臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2896號
上 訴 人
即 被 告 黃世揚
選任辯護人 賴玉梅 律師
周福珊 律師
王嘉斌 律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院100年
度訴字第1122號，中華民國100年8月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第8317號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃世揚與林良慧原為男女朋友，同居在新北市○○區○○路 176巷7號8樓之7，故具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭 成員關係。黃世揚因不滿林良慧提出分手，並於民國100年3 月8日搬離上開地點，且拒絕其復合之請求，因而萌生殺人 犯意，預藏1把菜刀（未扣案）在其所穿著之外套口袋內， 於100年3月16日20時33分許，騎乘機車前往新北市新莊區○ ○○街3號林良慧上班之「雅典牙醫診所」，斯時見林良慧 正在看診區跟診，遂在候診區稍坐片刻後，即起身至看診區 外向林良慧喝令稱「出來」等語，經牙醫師當場以「現在正 在上班，林良慧無法與你一同外出」等語加以婉拒，黃世揚 仍鍥而不捨地手指林良慧，要求林良慧與其外出，因見林良 慧不為所動，旋自上衣口袋內取出前開預藏之菜刀1把，上 前揪住林良慧衣領，同時作勢揮砍，試圖將林良慧拉出門外 談判不成，詎其明知人體頭頸部、背部均為重要臟器所處位 置，倘以尖銳物體直接揮砍，除將造成外部皮肉傷外，亦極 可能同時傷及重要臟器，導致生理機能嚴重受損及大量出血 而死亡，竟仍基於殺人之犯意，以面對林良慧、一手揪住林 良慧衣領、一手握住上開刀器之方式，持刀在看診區附近朝 林良慧頭頸部猛砍共5刀後，林良慧終於奮力掙脫黃世揚， 倉促往診所內之消毒室閃避，黃世揚旋即尾隨跟上，闖入消 毒室內，與林良慧發生短暫之拉扯後，再以一手拉住其頭髮 ，另一手朝林良慧頭頸部、背部及手臂等部位接續砍殺共約 15刀，造成林良慧受有頭皮撕裂傷、顱骨開放性骨折、左手 4條肌腱斷裂及全身多處撕裂傷等傷害，黃世揚仍續拉扯林 良慧，意圖將其拉出，斯時林良慧對黃世揚佯稱「你先出去 ，我再跟出去」等語，黃世揚始罷手走出消毒室，林良慧遂 趁機關上消毒室房門，黃世揚見狀又數度以身體衝撞該門試
圖進入，惟經林良慧及在消毒室內躲避之同事蔣宜瑾之幫忙 下，合力抵住房門，黃世揚始無法再進入消毒室內行兇，並 趁警方到場前騎車逃逸，林良慧嗣經即時送往行政院衛生署 臺北醫院急救時，因前開傷勢而有大量出血之現象，經緊急 施以手術等醫療處置，始倖免於死。另因警方於接獲報案後 ，隨即到場處理並調閱診所內監視器錄影畫面，而查悉上情 ，黃世揚則於翌日8時許自行向警方投案。
二、案經林良慧訴由新北市政府警察局新莊分局報告台灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告黃世揚、 辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明 ，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例 外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃世揚固坦承於前揭時間，隨身攜帶菜刀，騎乘機 車前往告訴人林良慧任職之雅典牙醫診所等事實，惟矢口否 認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊與告訴人感情很好，沒有殺 告訴人之意思，因出門前曾在家喝一瓶600C.C.之高粱酒， 並吃了約半個月份量之安眠藥，之後便在無意識之情況下持 刀砍殺告訴人，對於案發當天之行為事後均無印象，醒來之 後才發現自己已在租屋處，行兇的菜刀也不知丟到哪裡；喝 完酒後不知道自己在想什麼，可能下意識有要去找告訴人談 判之意思，並沒有殺人之故意云云。辯護人則為被告辯以： 被告於案發當天吃安眠藥並喝酒，才在無意識下為本件行為 ；被告僅是要找告訴人談判，並無致告訴人於死之意，被告 係生氣之下亂揮刀，且告訴人身高僅有150餘公分，被告由
