臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2912號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖少恒
指定辯護人 張旭業律師
被 告 莊宏富
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院98
年度訴字第3817號，中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字3709號；併案審理：台
灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第28116 號、98年度少連偵字
第202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖少恆部分撤銷。
廖少恆成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之吸管拾肆支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣楊鼎仁【綽號「阿仁仔」、「大胖仁」，其後於民國（下 同）99年7月3日死亡，所涉本件傷害犯行，業經臺灣桃園地 方法院於99年7 月27日以98年度訴字第1020號判決不受理在 案】因其「小弟」郭鎮宇（綽號「小白」）於97年11月21日 ，在桃園縣某處，與來自臺北縣土城市（現改制為「新北市 土城區」）之黃仁杰某友人發生糾紛致遭毆打，楊鼎仁遂出 面欲為郭鎮○○○○道，而與黃仁杰發生口角，雙方遂相約 至桃園縣桃園市虎頭山公園談判，楊鼎仁乃於同日晚上邀集 廖少恒（綽號「小廖」，係成年人）、陳振興（綽號「小少 」，所涉本件傷害犯行，現由臺灣桃園地方法院另案通緝中 ）、陳仲庭（綽號「小黑」，陳振興之弟，所涉本件傷害犯 行，現由臺灣桃園地方法院另案通緝中）、陳仲瑋（陳振興 之弟，本件行為時為18歲之未成年人，所涉本件傷害犯行， 另經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1020號判決，判處有 期徒刑6 月在案）等人及其他不詳姓名之男子，並經由陳振 興聯絡林振文（綽號「小貓」，所涉本件犯行，另經臺灣桃 園地方法院以98年度訴字第1020號判決，判處有期徒刑1 年 2 月在案），邀集帶領游萬偉（綽號「阿南仔」，所涉本件 傷害犯行，另經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1020號判 決，判處有期徒刑8 月在案）、金郁祥（綽號「貝貝」，所 涉本件傷害犯行，現由臺灣桃園地方法院另案通緝中）、余 政儒（綽號「小魚」，本件行為時為18歲之未成年人，所涉
本件傷害犯行，另經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1020 號判決，判處有期徒刑6 月在案）、林裕欽（綽號「漢堡」 ，本件行為時為18歲之未成年人，所涉本件傷害犯行，另經 臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1020號判決，判處有期徒 刑5月在案）、少年游○嘉（80年3月生，真實姓名年籍詳卷 ，本件行為時為17歲之少年，所涉本件傷害犯行，另經臺灣 桃園地方法院少年法庭以98年度少護字第713 號、99年度少 護字第68、69號裁定交付保護管束，並命為勞動服務確定） 、簡○銳（81年1 月生，真實姓名年籍詳卷，本件行為時為 16歲之少年，所涉本件傷害犯行，業經臺灣桃園地方法院以 99年度少護字第171 號裁定交付保護管束確定）、陳○中（ 82年9 月生，真實姓名年籍詳卷，本件行為時為15歲之少年 ，所涉本件傷害犯行，業經臺灣桃園地方法院以99年度少護 字第171 號裁定令入感化教育處所施以感化教育確定）、湯 ○廉（82年9月生，真實姓名年籍詳卷，本件行為時為15 歲 之少年，所涉本件傷害犯行，業經臺灣桃園地方法院少年法 庭以98年度少護字第713 號、99年度少護字第68、69號裁定 交付保護管束，並命為勞動服務確定）及其他不詳姓名之男 子，夥同共約數十多人，攜帶木棒、鋁棒、鐵條等器械，分 乘自用小客車、機車，共同前往上開相約之虎頭山公園會合 ，欲與黃仁杰所糾集之人員談判。