臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第2679號
上 訴 人
即 被 告 方志成
選任辯護人 許朝昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方
法院100 年度訴字第175 號，中華民國100 年8 月9 日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度偵字第1241、
1575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品予李世昌、林榮漢、販賣第二級毒品予林榮漢暨定應執行刑部分均撤銷。
方志成販賣第一級毒品，伍罪，均累犯，各處如附表編號一至五所示之刑；又販賣第二級毒品，累犯，處如附表編號六所示之刑，應執行有期徒刑拾捌年。扣案之第一級毒品海洛因包裝袋參只（含外包裝袋參只及其內驗餘海洛因淨重拾參點玖壹公克）均沒收，其內驗餘海洛因並銷燬之。扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）與未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、方志成前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例案件 ，經本院於民國83年10月20日以83年上訴字第2814號刑事判 決，分別判處有期徒刑6 月、4 年，應執行有期徒刑4 年4 月確定。復於85年8 月26日因傷害致死案件，經臺灣宜蘭地 方法院以84年訴字第409 號刑事判決判處有期徒刑8 年確定 ，於89年12月28日縮短刑期假釋出監。假釋期間又因犯脫逃 罪，於94年5 月9 日再經臺灣宜蘭地方法院以94年訴字第14 8 號刑事判決判處有期徒刑3 月確定；復因違反毒品危害防 制條例案件，連續施用第一級毒品罪以及第二級毒品罪，於 94年7 月8 日經同法院以94年訴字第218 號刑事判決分別判 處有期徒刑9 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定。再因減 刑，於96年8 月13日經同法院以96聲減字第659 號刑事裁定 ，就違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品罪以及施 用第二級毒品罪，各減刑為有期徒刑4 月15日、1 月15日， 而脫逃罪減刑為有期徒刑1 月15日，定應執行刑有期徒刑6 月；另就違反槍砲彈藥刀械管制條例有期徒刑3 月，違反肅 清煙毒條例，減刑為有期徒刑2 年，定應執行刑有期徒刑2 年2 月及傷害致死案件，應執行殘刑4 年1 月6 日，於98年 1 月26日因縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知毒品危害
防制條例第2 條第2 項第1 、2 款明定第一級毒品海洛因（ 下稱海洛因）與第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他 命）均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因與甲基安非 他命之犯意，由不詳管道販入海洛因與甲基安非他命後，再 利用門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，先後分 別於如附表所示之時間、地點及方法，販賣海洛因予李世昌 1 次、販賣海洛因、甲基安非他命予林榮漢共5 次。嗣於10 0 年3 月9 日下午1 時39分，經警於宜蘭縣員山鄉○○○路 92之1 號拘提方志成到案，並當場扣得海洛因3 小包（淨重 13.94 公克，驗餘淨重13. 91公克）及其所有供販賣上開毒 品所用門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡1 張）。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局及行政院海岸巡防署海洋巡 防總局第六海巡隊報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：
原審判決係針對上訴人即被告（下稱被告）方志成之販賣第 一級、第二級毒品（原審判決附表一）、轉讓第一級毒品（ 原審判決附表二）、共同轉讓第二級毒品（原審判決附表三 ）犯行分別論罪，並定其應執行之刑，被告提起上訴後，於 民國100 年10月27日本院審理時，當庭表示撤回轉讓第一級 毒品、共同轉讓第二級毒品部分之上訴，有上開審理筆錄及 撤回上訴聲請書在卷可憑，是本件被告僅就販賣第一級、第 二級毒品部分上訴，而為本院審理之範圍，核先敘明。二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。」此種「擬制同意」，實務上常見當 事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證 據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審 判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命
法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即 可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要 件。本案證人李世昌、林榮漢於警詢時及偵查中之證述，係 屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴 人、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院復審酌前開證 人陳述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為 適當，自有證據能力。