上往下順勢揮砍才不小心砍傷告訴人，又從告訴人之傷勢目 前已經復原乙情觀之，顯然傷勢並不嚴重云云。經查：(一)被告與告訴人林良慧原係同居之男女朋友，被告因不滿林良 慧拒絕其所提出復合之要求，憤而隨身攜帶1把菜刀，獨自 騎車前往上址牙醫診所後，因要求林良慧立即與其外出不成 ，進而在看診區、消毒室等處，執菜刀砍殺林良慧之頭頸部 、背部及手臂等部位共約數十刀，致其受有頭皮撕裂傷、顱 骨開放性骨折、左手四條肌腱斷裂及全身多處撕裂傷等傷害 之事實，已據告訴人林良慧於偵查及原審審理時分別證稱： 伊與被告曾為男女朋友並同居，於100年3月8日分手，被告 於100年3月16日前往雅典牙醫診所要求伊外出，因伊未理會 ，醫師歐孟珍則以當時正在看診為由，拒絕被告之要求，故 被告即與伊拉扯，並攻擊伊全身上下，不清楚被告是否往伊 頭部揮砍，因當時伊一直拉扯，場面很混亂；被告案發當天 到診所時，有先在候診區等了一會，之後便到看診區要求伊 一同外出，經醫師拒絕後，被告便揪住伊衣領拉向門口，並 往伊頭部打，之後伊掙脫躲進消毒室，被告又衝進來，拿菜 刀往伊頭部、手部一直砍，不清楚砍了幾下；之後伊答應被 告外出，被告才走出消毒室，後來被告轉身見伊未出去，又 要衝進來，伊就抵住門，有見到被告手拿菜刀一直往門內揮 ，後來將門關上後，被告才離開，感覺被告當時是要置伊於 死地等語明確（見偵查卷第82頁至第84頁、原審卷第100頁 反面至第106頁），核與證人即當時正在看診之醫師歐孟珍 於警詢陳稱：當時伊在看診，林良慧在旁協助跟診，被告對 林良慧說了2次你給我出來，伊就對被告說現在是上班時間 林良慧不能出去，被告就抓狂似的進到診療臺，一手抓住林 良慧把她拉到走道，一手拿著疑似刀子的兇器朝林良慧的頭 部攻擊，之後林良慧掙脫逃到後方消毒室，被告追過去，伊 就趕快跑到附近的中平派出所報案等語（見偵查卷第70頁） 、證人即當時在消毒室內目睹案發經過之蔣宜瑾於警詢及原 審審理時結證稱：案發時伊在消毒室聽見有人說你要幹嘛， 便見林良慧被人抓著攻擊，後來伊打電話要報警，林良慧就 逃進消毒室，那人（嗣經指認為被告）跟著追到消毒室，才 發現該人手拿刀子；伊有見到持刀的人是攻擊林良慧之上半 身、背部；之後伊見到林良慧手臂、頭部及背部均有流血等 語（見偵查卷第67頁、原審卷第106頁反面至第109頁反面） 均相符合，復有現場採證照片、監視器翻拍照片等共52張（ 見偵查卷第19頁至第27頁）在卷可考；又告訴人因被告之攻 擊行為，受有頭皮撕裂傷、顱骨開放性骨折、左手四條肌腱 斷裂及全身多處撕裂傷等傷害，經送往行政院衛生署臺北醫
院緊急施以手術，始倖免於死等情，亦有該院100年3月17日 出具之診斷證明書1紙、100年4月14日北醫歷字第100000364 4號函及隨函檢附之急診病歷、急診護理紀錄等在卷可參（ 見偵查卷第18頁、第49頁至第52頁），足徵告訴人前開指證 ，應為真實，而可採信。
(二)按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷 ，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為 客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是 否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷 ，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為 認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形 如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重 要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、44年台上字 第373號判例參照）。