年間因違反國家安全法案件，經 福建金門地方法院98年城簡字第56號判決有期徒刑2月確定 ，於99年2月5日易科罰金執行完畢。陳智龍前有贓物、違反 毒品危害防制條例、違反電信法等前科，復於95年間因犯持 有第一級毒品罪，經臺灣新竹地方法院95年竹簡字第330 號 判決有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3佰元折算1日確定 。因犯連續施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院95年易 字第136號判決月有期徒刑1年3月確定，該二罪嗣經臺灣新 竹地方法院95年聲字第736號裁定應執行有期徒刑1年6月確 定，復經臺灣桃園地方法院96年聲減字第1055號裁定減刑， 並與陳智龍前開所違反電信法及違反毒品危害防制條例等其 他三罪，定應執行刑為有期徒刑9月確定，於96年7月16日縮 刑期滿執行完畢。陳忠山、陳智龍、王淑美均明知甲基安非 他命係屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得 非法販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以牟利之犯意，各以所持用之0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話作為對外販賣甲基安非他命之聯絡工具 ：㈠陳忠山於附表一編號6、15-20所示之時間、地點販賣如 附表一編號6、15-20所示數量、金額之甲基安非他命予王淑 美、溫岡國、顧致宇等人；㈡陳智龍於附表一編號7-14所示 之時間、地點販賣如附表一編號7-14所示數量、金額之甲基
安非他命予范偉義、曾佳莉、溫岡國；㈢陳忠山、陳智龍並 基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡， 於附表一編號22所示之時間，由陳忠山接聽電話與古鵬程約 定交易之數量、金額、地點後，由陳智龍至附表一編號22 所示之地點交付第二級毒品甲基安非他命予古鵬程並收取價 金後轉交予陳忠山；㈣王淑美於附表二編號1-12所示之時間 、地點販賣如附表二編號1-12所示數量、金額之甲基安非他 命予陳秋灶、邱春星、吳旭昇、陳信捷、戴必俊。嗣為警於 100年3月15日16時50分許，在王淑美位於新竹市○○街313 巷27弄5號之住處查獲王淑美，並扣得第二級毒品甲基安非 他命1包（毛重0.36公克）、玻璃球7個、玻璃管2支、分裝 匙2支、分裝袋86個、吸食器1組等物；於100年3月15日22時 15分許，在新竹市○○路金燕旅館202號房查獲陳智龍，並 扣得其所有NOKIA廠牌內含門號0000000000之SIM卡行動電話 1支；於100年3月16日凌晨3時許，在新竹市○○路533號10 樓查獲陳忠山，並扣得第二級毒品甲基安非他命3包（合計 毛重3.27公克）吸食器1組、玻璃球2個、分裝袋72個、行動 電話4支（其中1支黑色multimedia廠牌手機內含門號000000 0000之SIM卡）等物。
二、陳智龍明知海洛因屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級 毒品，不得轉讓、持有；陳忠山、陳智龍均明知甲基安非他 命為政府公告禁止使用之物，除係毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品外，亦係藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓、 持有。㈠陳忠山竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於 購入甲基安非他命後，未賺取差價，於附表一編號21所示之 時間、地點，以原價轉讓如附表一編號21所示數量之甲基安 非他命予鍾建成並收取如附表一編號21所示之金錢；㈡陳智 龍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月28日20時 58分許，在新竹市○○路與民生路交岔口附近之十三姨酒店 旁之巷子內，於向吳振基取得1包新臺幣（下同）1000元之 海洛因後，原價轉讓予陳鴻名；㈢陳智龍另基於轉讓禁藥甲 基安非他命之犯意，於附表一編號1-5所示之時間、地點， 於向陳忠山取得甲基安非他命後，未賺取差價，以原價轉讓 甲基安非他命方式交付如附表一編號1-5所示數量之甲基安 非他命予其表姐王淑美並收取如附表一編號1-5所示之金錢 。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
甲、有證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦定有明文。經查，本件判決有罪部分所援引證 人范偉義、顧致宇、古鵬程、陳鴻名於警詢、偵查時之陳述 ，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被 告等及其等辯護人於原審準備程序時除就證人曾佳莉、溫岡 國、鍾建成、陳秋灶、邱春星、吳旭昇於警詢中之陳述及偵 查中證述部分爭執無證據能力外，並不爭執范偉義等人陳述 之證據能力（見原審卷㈠第100頁），且於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均有證據能力。