廖少恒乃駕駛車號6763-E A 號自用小客車，搭載楊鼎仁、陳仲庭及其他不詳姓名之男 子前往，雙方因故未於上開虎頭山公園相遇，經楊鼎仁與黃 仁杰聯絡後，雙方再相約至臺北縣土城市○○路附近城林橋 下之「中華中學」前談判。廖少恒遂再駕車搭載楊鼎仁、陳 仲庭及其他不詳姓名之男子等人，與其他分乘自用小客車、 機車之陳振興、陳仲瑋、林振文、游萬偉、金郁祥、余政儒 、林裕欽、少年游○嘉、簡○銳、陳○中、湯○廉及其他不 詳姓名之男子等人會合後，由桃園出發前往土城相約之地點 ，對方黃仁杰亦糾眾數十人，在該處等候。途中林振文因慮 及雙方參與人數眾多，為辨識敵我，遂在新北市某超商購買 吸管，分發給同往之人員咬於口中，以為識別。其後廖少恒 與楊鼎仁、陳仲庭、陳振興、陳仲瑋、林振文、游萬偉、金 郁祥、余政儒、林裕欽、少年游○嘉、簡○銳、陳○中、湯 ○廉及其他不詳姓名之男子等人，於翌日（即97年11月22日 ）凌晨3 時24分許，到達中華中學鄰近之臺北縣土城市○○ 路○段171號前，因見對方黃仁杰與簡志宏、陳韋有、少年程 ○倫（83年10月生，姓名年籍詳卷，案發時為14歲之少年） 及其他不詳姓名男子等數十人已在場等候，遂分持數量不詳 之木棒、鋁棒、鐵條等器械下車，致雙方未及談判即發生鬥
毆，廖少恒與楊鼎仁、陳仲庭、陳振興、陳仲瑋、林振文、 游萬偉、金郁祥、余政儒、林裕欽、少年游○嘉、簡○銳、 陳○中、湯○廉及其他不詳姓名之男子等人，共同基於傷害 之犯意聯絡，由廖少恒、楊鼎仁、陳仲庭、少年陳○中等持 鋁棒，林振文、金郁祥、余政儒、少年簡○銳等持木棒，游 萬偉持鐵條，陳仲瑋、少年游○嘉等持安全帽，其餘陳振興 、林裕欽、少年湯○廉及其他不詳姓名男子等同夥或空手或 分持鋁棒、木棒、鐵條、安全帽等器械，與對方黃仁杰所帶 同前來之簡志宏、陳韋有、少年程○倫及其他亦分持有信號 彈、棍棒之不詳姓名男子等數十餘眾，互毆械鬥，黃仁杰等 人不敵散逃，簡志宏、陳韋有、少年程○倫等因逃跑不及， 即遭廖少恒與同夥其他不詳男子分持鋁棒、木棒、鐵條、安 全帽等器械追上，共同毆打簡志宏、陳韋有、少年程○倫等 之身體四肢、頭部，程○倫倒臥在地後並遭廖少恒同夥不詳 姓名男子騎乘機車以車輪輾過右肩，而陳韋有倒臥在地後亦 復遭少年游○嘉騎乘機車以車輪輾壓頭部，致簡志宏受有左 手肘左手挫傷、撕裂傷1公分共2處、頭部創傷、左側尺骨骨 折等傷害，程○倫受有左手第二、三掌骨壓傷合併骨折及血 腫、枕部頭皮撕裂傷、四肢多處挫傷等傷害，而陳韋有則因 而受有頭部外傷合併顱內出血及顱骨骨折等傷害，至同日凌 晨3 時29分許，廖少恒等人群毆械鬥後即分別駕車逃離現場 。嗣警方獲報旋於同日凌晨3 時54分許到場後，將簡志宏、 陳韋有、程○倫等傷者送醫治療，並調閱現場鄰近監視器錄 影畫面，循線調查，先於98年3月17日上午7時40分許，另案 在林振文所駕駛5517-KA 自用小客車上，扣得林振文所有， 預備供犯罪之用，於案發當時所發放剩餘之吸管14支。復因 楊鼎仁、林振文等人因另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，經警監聽蒐證，於98年6月9日上午6 時10分許，在桃園 縣桃園市○○路99號前，為警拘提到案，因而查悉上情。二、案經簡志宏、陳韋有、程○倫訴由臺北縣政府警察局（現改 制為「新北市政府警察局」）土城分局移送臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴、暨桃園縣政府警察局八德分局、 大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 後移送併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、被告廖少恒及其辯護人主張告訴人簡志宏、程○倫等於警詢 之陳述及併案之林振文、陳仲庭、陳仲瑋、游萬偉、金郁祥 、游○嘉、湯○廉等於警詢之陳述，均無證據能力，又被告
莊宏富及其辯護人主張程○倫、簡志宏於97年12月13日警詢 證述，無證據能力。經核上開被告以外之人於警詢之陳述， 係屬於審判外之陳述，且無其他法律規定例外有證據能力之 情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力。二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前 開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之 卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而未爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據，應屬適當。