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定 ，須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係， ，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是 否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即 為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為 何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情 狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意 ，究為殺人抑或傷害。經查：
⒈訊據被告固否認有殺害告訴人之犯意，惟自承因女友林良慧 與其發生爭吵後，於100年3月8日負氣離開其等位於新北市 ○○區○○路176巷7號8樓之7之同居處所，又其於案發當日 持刀前往雅典牙醫診所，有要去找林良慧談判之意思等語（ 見原審卷第29頁），參以證人林良慧於原審審理中證稱：伊 因與被告吵架，故於3月8日提出分手，另於100年3月16日曾 與被告傳簡訊吵架，簡訊內容提及被告希望伊回去，但伊不 願意；被告於案發當天，用手指著伊要伊出去，但伊未理會 ，當下被告之舉動非常瘋狂等語（見原審卷第101頁至第106 頁），可證被告於案發前即因不滿林良慧搬出同居處，且與 告訴人時有爭吵，於案發日更因以簡訊尋求復合遭拒，乃持 刀至告訴人任職之診所要求其一同外出談判，甚至取出菜刀 並先揮刀作勢揮砍（詳如後述現場監視器勘驗筆錄），惟告 訴人仍置之不理，導致被告勃然大怒，而引發本件行兇動機 ，應堪認定。
⒉被告持以作案用之菜刀1把雖未扣案，然該刀刃長約10餘公 分，有卷附類似刀刃採證照片2紙在卷可按（見偵查卷第27 頁），且為被告所不爭執，參以被告持刀砍殺告訴人後，造 成告訴人大量出血，有低血壓性休克導致死亡之可能，此為
告訴人於原審證述明確，並有行政院衛生署臺北醫院100年4 月14日上揭函文附卷可考，堪認被告持以行兇之菜刀刀鋒銳 利，用之砍殺人足以致死，當為被告所認識；而人體之頭頸 部為大動脈、氣管、主神經叢等重要器官及組織所在，背部 則有心臟、肺臟等重要器官，如遭利刃切割，有立即之生命 危險，且砍殺之部位若深及動脈，造成流血過多，有導致休 克及致死之立即危險，此為一般人所得認識，被告行為時已 為智識正常之成年人，當有此常識，實難諉為不知，卻持上 開銳利之刀器，於短時間內密集往告訴人之頭頸部、背部及 手臂等身體部位猛力揮砍，經檢視現場採證照片、監視錄影 畫面勘驗筆錄，並核閱告訴人所提出之上開診斷證明書及行 政院衛生署臺北醫院之函文所示，可知被告至少砍殺告訴人 20刀，導致告訴人受有如事實欄所載頭皮撕裂傷、顱骨開放 性骨折、左手四條肌腱斷裂及全身多處撕裂傷等嚴重傷勢， 又告訴人手無寸鐵，於1分鐘內接續遭被告以鋒利刀器砍殺 ，遭砍殺後，全身是血且傷痕累累，現場滿佈血跡、一片狼 籍，由此足證告訴人當時所受之傷勢嚴重，且受傷部位均多 分佈在頭頸部及背部等人體重要之部位甚明。
⒊辯護人雖為被告辯以：被告係生氣之下亂揮刀，恰巧告訴人 身高僅有150餘公分，拉扯中又係採蹲姿，被告持刀順勢由 上往下揮，才會砍到被害人之頭部，而非故意朝被害人揮砍 云云，然觀諸現場監視器錄影畫面，可見「於20時33分01秒 時被告黃世揚從外套口袋內掏出菜刀一把並且走入看診區， 往被害人林良慧之方向前進，於20時33分07秒時被告黃世揚 揪住被害人林良慧之衣領並且將她拉至看診區之出口，由於 被害人林良慧一直奮力掙脫、反抗，故被告黃世揚於20時33 分11秒時有作勢揮動該菜刀之舉動，隨後兩人拉拉扯扯又回 到被害人林良慧方才跟診時的位置。於20時33分15秒時，被 害人林良慧又再度被被告黃世揚猛力地拉至看診區之門口， 於20時33分17秒時，被告黃世揚拿起菜刀猛力的往被害人林 良慧的頭部砍下1刀（此時被害人林良慧似乎被嚇到了所以 鞏起身子閃躲著）。由於剛剛那一刀太過於用力，致被害人 林良慧坐倒在地上，被告黃世揚亦因重心不穩差點跌倒。於 20時33分19秒時，被告黃世揚又再次作勢做出揮動菜刀的舉 動，此時2人因為相互有拉扯之行為，故兩人的位置因而有 所改變（此時的位置在掛號處＆候診區之中間）。於20時33 分22秒至25秒時被告黃世揚往被害人林良慧的頭頸部位連續 砍下4刀，於20時33分25秒時被害人林良慧掙脫被告黃世揚 後便匆促往位於CH6監視畫面內之消毒室避難，…於20時33 分32秒時被告黃世揚闖入消毒室，此時2人相互有拉扯之情