二、證人曾佳莉、溫岡國、鍾建成、陳秋灶、邱春星、吳旭昇於 偵查中經具結而為陳述部分，均有證據能力：按「刑事被告 之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵 查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告 嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問 程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人 僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前 段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以 在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定『如被告在場者 ，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證 人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有 親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上 為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法 理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序， 應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有 證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對 傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖 未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前
之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該 證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之 依據。」（參看最高法院97年臺上字第405號判決）、「依 法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定 ，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯 罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘於一定 之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其 有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，亦無使 被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判 主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（ 包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料， 亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規 定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵 守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以 擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定『除顯有不 可信之情況者外』，仍得為證據。」（參看最高法院97年臺 上字第93號判決）、又「被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問 被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被 告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就 刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得 之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之 外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可 信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之 一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」 （參看最高法院98年臺上字第2904號判決）。查證人曾佳莉 、溫岡國、鍾建成、陳秋灶、邱春星、吳旭昇於偵查中向檢 察官所為之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者（見 他字卷㈠第46-49、89-92、118-121、189-193、234-237、 他字卷㈡第75-80頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告陳忠山 及其選任辯護人於原審準備程序時主張證人曾佳莉、溫岡國 、鍾建成於偵查中經具結向檢察官所為之為陳述部分如經審 理時交互詰問即不爭執證據能力（見原審卷㈠第100頁）； 另被告王淑美及其辯護人於原審準備程序時主張證人陳秋灶 、邱春星、吳旭昇於偵查中經具結向檢察官所為之為陳述， 未經被告對質詰問無證據能力（見原審卷㈠第100頁），揆 諸前揭說明，被告王淑美及其辯護人自應負舉證責任以證明
有何顯不可信之情況，然被告王淑美及其辯護人僅泛稱：上 述證人於偵查中並未經交互詰問云云，惟依前揭最高法院判 決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律 規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可 言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建 構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人陳秋灶、邱春星、吳 旭昇於偵查中雖未經被告王淑美及其辯護人詰問，惟被告王 淑美及其辯護人已於原審審理時對該等證人當庭進行詰問（ 見原審卷㈡第120-141頁），即已賦予被告王淑美及其辯護 人對該等證人詰問之機會，則該等證人於偵查中之陳述即屬 完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪 偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其 有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人曾佳莉、溫岡國、鍾建 成、陳秋灶、邱春星、吳旭昇於偵查中經具結而為陳述部分 ，自得作為證據。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘 驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（參看最高法院97年臺上字第56 1號判決）。查依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法 警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自 有證據能力。且被告等及其等辯護人對該通訊監察譯文之真 實性於原審及本院審理時均未予爭執，並經證人即購毒者曾 佳莉、溫崗國、鍾建成、陳秋灶、邱春星、吳旭昇、范偉義 、顧致宇、古鵬程、陳鴻名等人於偵查中供證上開通訊譯文 確為其等分別與被告等之通話內容無誤，是無再一一勘驗該 監聽錄音帶之必要，附此敘明。
乙、無證據能力部分：
關於證人曾佳莉、溫岡國、鍾建成、陳秋灶、邱春星、吳旭 昇於警詢中之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外 之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2分別定有明文。經查，證人曾佳莉、溫岡國 、鍾建成、陳秋灶、邱春星、吳旭昇於警詢中之陳述，係被 告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定 ，依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證人於警詢中 之陳述無證據能力，自不得採為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上訴人即被告陳忠山、陳智龍部分：