三、告訴人陳韋有（案發時已成年）因遭被告廖少恒及同夥毆打 致受有頭部外傷合併顱內出血及顱骨骨折等傷害，二次住院 治療（第一次住院期間因躁動經醫院予以保護性約束，迄97 年12月15日出院後，於98年2月3日再度入院），長期記憶不 清，有亞東紀念醫院之病歷資料及診斷證明書在卷可按，且 其於98年2 月11日最後出院後，於98年3月6日、98年8月6日 、98年9 月25日偵訊時均仍陳稱不記得係遭何人毆打等語（ 見98年度偵字第3709號偵查卷80、97、125 頁），按告訴乃 論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個 月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文，是本件陳韋 有雖係於98年9 月25日偵訊時，始陳稱要對毆打其之人提出 告訴（見上開偵卷126 頁），惟稽之該次偵訊時陳韋有依其 當時受傷治療情狀，仍無法憶起毆打其之人，難謂其對被告 廖少恒對其涉犯傷害罪之告訴期間已行起算，是陳韋有於98 年9 月25日偵訊時提出之傷害告訴，仍屬合法之告訴，併此 敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告廖少恒固不否認有於上開時、地，駕駛車 號6763-EA 號自用小客車，搭載楊鼎仁、陳仲庭及其他不詳 姓名男子等人至本件案發地點之事實，惟矢口否認有共同傷 害告訴人簡志宏、陳韋有、程○倫等之犯罪事實，辯稱：伊 並無共同毆打告訴人簡志宏、陳韋有及程○倫，因為伊與告 訴人三人根本不認識，當天伊去現場，原係因友人楊鼎仁向
伊借用車號6763-EA 號自用小客車，由陳仲庭開車，之後當 天晚上陳仲庭把車開回來時，車上坐滿人，伊認識的只有陳 仲庭、楊鼎仁，其他的不認識，當時陳仲庭說他們還要再去 跟人家講事情，要再借用伊車，因伊要用車，且不放心，就 由伊開車載他們過去，楊鼎仁說他們要去土城，並由楊鼎仁 帶路，伊發現他們還有一些人騎乘機車跟在伊車後面一起前 往，約15、16台機車，每台機車上有1到2人，伊記得經過一 座橋就到達土城，到達後，伊車上及騎機車的人均下車，對 方也有5 、60人在現場，然後伊就開車停在該處附近路橋下 等候，之後雙方就打起來，伊見對方有開車衝撞，怕他們開 車衝撞伊車，就下車持鋁棒站在車旁防衛觀看，然後伊就載 著原先搭乘伊車的人離開現場，伊並無參與他們雙方之打架 過程云云。經查：
(一)按本件被告廖少恒係成年人夥同楊鼎仁、陳仲庭、陳振興、 陳仲瑋、林振文、游萬偉、金郁祥、余政儒、林裕欽、少年 游○嘉、簡○銳、陳○中、湯○廉及其他不詳姓名之男子等 人，共同基於傷害之犯意聯絡，分持鋁棒、木棒、鐵條等器 械及安全帽，毆打簡志宏、陳韋有、少年程○倫等致受有上 開傷害之犯罪事實，業據告訴人簡志宏、程○倫分別於偵查 、原審審理時證述甚詳，其中簡志宏證稱：案發時廖少恒有 以棒球棍動手打伊的腳，還有其他人拿棒球棍、鐵條毆打伊 ；案發時有一群人衝過來看到人就打，有騎車，有開車的， 他們嘴裡都有咬一根吸管，這些人手上有拿鋁棒、木棒，伊 就與陳韋有一起跑，程○倫跑比較慢就被抓下來打，伊跑到 沒路再往回跑，就遇到他們，在定點被5、6個人打，廖少恒 有拿棒子打伊手、腳，廖少恒還有攻擊陳韋有、程○倫，打 他們的頭部，廖少恒他們是先打程○倫、陳韋有，打到他們 二人不能動後，再打伊，也有打伊頭部，打完伊後廖少恒他 們就走了，伊才去看陳韋有、程○倫；又程○倫證稱：廖少 恒有以棒球鋁棒打伊頭部、手部，其他人是用棍棒、鐵條追 著伊跑，其中有一人騎機車輾過伊手；當時伊三人在騎樓， 看到有人從馬路對面衝過來，就開始沿著馬路跑，之後伊三 人就被人追著打，廖少恒是從車上下來，與其他人一起過來 ，拿鋁棒與一群人圍著伊打，伊先被打到後腦勺後就抱著頭 趴在地上，然後被他們壓在地上打，伊有站起來一次，又被 踹躺在地上，後來不知誰用機車輪子輾過伊右肩，他們走後 ，伊站起來走到騎樓後，突然腳沒知覺就躺在地上等語綦詳 （見98年度偵字第3709號偵查卷79頁、80頁、原審卷96至10 9 頁）；復經共犯楊鼎仁於警詢、偵查時證稱：伊因郭鎮宇 於97年11月21日晚上8 時許，遭人拿信號彈攻擊，遂找陳仲