形，於20時33分35秒時，被告黃世揚拿起手上之菜刀往被害 人林良慧的頭部砍1刀後再將她壓制在地上，於20時33分38 秒至47秒時，被告黃世揚一手拉著被害人林良慧的頭髮，一 手拿起手上之菜刀往被害人林良慧的頭部、手臂、背部等身 體處連續砍了12刀後才將被害人推開。於20時33分48秒時， 被告黃世揚開啟消毒室的門後，於20時33分51秒時又再度往 被害人林良慧的頭部及手臂砍了2刀，並往門外走去。於20 時33分54秒時被告黃世揚再度走回消毒室，此時拉著被害人 林良慧欲將她拖至外面，惟被害人抵抗、掙脫…」等情，經 原審當庭勘驗明確，並為被告及辯護人當庭確認無訛，有原 審勘驗筆錄1份在卷可考（見原審卷第99頁至第100頁反面） ，暨前開監視器翻拍照片附卷可參，可證被告於本件案發時 ，不僅以手拉住告訴人頭髮、衣領，更手持刀揮舞，依此情 況觀之，被告顯然居於武器優勢之地位，已足令告訴人全無 招架反擊之力，在此近身攻擊下，倘被告僅有傷害犯意，自 可選擇較無大礙之四肢為目標，然其竟捨此不為，於一分鐘 內，先在看診室對手無寸鐵之告訴人砍殺5刀，待告訴人掙 脫逃往消毒室後，被告仍不放棄，自後追趕進入消毒室，並 接續猛力砍殺告訴人達15刀之多，且持刀揮砍之部位接二連 三地集中於告訴人之頭頸部位，此有上開診斷證明書所載「 頭皮撕裂傷、顱骨開放性骨折」之傷勢可參，足徵被告當時 殺意甚堅，應非僅係出於傷害犯意，故辯護人為被告辯稱係 因被告持刀亂揮，而誤傷被害人之重要部位云云，洵非可採 。
⒋再參酌前揭勘驗筆錄後段所載：「20時34分14秒時，躲至消 毒室的另一名護士站起來欲打電話求救，於20時34分15秒時 ，被告黃世揚再度走向消毒室，被害人林良慧見狀後隨即關 上消毒室的大門，並且用自己的身體抵住該房門，於20時34 分20秒時，被告黃世揚試圖推撞欲闖入消毒室，此時被害人 林良慧奮力的用身體抵住以防止被告黃世揚再度進入。於20 時34分24秒時，被告改用踢的方式欲闖入，於25秒時，又改 用撞的方式欲闖入，於27秒時，又連續用腳踢門3次，於32 秒時又撞門2次，但始終無法進入。被告黃世揚隨後利用身 體擠壓房門的方式欲闖入消毒室，由於身體擠壓的力道甚大 ，該房門看似快被被告黃世揚擠開，躲至消毒室的另一名護 士見狀亦向前幫忙抵住門，以防止被告黃世揚再次衝進來。 於20時34分44秒時，被告黃世揚持有菜刀的手順利擠進消毒 室門內，此時被告黃世揚手持菜刀站在門外胡亂地往門內揮 砍。由於被告始終無法進入，故於20時34分49秒時罷手離開 消毒室，並於20時34分57秒時走出診所大門後逃逸。」等情
，則被告在雅典牙醫診所內看診區、消毒室砍殺告訴人多刀 後，經告訴人佯裝應允與其一同外出，被告始罷手走出消毒 室，惟因未見告訴人出來，反見告訴人將消毒室房門關閉， 乃心有未甘，再試圖衝撞進入消毒室，且有將手伸入房門內 持刀揮砍欲傷人之動作，幸因證人蔣宜瑾偕同告訴人合力抵 住房門，被告始未得逞，且悻悻然地於員警據報到場前騎乘 機車逃逸，顯見其持刀砍殺告訴人約20刀後，因未達將告訴 人帶出談判之目的，猶不罷休，而思繼續重創被害人而有接 續持刀行兇之意，係因遭阻擋於消毒室外，不得其門而入， 始罷手離去。又被告於行兇後隨即騎乘機車離去，無視告訴 人衣物皆沾染血污及現場血跡遍佈，竟未思及救護告訴人即 逕行離去，益見被告應明知可能發生被害人死亡之結果，仍 有意使其發生。