1.被告陳忠山、陳智龍販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 被告陳忠山對於附表一編號6、15-20、22所示之犯行及被告 陳智龍對於附表一編號7-14、22所示之販賣第二級毒品之犯 行，迭於警詢、偵查及原審及本院審理時坦承不諱（見偵字 第3137號卷第11-13、69-72、87-92、136-140、251-252、 328-329、335頁、聲羈字第68號卷第4-5頁、聲羈字第69卷 第4-5頁、偵聲字第97號卷第14頁、偵聲字第98號卷12-13頁 、原審卷㈠第34-37、46-47頁、原審卷㈡第216-219頁、本 院卷第75頁背面、第115頁），核與證人范偉義、顧致宇、 古鵬程於警詢、偵查中之陳述、證述暨證人曾佳莉、溫岡國 於偵查中及原審審理中證述情節大致相符（見偵字第3137號 卷第223-225、244-245頁、他字卷㈠第190-192、235-237頁 、原審卷㈡第9-22、25-29、176-183頁），並有販賣過程買 賣雙方通聯之監聽譯文附卷可稽（見他字卷㈠第137-138、1 74-175、208-209頁、他字卷㈡第14-15、94頁、偵字第3137 號卷第102頁）及扣案甲基安非他命3袋（合計毛重3.27公克 ）暨被告陳忠山、陳智龍所使用之手機扣案足憑。就附表一 編號12所示之價金，被告陳智龍供稱僅收取3,500元，證人 曾佳莉於原審審理時證述約3,500元至4,000元間（見原審卷 ㈡第182頁），應以有利於被告陳智龍之3,500元計算。且被 告陳忠山自承向他人購入甲基安非他命後再出售，其中所賺 取之利潤乃毒品實重與含袋重（約0.2公克）之差額等語（ 見原審卷㈡第222頁），被告陳智龍自承其自被告陳忠山處 取得買毒者所欲購買金額之甲基安非他命後先抽取少量之甲
基安非他命後再出售，中間賺取少量之甲基安非他命等語（ 見原審卷㈠第37-38頁、原審卷㈡第82、89、91、216-217頁 ），被告2人確有賺取價差牟利，堪認被告2人自白與事實相 符，其2人此部分販賣第二級毒品犯行堪以認定。 2.被告陳忠山轉讓甲基安非他命部分：
被告陳忠山對於如附表一編號21所示之時間、地點以原價轉 讓8.5公克甲基安非他命予鍾建成並收取2萬3000元之事實， 於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷㈠第47頁、原審卷 ㈡第36頁、本院卷第115頁），核與證人鍾建成於偵查中及 原審審理時證述情節相符（見他字卷㈡第79頁、原審卷㈡第 35-37頁），且有彼2人通話之監聽譯文附卷可佐（見他字卷 ㈡第55頁）。雖被告陳忠山於偵查中供稱該次交易獲利2 千 元云云（見偵字第3137號卷第70頁），然證人鍾建成於原審 審理時證述：「被告陳忠山係算本錢給我，因我把錢交給陳 忠山後，有跟陳忠山去，看到陳忠山拿2萬3千元向別人買。 」（見原審卷㈡第36頁），且細譯被告陳忠山與證人鍾建成 於100年1月3日21時50分33秒電話通聯之監聽譯文內容，於 證人鍾建成問被告陳忠山「這樣要多少？」時，被告陳忠山 係回答「本錢」（見他字卷㈡第55頁背面），應以被告陳忠 山與證人鍾建成該次電話通聯之監聽內容較為可採，堪認被 告陳忠山於原審所辯該次未賺證人鍾建成錢等語，尚可採信 ，是被告陳忠山自白原價轉讓甲基安非他命予證人鍾建成犯 行，核與事實相符，此部分之轉讓甲基安非他命犯行堪以認 定。
3.被告陳智龍分別轉讓海洛因及甲基安非他命部分： ⑴被告陳智龍轉讓海洛因部分：
被告陳智龍對於事實欄三⑵所載之時間、地點轉讓1包海洛 因予陳鴻名並收取1千元之事實坦承不諱（見偵字第3137號 卷第139-140頁、原審卷㈠第38頁），核與證人陳鴻名於警 詢中陳述及偵查中證述情節相符（見他字卷㈠第246-247頁 ），且有彼2人通話之監聽譯文在卷可憑（見他字卷㈠第252 頁），且依彼2人於100年1月28日20時34分30秒電話通聯之 監聽譯文內容顯示，當時證人陳鴻名打電話給被告陳智龍係 要找ＥＴ，被告陳智龍表示就在其旁，證人陳鴻名即表示要 找ＥＴ買毒品，被告陳智龍即要證人陳鴻名到新竹市○○路 再打電話，嗣同日20時39分許，彼2人再度電話通聯即約定 在新竹市○○路、民生路口附近之十三姨酒店旁巷子內（見 他字卷㈠第252頁），可見證人陳鴻名原本即非欲向被告陳 智龍購買海洛因，而係透過被告陳智龍欲向ＥＴ之人買毒， 則縱數分鐘後係由被告陳智龍出面交付1包海洛因予證人陳
鴻名並收取1千元，在別無其他積極證據足資證明被告陳智 龍係與ＥＴ之人共同販賣海洛因營利或被告陳智龍取得海洛 因後有抽取少量海洛因供己施用再交付陳鴻名之情形下，要 難遽認被告陳智龍供述其向吳振基拿取1包海洛因交給證人 陳鴻名，再將證人陳鴻名交付之1千元轉交予吳振基等語不 足採信，堪認被告陳智龍自白原價轉讓海洛因之犯行，尚與 事實相符，此部分犯行堪以認定。
⑵被告陳智龍轉讓甲基安非他命部分：