庭、陳振興、林振文等人一起出來幫郭鎮宇出氣，游○嘉有 騎乘機車輾過被害人身體；本件案發時，伊有打人，但對方 是誰，伊不清楚，這件事是伊叫林振文他們來的，拿鋁棒、 球棒、鐵棍等工具，伊去之前就知道要跟對方輸贏，會打起 來，發吸管是為識別敵我，怕打到自己人，當天是游○嘉騎 機車壓過陳韋有，伊有親眼看到，很多人如陳振興、廖少恒 、陳仲庭、陳仲瑋都有看到等語（見臺灣桃園地方法院檢察 署98年度偵字第12960 號偵查卷一133頁反面至134頁、上開 偵卷三192至193頁、上開偵卷四203頁、98年9月23日訊問筆 錄第3 頁），共犯陳振興於偵查中證稱：伊有於本件案發時 地去現場，當天是楊鼎仁打電話給伊，說他小弟被欺負，要 伊去挺他，他要跟人家打架拼輸贏，然後伊就打電話給林振 文要他一起去，林振文就帶 1、20人到虎頭山下停車場，與 伊及楊鼎仁帶的人集合，伊弟陳仲庭是跟著楊鼎仁一起去的 ，有人開車，有人騎機車，廖少恒也有去，他開車載楊鼎仁 ，之後伊在車上有人拿吸管給伊，說咬吸管才知是自己人， 到現場伊看到對方有台車亂衝撞，對方有二個人躺在地上， 楊鼎仁拿著鋁棒站在他們旁邊，當時狀況太亂，後來警察來 了就一哄而散等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字 第12960號偵查卷四27至29頁、31至32頁、上開偵卷四194頁 ），證人陳仲庭於偵查、原審審理時證稱：案發當天楊鼎仁 說他小弟被欺負，已經與對方約好談判，找伊去幫忙，楊鼎 仁還有找林振文、廖少恒、游○嘉，還有一些伊不認識的人 ，伊等先到桃園虎頭山會合，再開車或騎車去土城市○○路 ○段171號旁，是對方與楊鼎仁約在該處，到那邊後雙方就打 起來，伊等有拿棍棒，伊與楊鼎仁、林振文都有動手打人； 事後游○嘉聊天時有告訴伊說，是他騎機車去輾壓陳韋有； 當時是楊鼎仁、林振文打電話找伊過去，楊鼎仁說他小弟被 人家欺負，要去跟人家談判，要伊陪同一起去，伊是坐廖少 恒的車一起到現場，到現場後，伊等就下車，伊等這邊約有 4 、50人，有帶棒棍，伊也有帶一支棒球棍，楊鼎仁手上也 有一支，其他其機車的人幾乎每台機車都有帶棒球棍，廖少 恒車上也有棒球棍，對方好像有開車衝撞伊等這邊的人，然 後大家就打在一起，打沒多久就撤了，之後廖少恒就先載伊 走了，這之間沒有超過10分鐘等語（見臺灣桃園地方法院檢 察署98年度偵字第12960 號偵查卷三126頁至127頁、上開偵 卷四193頁、98年9月23日訊問筆錄2頁、原審99年6月23日審 判筆錄7 至11頁），共犯游萬偉於偵查中證稱：伊有參與本 件時地之鬥毆，參與者有楊鼎仁、廖少恒、林振文、小少（ 即陳振興，筆錄記載為「小邵」）、陳仲庭、金郁祥、漢堡
（即林裕欽）、葉子（即游○嘉）、陳○中，伊在現場鬥毆 有持鐵棍打陳韋有朋友，伊從橋上下來時，看到陳韋有已經 被打在地上，是「阿仁仔」（即楊鼎仁，筆錄記載為「阿林 仔」，台語發音相同）召集的那群騎機車來的人打的；當時 伊在車上，看到陳韋有已經躺在巷口地上，他們10幾人還持 木棒、鐵棒持續毆打他等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98 年度偵字第12960號偵查卷三164頁、上開偵卷四49至50頁） 可資佐證，並有案發現場監視器錄影翻拍照片（台灣桃園地 方法院檢察署98年度少連偵字第102 號卷三第163至171頁） 、臺灣桃園地方法院97年聲監字第000627號通訊監察書影本 、林振文0000000000號行動電話門號97年11月22日通訊監察 紀錄表（同上偵卷第154至162頁）、臺灣桃園地方法院98年 度訴字第1020號判決影本、臺灣桃園地方法院少年法庭98年 度少護字第713 號影本、99年度少護字第68、69號宣示筆錄 影本、99年度少護字第171號宣示筆錄影本（原審卷第403至 458 頁）、告訴人簡志宏、程○倫之亞東紀念醫院診斷證明 書、告訴人陳韋有之亞東紀念醫院病歷資料、診斷證明書、 亞東紀念醫院100 年4月6日亞醫外字第1002820344號函（函 覆陳韋有於100年2月17日回院複診，意識清楚，言語正常， 四肢活動亦正常，無重大不治或難治之後遺症）等在卷可資 佐證（台灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3709號卷第33 頁、43頁，原審卷173至287頁），堪認告訴人指訴遭被告廖 少恆持鋁棒毆打致受有傷害等情洵屬有據。