⒌至辯護人為被告辯稱：診所看診區並無血跡，且林良慧於原 審亦證稱在看診區受被告攻擊時感覺像是被打到，故被告當 時應係基於傷害故意，以刀柄或握刀之手打林良慧，又被告 若有殺人犯意，亦無可能因林良慧要跟其走，即停止行為離 開消毒室云云。然依原審上開勘驗筆錄，被告於走入看診區 將林良慧往外拉前，即已自口袋中掏出菜刀，若被告僅欲毆 打告訴人，只需徒手即可，何須預先掏出菜刀以刀柄或握刀 之手毆打告訴人？再者，被告雖於看診區內持刀朝告訴人頭 部揮砍，然因告訴人奮力掙脫反抗，被告於此時是否確有砍 傷告訴人，並非無疑，且因時間僅有8秒，告訴人即掙脫逃 往消毒室，縱有砍殺傷口，血跡是否來得及滴落地面，亦有 可疑，自難以看診區地面並無血跡而為有利被告之證據。另 審酌被告原本前往告訴人任職診所之目的，即係要求告訴人 外出與其談判，因告訴人不從，而引發被告殺人動機，已如 前述，故被告因告訴人答應與其外出而停手，僅係因目的已 達，而非其無殺害被害人之意，此亦可由被告嗣後發覺告訴 人並未依約出來，反將消毒室房門關閉，乃企圖再進入消毒 室砍殺告訴人，而有將手伸入房門內持刀揮砍欲傷人之動作 可明，是辯護人上開辯詞，顯難採為被告僅有傷害犯意之認 定。
⒍綜觀被告於案發前即有行兇之動機存在、攻擊時之力道非輕 、次數甚多，又致告訴人所受之傷害嚴重、受傷處多為致命 部位、所用之兇器為預藏之鋒利刀器，及刺傷告訴人後不為 任何之救護措施，逕自離去等情，已可認定被告於行兇當時 確有殺害告訴人之故意無疑。
(三)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之
原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項固分別定有明文， 此乃刑法一改過去「心神喪失」、「精神耗弱」語意不明、 判斷標準缺乏共識之規定，改自生理學與心理學之角度予以 綜合觀察，易言之，乃區分其生理原因與心理結果二者，就 生理原因部分，可依醫學專家之鑑定結果為據，而由本院就 心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限 制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他 心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為 違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著 減低為斷（該條修正理由參照）。本案被告及辯護人雖屢屢 辯稱：被告於案發當天有服用安眠藥及喝酒，才會在無意識 下為本件行為云云，然被告於原審審理中自承案發當天係獨 自騎乘機車前往雅典牙醫診所，並於行兇後騎車離開返回居 所，足見被告當時尚有能力騎車且能區○○○路徑與方向， 參以被告甫抵達診所內時，尚在候診區內等候片刻，且神色 自若地把玩、撥打電話，精神狀況與一般候診之民眾無異， 並無酒後失態或胡言亂語等情事，此觀諸原審前揭勘驗筆錄 及證人蔣宜瑾於原審證述即明（見原審卷第108頁）。又被 告於警詢、偵查中均供承兇刀係於案發後經伊丟棄在新北市 新莊區建福橋下之排水溝，並帶同警方前往採證，有其於警 詢、偵查中之筆錄及採證照片附卷可查（見偵查卷第5頁反 面、第26頁、第60頁），足見被告於行兇後尚知湮滅相關罪 證，以圖躲避刑責，依此等情狀綜合研判，已難認被告於案 發當時曾因酒精作用致其精神心智產生障礙而無法判斷自我 行為意義；況經原審依被告所辯將其送往亞東紀念醫院實施 精神鑑定，該院鑑定後認：被告接受鑑定時，意識清楚，注 意力集中，否認有過聽幻覺或視幻覺（以上為精神狀態檢查 部分）；被告反應速度尚可，言語表達及理解尚可，無明顯 衝動控制之問題，被告有畏避性及依賴性人格傾向，看待事 情較悲觀，人際關係疏離，遇到不滿事物，傾向以被動攻擊 方式因應，伴隨有憂鬱和焦慮症狀（以上為心理鑑衡部分） ；被告自93年與前妻離婚，開始有情緒低落之問題，有時會 飲酒解悶，這1、2年來，飲酒量逐漸變多，變成需要每天飲 酒，並發展出耐受性與戒斷症狀，且因飲酒屢次與家人朋友 衝突，因此被告精神診斷為⑴酒精依賴、⑵輕鬱症。依被告 所述案發前情緒低落，並有與女友爭執之急性壓力，解決問 題之方式為飲酒，且情緒不穩之狀況下出現大量服用安眠藥 ；而被告服用之藥物在文獻及臨床上會導致體質敏感及使用 過量者出現夢遊及失憶之行為，如自行煮泡麵食用、打電話