被告陳智龍對於附表一編號1-5所示之時間、地點轉讓甲基 安非他命予同案被告王淑美之事實均坦承不諱（見偵字第31 37卷第86-87、136-137頁、原審卷㈠第35頁），核與證人即 同案被告王淑美於偵查中及原審審理時證述情節相符（見偵 字第3137號卷第179-182、223-225、239-240、244-245頁） ，並有彼2人通話之監聽譯文存卷可參（見偵字第3137號卷 第102、202-203頁），且被告王淑美與被告陳智龍係表姐弟 關係，被告陳智龍於偵查中即供稱王淑美係其姐姐，不好意 思賺錢、賣給王淑美沒有賺差價等語（見偵字第3137卷第13 6頁、原審卷㈠第37頁），而證人即被告王淑美亦證稱都是 先拿錢給陳智龍請其幫忙調貨、陳智龍給的比外面便宜等語 （見原審卷㈡第12、19頁），另證人即被告陳忠山亦證稱： 陳智龍說王淑美是他表姐，要我不要賺錢，我就沒有賺她的 錢，陳智龍賣甲基安非他命給王淑美也沒有賺錢等語（見原 審卷㈠第96頁），互核彼3人所述相符，且親人間之毒品交 易未賺差價，難認與社會常情相悖，堪認被告陳智龍上開自 白轉讓甲基安非他命犯行，核與事實相符，此部分犯行堪以 認定。
㈡、上訴人即被告王淑美部分：
1.被告王淑美就其於附表二編號4、6、8至12所示之販賣甲基 安非他命犯行於警詢、偵查及原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵字第3137號卷第164-168、172-176、220-222、332-3 33頁、原審卷㈠第41、97頁、原審卷㈡第220-221頁、本院 卷第75頁背面、第114頁背面），核與證人邱春星、吳旭昇 於偵查暨原審審理時證述暨證人陳信捷於原審審理時情節相 符（見他字卷㈠第90-91、119-120頁、原審卷㈡第72-76、1 32 -134、136-141頁），並有被告王淑美與證人邱春星、吳 旭昇、陳信捷、戴必俊電話通聯之監聽譯文在卷可證（見他 字卷㈠第65-66、104頁、偵字第3137號卷第200-201頁）， 且被告王淑美自承向他人購入甲基安非他命價格為1公克2, 000元，而其出售上開買毒者之價格為1公克2,500元至3,000 元不等，其間顯有賺取價差，堪認被告王淑美此部分販賣甲
基安非他命牟利之犯行足已認定。
2.被告王淑美雖坦承於附表二編號1-3、5所示之時間地點交付 甲基安非他命予陳秋灶、邱春星並收取金錢暨於附表二編號 7所示之時間交付甲基安非他命予吳旭昇，惟辯稱該3次均未 向陳秋灶收足500元，而僅收到300元、300元、200元，就附 表二編號5向邱春星並未收足2,500元，就附表二編號7係收 到1千元之假鈔，該5次均未營利，應非屬販賣行為，僅構成 轉讓云云。惟查：
⑴被告王淑美於警詢及偵查中均供稱其以0.1公克甲基安非他 命賣予陳秋灶500元，原本可獲利100元，但因陳秋灶未給足 500元，故未收到利潤，陳秋灶目前仍欠錢未還；賣吳旭昇 0.2公克甲基安非他命1,000元原可獲利200元，但吳旭昇竟 拿便條紙偽裝成千元紙鈔等語（見偵字第3137號卷第168、 178 -179、220、221頁），可見被告王淑美主觀上本即有販 賣毒品牟利之意，且參酌被告王淑美於原審審理中仍供稱未 給足買賣價金之陳秋灶、吳旭昇目前有欠錢等語（見原審卷 ㈡第220-221頁），足認被告王淑美並未捨棄對陳秋灶、吳 旭昇積欠買毒價金之求償，則縱其於交易時未能收足價金， 亦難謂無賺取利潤之意圖，況被告王淑美自承向他人購入甲 基安非命之價格為1公克2,000元（見原審卷㈡第222頁）， 其以0.1公克甲基安非他命500元之方式出售，其間顯有賺取 價差，是被告王淑美及辯護人前揭所辯尚非可採。 ⑵證人陳秋灶於偵查中檢察官就起訴書附表二編號1、2、3 所 示之時間訊問證人有無向王淑美購買安非他命，證人陳秋灶 均回答有購買500元安非他命，並有當場交付現金，且收到 一包安非他命（見他字卷㈠第47-48頁）。雖證人陳秋灶於 原審審理中翻異前詞先改稱並非每次交易均成功云云（見原 審卷㈡第123頁），然經原審當庭勘驗證人陳秋灶之偵查中 證述，其確曾為前揭證述，此有勘驗筆錄可佐（見原審卷㈡ 第127頁）。且證人陳秋灶復於原審審理中證稱：其共向被 告王淑美購買3次甲基安非他命，每次均為500元，僅有1次 未給足，只給300元，尚欠200元，王淑美並未說只算300元 ，其餘2次均已給足500元等語（見原審卷㈡第127-130頁） 。再參酌被告王淑美與證人陳秋灶之電話通聯監聽譯文，證 人陳秋灶於99年10月9日14時14分55秒以其持用之00-000000 0家用電話撥打被告王淑美所持用之0000000000號行動電話 欲購買甲基安非他命時已表示「5百」，另於同年月12日20 時25分49秒打電話予被告王淑美時亦表示要買「5」（見他 字卷㈠第23頁），核與證人陳秋灶於原審審理時證述該2次 均係向被告王淑美購買5百元之甲基安非他命等語相符。至