(二)次按被告廖少恒雖辯稱僅載楊鼎仁等人前往現場，並未參與 鬥毆云云，惟被告廖少恒於偵查中曾供稱：案發當天，伊有 開車號6763-EA 號自用小客車載楊鼎仁去土城中華路現場， 楊鼎仁要伊挺他，因為他說車輛不夠，所以當天伊就開車載 他去土城，途中在加油站有人發吸管，要大家咬吸管，以免 被自己人打到，伊咬吸管時有想到可能會打架，當天伊車上 有鋁棒3 支，1支是伊自己車上的，2支是楊鼎仁叫人拿上車 的，車上連伊、楊鼎仁共有7 人，其他人有成年，也有未成 年人，到現場伊看到很多人衝上去打，伊有拿鋁棒下車等語 （見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12960 號偵查卷 四18至19頁、23頁），又依上開告訴人及共犯證人之指述， 足認被告廖少恒係應楊鼎仁之邀，特地駕車搭載楊鼎仁、陳 仲庭及其他不詳姓名男子等人，同赴上開案發地點，與對方 談判，另其車上載有棍棒，且途中尚分發有吸管，用以到現 場時以口咬吸管分辨敵我，復依上開監視器錄影翻拍照片所 示，被告廖少恒於案發現場亦口咬吸管（見台灣桃園地方法 院檢察署98年度少連偵字第102 號卷三第163至164頁），衡
情，被告廖少恒若無與楊鼎仁等人共同前往與對方械鬥之犯 意聯絡，何須有載運棍棒、口咬吸管及持鋁棒下車之舉，且 廖少恆若無上開犯意聯絡，大可於抵達現場後，逕自離開， 以免遭池魚之殃，然其卻捨此未由，而為上開之舉。是依上 所述，被告廖少恆與楊鼎仁等人對於共同與對方持械鬥毆傷 害確有之犯意聯絡、行為之分擔。又按共同正犯間，除就自 己實施之行為負其責任外，在犯意聯絡範圍內，對於其他共 同正犯所實施之行為，亦應共同負責，因此縱告訴人簡志宏 、陳韋有、程○倫等人，所受之傷害非全係被告所致，而係 其他共犯所為，則被告廖少恆在上開傷害對方之犯意聯絡範 圍內，亦應對其他共犯所為之傷害行為，共同負責，是被告 廖少恒上開所辯，應係卸責之詞，要無足取，所為共同傷害 之犯行，足堪認定。至被告及辯護人聲請傳喚證人即共犯林 振文、游萬偉、陳仲瑋用以證明被告並未毆打告訴人等，惟 按被告共同傷害之犯行，事證業臻明確，況本案衝突當時， 雙方人數眾多，且混亂衝突之際，何能期待共犯間能時時注 意被告有無毆打告訴人等，是被告及辯護人主張聲請傳喚上 開證人，本院認無傳喚之必要，一併說明。
(三)又公訴意旨認被告廖少恒上揭所為，係基於殺人之不確定故 意，因認被告廖少恒係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人 未遂罪嫌云云。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有 無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致 命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參 考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅 因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有 殺害被害人之犯意（參見最高法院18年上字第130 號判例、 94年度台上字第6857號判決等意旨）。被告廖少恒雖係持堅 硬之鋁棒與共犯分持木棒、鐵條等器械，共同傷害告訴人等 人身體重要之頭部、四肢等部位，且致告訴人陳韋有受有頭 部外傷合併顱內出血及顱骨骨折等傷害。然依上所認被告廖 少恒共犯同夥，係因楊鼎仁之「小弟」郭鎮宇遭對方毆打， 為討回公道因而與對方相約談判互鬥輸贏，可見雙方係基於 群毆械鬥顏面之爭，並非致命深仇大恨，且依所持鬥毆器械 均係之棍棒、鐵條等鈍器之類，並無銳利之刀械、或瞬間致 命之槍械，堪認被告等應意在教訓對方，再者，依上開現場 監視器畫面翻拍照片及共犯林振文之通信監察譯文所示（台 灣桃園地方法院檢察署98年度少連偵字第102號卷三第163至 171 頁，第154至162頁），本案衝突鬥毆之時間約在當日凌 晨3時24分至3時29分間，可見衝突時間甚短，且在對方敗逃 潰散之際，短暫追逐，即撤離現場等情，益見被告等並未窮
追猛打，欲致對方於死之殺人故意甚明，揆諸上開說明，則 其所為應僅係基於傷害之故意，自難認其係犯有殺人未遂罪 嫌，公訴意旨上開所認，容有誤解。