給友人談話許久等，但較少出現需要高度複雜動作以達到特 殊目的之行為，被告服藥、喝酒後，不但可獨自騎乘機車至 林良慧工作之診所，在候診區觀察1、2分鐘後才進到看診區 將林良慧拉出並犯案，整個過程行為複雜度高，臨床上無足 夠證據證明此是在夢遊狀態下會出現之行為；被告所稱對犯 案過程失憶，乃飲酒及服用安眠藥後常出現之前瞻性失憶症 狀，與犯案時之精神狀態無關（以上為鑑定結果及結論）， 此有該院100年7月11日精神鑑定報告書乙份存卷可查（見原 審卷第64頁至第66頁），堪信被告行為當時各該舉措，均係 其出於完全充分之自由意識下所為，縱有因酒後無法冷靜、 生氣之現象，但其控制行為能力未因此有顯著降低甚至喪失 之情形，被告及辯護人此部分辯解，尚無從據為對被告有利 之認定，被告於行為當時之所為，並未受到酒精影響致不能 辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或此等能力顯 著減低之情形，當認其具有完全責任能力。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告前揭殺人未遂犯行至堪認定 ，自應依法論科。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為。又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2條第1 項、第2項定有明文。本件被告與告訴人為曾有同居關係之 男女朋友，業據2人供明在卷，屬於家庭暴力防治法第3條第 2款所定家庭成員，本件被告對於告訴人實施身體上之不法 侵害行為，應構成刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪， 核屬家庭暴力罪無訛，惟家庭暴力防治法第2條第2項所定之 家庭暴力罪，並無處罰之明文，自應適用刑法第271條第2項 、第1項之規定論處。被告雖著手於殺人行為之實施，惟並 未發生侵害他人生命法益之結果，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審適用刑法 第271條第2項、第1項、第25條第2項，審酌被告因感情糾紛 ，不思以理性、和平之方式解決，竟意氣用事，在眾目睽睽 下持刀至告訴人任職之診所砍殺告訴人，砍殺刀數甚多，手 段兇殘，致告訴人受有如前揭嚴重傷勢，且造成告訴人及周 遭目睹犯案經過之在場人身心受創至深且鉅，此可從證人蔣 宜瑾迄偵查中情緒仍無法平復，而未能出庭應訊，及至審理 中到庭作證時，亦表示回想案發當日之情景，仍感害怕等語 （見偵查卷第75頁電話紀錄、原審卷第106頁反面），即可 見一斑，堪認被告惡性非輕，又其犯後未能坦然面對錯誤， 猶飾詞卸責，藉詞飲酒及服用安眠藥而意識不清等語，否認 殺人犯行，犯後態度不佳，惟念及其已與告訴人於100年8月
5日以新台幣20萬元達成和解，並獲得告訴人之原諒，此有 和解書及告訴人提出之聲請狀各1份附卷可查（見原審卷第 118頁至第119頁、第132頁至第134頁），兼衡其犯罪之動機 、目的、手段及素行等一切情狀，認公訴人具體求刑有期徒 刑7年，尚嫌過重，而量處有期徒刑5年4月，並說明被告行 兇所用之刀器1把，因未扣案，且經被告於原審審理中供稱 業於行兇後即不知去向等語（見原審卷第29頁），為免執行 之困難，乃不予宣告沒收；又公訴人於原審中當庭聲請對被 告依刑法第87條第2項施以監護處分2年，惟因本案並無刑法 第19條第2項（辨識行為違法之能力顯著降低）、第20條（ 瘖啞人）等情事存在，業如前述，自與適用刑法第87條第2 項之前提要件不符，而無從依該規定施以監護處分，經核認 事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞， 否認有殺人犯意云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條第1、2項（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。