證人陳秋灶於同年月11日15時33分打電話向被告王淑美欲購 買甲基安非他命時並未提及金額（見他字卷㈠第23頁），而 被告王淑美供稱該次只收到300元，證人陳秋灶於原審審理 時亦為相同之證述，已如前述，要難逕認被告王淑美於該次 交易確已收到500元價金，應認被告王淑美就附表二編號2所 示犯行僅收到300元，證人陳秋灶尚積欠200元價金未付，其 餘就附表二編號1、3所示之犯行均各已收足500元價金。 ⑶證人邱春星於偵查中雖證稱就附表二編號5之交易有交付現 金2,500元予被告王淑美，但事後有向被告王淑美抱怨重量 不足1公克，含袋重只有0.74公克等語（見他字卷㈠第91頁 ）；然其於原審審理時證稱：後來被告王淑美有退1,000元 給我，大約2、3天後才拿到退還的錢等語（見原審卷㈡第13 4頁）。且參酌被告王淑美與證人邱春星於99年10月12日0時 37分41秒之電話通聯監譯文內容，於證人邱春星向被告王淑 美抱怨「含袋要1.2，只有0.74，所以差一半」等語，被告 王淑美回以「我再補給你」等語（見他字卷㈠66頁），堪認 被告王淑美就附表二編號5所示之交易應未收足2,500元，扣 除其事後退還證人邱春星1,000元後，該次交易實際僅收到 1,500元。
⑷證人吳旭昇於偵查中證稱：確曾於附表二編號6、7所示之時 地向被告王淑美購買甲基安非他命，500元價金已當場交付 ，另1次則係以便條紙偽裝成千元鈔騙被告王淑美等語（見 他字卷㈡第119-120頁）；於原審審理中亦為相同之證述（ 見原審卷㈡第138-139頁），堪認證人吳旭昇確曾於附表二 編號6、7所示之時地向被告王淑美購買甲基安非他命，且曾 交付便條紙偽裝成仟元紙鈔交予被告王淑美。故應認被告王 淑美就附表二編號7所示之犯行未收受1,000元價金。㈢、綜上，被告王淑美就附表二所示12次行為均有賺取價差牟利 之意，堪認被告王淑美於之自白與事實相符，其販賣第二級 毒品犯行堪以認定，縱其就附表二編號2所示之交易未收足 價金暨附表二編號7所示之交易實際未收到價金，仍無損於 其販賣行為之成立。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告陳忠山就附一編號6、15-20、22所示之犯行，被告陳 智龍就附表一編號7-14、22所示之犯行，被告王淑美就附表 二所示12次犯行，均係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。其等販賣前後持有第二級毒品之行為，為其 等販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告陳智龍以原價轉讓第一級毒品予陳鴻名部分，係犯毒品 危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓前持
有第一級毒品之行為，為其後轉讓之行為所吸收，不另論罪 。
㈢、被告陳智龍原價轉讓第二級毒品甲基安非他命予王淑美暨被 告陳忠山原價轉讓第二級毒品甲基安非他命予鍾建成部分， 按毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，且屬安非他命類（Amphetamine-like ）藥品，係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁 止使用之禁藥（參見行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第 597627號函）；又按轉讓禁藥之毒品安非他命行為，毒品危 害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均設有處罰規 定，為法規競合，應依一般法理擇一適用，衡諸上開毒品危 害防制條例之規定與藥事法之規定，其間雖有特別法及普通 法之法規競合關係，惟依上開二法規定之法定刑比較之，轉 讓第二級毒品之數量如未達行政院訂定之加重其刑之數量標 準即淨重10公克以上者（參見行政院93年1月7日院臺法字第 0930080551號、98年11月20日院臺法字第0980073647號等令 ），上開毒品危害防制條例規定之法定刑顯輕於上開藥事法 規定之法定刑，如逕依特別法優於普通法之原則論以上開毒 品危害防制條例規定之罪，則量刑上恐有失衡之虞，是於此 未達加重其刑標準之情形，應依重法優於輕法之原則，論以 上開藥事法規定之罪，較符法理，核被告陳智龍、陳忠山此 部分所為，其等轉讓第二級毒品之數量，未達行政院訂定發 布之上開加重其刑數量標準（即第二級毒品淨重10公克以上 ），無須依法加重其刑，是依上所述，其等均係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，其等轉讓前持有第二級毒品之行 為，為其等轉讓之行為所吸收，均不另論罪。
㈣、檢察官起訴書雖以被告陳智龍就附表一編號1-5所示交付甲 基安非他命予王淑美並收取金錢、被告陳忠山就附表一編號 21所示交付甲基安非他命予鍾建成並收取金錢暨被告陳智龍 交付海洛因予陳鴻名並收取金錢部分，認被告陳智龍就此部 分所為涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，被告陳忠山 所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。但此部分並無積極證據 足資佐證被告陳智龍或被告陳忠山有從中賺取價差或藉此牟 利之情形，業如上述，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依 法變更起訴法條。