(四)綜上所述，本件被告廖少恒上開對告訴人等共同傷害犯行， 事證已臻明確，均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法 法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特 定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯 罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及 少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則 屬刑法分則加重之性質。查本件被告廖少恒行為時為成年人 ，而告訴人程○倫則係14歲之少年，有其等年籍資料在卷可 按，是核本件被告廖少恒上開所為，其對告訴人簡志宏、陳 韋有等所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；其對告訴人 少年程○倫所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷 害罪。公訴意旨認被告廖少恒本件對告訴人簡志宏、陳韋有 、程○倫所為，均係犯同法第271 條第2項、第1項之殺人未 遂罪嫌，依上述理由，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實 相同，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，逕予變更起訴法條 論處。另上開移送併案之犯罪事實，與本件被告廖少恒被訴 犯罪事實相同，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又其 上開所犯各罪，與楊鼎仁、陳仲庭、陳振興、陳仲瑋、林振 文、游萬偉、金郁祥、余政儒、林裕欽、少年游○嘉、簡○ 銳、陳○中、湯○廉及其他不詳姓名之男子等人間，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其上開一行為觸犯上開對 告訴人簡志宏、陳韋有等傷害及對程○倫所犯成年人故意對 少年犯傷害等三罪名，為想像競合犯，應從一重之成年人故 意對少年犯傷害罪處斷。再查上開共同正犯中之游○嘉、簡 ○銳、陳○中、湯○廉，行為時分別係17歲、16歲、15歲、 15歲之少年，有其等年籍資料在卷可參，被告廖少恒係成年 人，與上開游○嘉、簡○銳、陳○中、湯○廉等少年，共同 對告訴人中之少年程○倫為上開傷害罪犯行，應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至
被告行為後，兒童及少年福利法於100 年11月30日業經總統 以華總一義字第10000267831 號令修正公布名稱為「兒童及 少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條 之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條 ，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言 ，即無新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決，併 此敘明。
三、原審以被告廖少恆犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：（一）被告行為後，兒童及少年福利法於100 年11 月30日業經總統以華總一義字第10000267831 號令修正公布 名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少 年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益 保障法第112 條，其間僅作文字調整，內容並未修正，即無 比較新舊法可言，應逕行適用修正後即裁判時法，然原審未 及適用上開修正後即兒童及少年福利與權益保障法第112 條 之規定，則其適用修正前之兒童及少年福利法第70條判決， 即有未合。（二）另案在共犯林振文車上所扣得，上開發放 給共犯等人所餘之吸管14支，既係被告林振文所有，供本件 預備犯罪所用之物，此有台灣桃園地方法院98年度訴字第10 20號判決可參，本於共同正犯責任共同之原則，對於共犯間 預備供犯罪所用之物，亦應在被告廖少恆所犯本件傷害罪項 下宣告沒收，原審疏未審酌，漏未沒收，容有違失。本案檢 察官仍執陳詞，上訴主張被告廖少恆所為係殺人未遂犯行， 指摘原判決此部分不當云云，及被告廖少恆猶執前詞，否認 上開犯行，指摘原審判決不當云云，雖均無理由，然原判決 此部分既有違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告廖 少恒與告訴人等均不相識毫無怨隙，僅因其友人楊鼎仁為代 其小弟糾眾尋仇，即應召攜帶棍械，駕車偕同參與群毆械鬥 ，且與其他成年同夥帶同未成年人、少年等參與，不分輕重 攜械行狠圍毆對方落單成員，危害社會治安及侵害被害之告 訴人個人身體法益非微，應予非難，兼衡其上開犯罪之動機 、目的、手段、方法、對告訴人所生危害及犯後飾詞卸責， 未知悔改之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 以資儆懲。共犯林振文在另案於98年3 月17日遭警在其所使 用之車號5517-KA 自用小客車查扣吸管14支，係其所有預備 供本案傷害罪所用之物，業據共犯林振文於另案坦認不諱， 此有台灣桃園地方法院98年度訴字1020號判決書影本附卷可 參，且按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意 之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間 供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台
上字第5583號判決參照），故該扣案14支吸管，爰依刑法第 38條第1項第2款之規定，應於被告廖少恆所犯本件傷害罪項 下宣告沒收。至其與同夥共犯所攜供本件犯罪所用之其他器 械等物，因均未扣案，器械實物不明，要難證明該等器械是 否仍存在，亦無從證明是否為被告等人所有，故不予宣告沒 收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告莊宏富亦有於上開時地，駕駛車號1829 -HG 號自用小客車，搭載綽號「阿偉」姓名年籍不詳之成年 男子，與上開廖少恒及楊鼎仁等人會合，共同基於殺人不確 定故意之犯意聯絡，持棍棒圍毆簡志宏、陳韋有、程○倫等 人，致有上開傷害，因認被告莊宏富亦涉有共犯刑法第 271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按公訴人認被告莊宏富涉有上開殺人未遂罪之犯行，無非以 其犯罪事實有被告莊宏富於偵查中之供述、告訴人簡志宏、 程○倫等於警詢、偵查之證述、證人即被告之父莊鼎春於警 詢之證述、案發現場監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人簡志 宏、陳韋有、程○倫等之亞東紀念醫院診斷證明書等可資佐 證為其論據。惟訊據被告莊宏富堅決否認有上開共同殺人未 遂之犯行，辯稱：當天是伊在網咖認識之友人「阿偉」要伊 載他去土城找朋友唱歌，並未攜帶任何棍棒，上車後是「阿 偉」給伊指路到達現場，伊開車到案發地點那邊，就看到路 中有人在打架，大概是幾十人，並且有人拿鋁棒、信號彈等 物，伊等很害怕，且車亦無法開過去，未下車就駕車離去， 伊亦不認識廖少恒、楊鼎仁、陳仲庭、簡志宏、陳韋有、程 ○倫等人等語。辯護人亦為被告莊宏富辯護稱：本件告訴人 簡志宏於偵查中雖稱有看到被告莊宏富上開車輛，但不清楚 被告莊宏富有無下車打他，審理時亦稱未於案發現場看到被 告莊宏富，其次告訴人陳韋有於偵查、審理均稱不記得有被 告莊宏富之人，另程○倫於偵查、審理中亦稱案發時不記得 有無看到被告莊宏富及其所駕車輛在現場，可見告訴人等均 無法指證被告莊宏富有於本件時地參與共犯對告訴人等之殺 人未遂犯行等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足 以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於 為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；再告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院69年臺上字 第4913號、52年臺上字第1300號等判例要旨）。又按認定犯
罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之 程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定， 倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在 ，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此 亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁 判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在（參見最 高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑 事判決等意旨）。經查：
(一)本件告訴人簡宏志、程○倫於偵查中則均稱：當天伊被打時 ，只看到莊宏富的車子，但不清楚他有無動手打伊等語（見 98年度偵字第3709號偵查卷79至80頁），其後簡宏志於原審 審理時亦證稱：案發時只看到1829-HG 號車子，距離伊等被 打處蠻遠的，沒有看到莊宏富等語（見原審99年5 月12日審 判筆錄5至6頁），程○倫於原審審理時則證稱：伊無法確定 案發時現場有1829-HG 號這台車等語（上開原審審判筆錄16 頁），至告訴人陳韋有則因頭部傷勢影響其記憶力，於偵查 、審理均稱不記得案發時打伊之人等語，是依上開告訴人指 訴情節，顯並無法確認被告莊宏富有下車參與圍毆其等之情 。另告訴人簡志宏、程○倫等雖曾於偵查、原審審理時指稱 ：1829-HG 號車上應有人下車參與毆打伊等云云，然此陳述 ，與上開其等所為證述顯有出入，何者為真，本有疑問？且 衡諸本案發生時間甚短且迅速，告訴人等處於劣勢散逃之際 ，且時值凌晨夜間，現場亦有多部車輛，告訴人等豈能看清 記憶來襲車輛車號，是告訴人等雖曾指稱上開車號車輛車上 之人有下車圍毆伊等云云，茲因尚有可疑之處，本難逕予以 採信，況上開證人即告訴人前後所為之證詞又多所岐異，本 院自難據上開證人即告訴人之證述為被告不利之認定。(二)又被告莊宏富固不否認確有駕車搭載阿偉之人前往案發地點 ，此亦有現場監視器錄影攝錄到被告莊宏富所駕上開車輛之 翻拍照片可稽。然卷附之被告莊宏富該車錄影翻拍照片，亦 僅有該車外觀照片，並未錄及該車車上之人有下車之情，且 依該照片所示拍攝時間係案發當日凌晨3 時27分50秒（台灣 桃園地方法院檢察署98年度少連偵字第102號卷三第166頁） ，核諸上開卷附林振文行動電話通訊監察紀錄表所示案發時 間（同上偵卷三第159 頁背面），已是案發現場群毆械鬥將 結束之際，核與被告莊宏富上開所辯到現場時已見多人持棍 棒鬥毆，且其未下車就離開等情節，尚能吻合，是被告莊宏 富上開所辯，即非無據，要難以被告曾駕車途經鬥毆現場， 即謂被告有被訴之犯行。
(三)再依廖少恒、楊鼎仁、陳仲庭、陳振興、陳仲瑋、林振文、
游萬偉、少年游○嘉、湯○廉、金郁祥等人均未曾提及被告 莊宏富有參與本件行為之情，且廖少恒於本件原審審理時亦 證稱：伊不認識莊宏富，本件案發時莊宏富有無在現場，伊 無印象等語（見原審卷100年7月13日審判筆錄4至5頁），亦 無法證明被告莊宏富有參與本件圍毆告訴人等被訴犯行之行 為或犯意聯絡。
四、綜上，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，自無從使本 院形成被告莊宏富有罪心證之確信，此外並查無何積極證據 足資證明被告涉有公訴人所指之殺人未遂等之犯行，核諸前 揭說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知 。原審以不能證明被告涉犯殺人未遂、傷害等之犯行，為被 告無罪之判決，經核並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨 就此部分仍執前詞，任意指摘原審此部分判決違誤，難認有 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條，刑法第28條、第277條第1項、第55條，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日