㈤、按刑法上之所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行犯罪之特性，而 將實現犯罪構成要件之多數行為，視為一行為而論以一罪之 謂。但揆諸販賣毒品之行為，並無具有反覆、延續實行之特 性，且就毒品危害防制條例第四條所定販賣各級毒品罪犯罪
構成要件要素以觀，亦無從認定立法者本即預定各該犯罪， 含有反覆實行數個同種類行為而具備集合犯之本質（參看最 高法院100年臺上字第5835號判決）。被告陳忠山與被告陳 智龍就附表一編號22所示之販賣第二級毒品罪間有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告陳智龍所犯上開5次轉讓禁 藥罪、9次販賣第二級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪，其各 罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；被告陳忠山所犯 8次販賣第二級毒品罪與1次轉讓禁藥罪，其各罪間犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰；被告王淑美所犯12次販賣第二 級毒品罪，其各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥、被告陳忠山、陳智龍分別有如事實欄一所示之前科，有本院 被告前案紀錄表可參，被告陳忠山、陳智龍前受有期徒刑執 行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，除販賣第二級毒品最重刑無期徒刑部分，依刑法 第65條第2項規定不得加重外（原審就此未予論述，應予補 正），僅就其餘部分依刑法第47條第1項規定加重其刑。被 告陳忠山8次販賣第二級毒品罪、被告陳智龍所犯9次販賣第 二級毒品罪，被告王淑美所犯12次販賣第二級毒品罪，於偵 查及審判中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。被告陳忠山、陳智龍上開之刑之加重 、減輕情形，應加先後減之。
㈦、至於犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供 出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。依同條例第17條第 1項固定有明文，然其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之， 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當 的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒 品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被 告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係， 自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第14 75號判決參照）。被告陳智龍之辯護人雖於本院審理時主張 被告陳智龍於警詢時供出被告陳忠山，因而破獲被告陳忠山 之犯行，應依上開規定減輕其刑云云（見本院卷第164頁） 。查被告陳忠山於前述時地為警查獲前，早經警對被告陳忠 山使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，而得悉
被告陳忠山上開犯罪嫌疑，此有通訊監察譯文4份在卷足憑 （見他字卷㈠209頁、他字卷㈡第14-15、55-56、94、124頁 ），足認見警方並非基於被告陳智龍之供述，始對被告陳忠 山所涉販賣毒品犯嫌開始發動調查並進而破獲，即與毒品危 害防制條例第17條第1項所定之「因而破獲」此一要件不符 ，是被告陳智龍之辯護人於本院請求依該條項規定減輕被告 陳智龍之刑責，自屬無據。又被告陳忠山所犯1次轉讓禁藥 犯行及被告陳智龍所犯5次轉讓禁藥犯行，既已適用藥事法 處罰，不得再割裂適用毒品危害防制條例之規定減刑，附此 說明。
㈧、原審審酌被告3人明知毒品戕害國民健康，對社會所生危害 匪淺，復明知依法不得非法持有、轉讓、販賣毒品，仍明知 故犯，助長毒品散布及他人施用毒品，對社會亦生危害，此 外並兼衡其上開各罪犯行之動機、目的、方法、持有、販賣 、轉讓各級毒品等情節及犯後尚能大部分坦承犯行之態度等 一切情狀，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項，第8 條第 1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事 法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38 條第1項第2款、第51條第5款，分別量處如附表三、四、五 所示之刑，並於被告三人各項宣告刑下，分別為沒收銷燬之