㈡次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定 有明文。本案承辦警員對於被告所使用之電話號碼00000000 00號行動電話、共同被告江壽山所使用之電話號碼00000000 00、0000000000號行動電話，實施通訊監察，此有詳載監察 電話、對象及通話內容之通訊監察譯文附卷可參，係依法所 為之通訊監察，並經被告及辯護人於審理程序時表示沒有意 見等語，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於 被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情 形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分 電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。 ㈢又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年 度台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及 具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，經被告及其 辯護人於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第47頁背 面、第79頁），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內 相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。
㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告方志成於本院審理時固坦承對於附表編號所示之時 間、地點、分別給付毒品予李世昌、林榮漢之事實，惟否認 有營利之意圖，辯稱：這6 次我都有給他們毒品，時間、地 點也都對，但是我沒有從中賺取差價，我就是以原價轉讓給 他們，李世昌我們以前就認識，我們同住員山鄉，平常也有 往來，林榮漢有二個表哥與我是十幾年的好朋友，才帶林榮 漢到我家，基於與李世昌同鄉情誼及與林榮漢表哥之交情， 才原價轉讓給他們二位云云。被告之辯護人亦為被告辯護： 針對販賣第一級毒品予李世昌部分，被告有供述清楚，被告 與李世昌係一同施用毒品之朋友，有關100 年2 月28日那次 ，李世昌於偵查中有說過當天沒有給錢，於本院100 年9 月 30 日 準備程序就此被告也有供述；針對原判決附表一編號 2 至6 販賣毒品予林榮漢部分，被告主觀上係以轉讓毒品犯 意交付毒品予林榮漢，而被告確實有向林榮漢說過調貨情事 ，也向林榮漢說過幫其拿毒品，不賺其錢，係以被告販入之 毒品價格再加上委由林樹貴、黃志宏、張銘志等人跑腿之交 通費為其轉讓毒品之對價等語。惟查：
㈠被告方志成對於如附表編號所示分別販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命予李世昌、林榮漢之犯行，於偵 查時100 年3 月18日書立自白書，內容如下： 茲因受刑人5196方志成因為3 月10日為警察所查獲販賣海洛 因一事，因當日身受吸食海洛因之戒斷症狀之苦，故作不確 實之筆錄，又在偵查庭全盤說謊。現今入獄一星期，身體狀 況慢慢恢復正常，亦時時思考為何身繫囹圄，實因檢方所指 控之犯罪事證，皆字字屬實。
我和江壽山每人出資新臺幣（下同）貳萬元共同在宜蘭、 羅東兩地向一男子（綽號「阿田」）之人，購買粉狀海洛 因粉末1 包，再由我加入1 包糖粉（即為警所查獲之3 小 包毒品）。
我透過友人介紹認識吳世昌（綽號「黑肉」；應係指李世 昌），在今年2 月間，曾幾次向我購買小包海洛因，他因
車禍撞斷肩胛骨，稱用來止痛之用。
駱信宗（應係駱信「鐘」）我也認識，他亦在今年1 、2 月間，多次向我購得小包海洛因，稱之用來抵癮之用，令 我透過江壽山之友人「阿貴」、「志宏」及我朋友「張銘 志」在二月間幾次往返高雄，拿給我朋友（綽號「林董」 ）之人小包海洛因，為謀取不法利益。
我因平常有吸食毒品之惡習，故慢慢的導致入不敷出，才 想到用此方法，謀取不德之利益，想起來，實不足取，亦 罪無可逭之處。
我和江壽山共同謀取不法利益之事，實在令人無法苟同， 惟江壽山實在是一個孝順之人，獨立照顧植物人爸爸3 年 有餘，鄰里皆知，乞望沈檢察官，明心見性，姑念我們是 一時起了貪念才誤入法網，耆求長官能從輕量刑，以上所 言，皆是在我本人身心意志清楚、又字字屬實的情況所寫 。
㈡被告方志成嗣於原審審理時坦承有販賣海洛因予李世昌（即 附表編號一），且有證人李世昌在警詢及偵查中之證述，復 有通訊監察書、被告與李世昌之通訊監察譯文（「A （係指 被告方志成）：我在宜蘭這邊；B （係指證人李世昌）：我 過去宜蘭沒關係；……A:差不多15分一樣在那裡就好；B:同 樣的地方，好」見警蘭偵字第1002101113號偵查卷宗第20－ 1 頁）在卷可參，又有被告方志成所有供本件販賣毒品聯絡 所用門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張）扣案 可證。另被告方志成販賣海洛因予李世昌（即附表編號一） ，通訊監察譯文是和李世昌在對話，這就是2 月28日那天的 事情，後來約在自來水廠門口交易，交付海洛因給李世昌一 小包差不多是2,500 到3,000 元，當天他沒有拿錢給我，他 先欠著，因為他車禍。賣海洛因給李世昌部分，是我自己賣 的，我只是和江壽山合資購入毒品…大約賺1, 000元等情， 亦據被告供承不諱（見臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度偵 字第1241號偵查卷第51、55、56頁），顯見被告方志成販賣 海洛因確有營利之意圖。
㈢又證人李世昌於100 年3 月9 日偵查中檢察官訊問時具結證 稱：「經由朋友介紹認識方志成。方志成曾經拿給我1 包海 洛因，後來我拿2,500 或3,500 元給他。警方剛剛有提示我 的行動電話與方志成的行動電話於100 年2 月28日7 時6 分 51秒的對話內容，就是我向他拿海洛因。當天約在金山西路 的自來水廠門口，大約早上7 點20分到30分之間見面。他交 海洛因1 包給我，是方志成本人交給我。用小的透明夾鏈袋 包裝。我當天沒有拿錢給他，但我後來有拿錢給他，他說我
有錢再拿給他，但我有給他錢，因為之前我還向他拿過好幾 次海洛因，還有欠他錢。我今天和方志成聯絡只是要還他錢 ，2 月28日我向他拿的海洛因應該要給他2,500 元到3,000 元。我未曾調海洛因給他，也沒有替他買過海洛因，沒有請 他過海洛因，因我就沒有東西。沒有向他買過安非他命，我 也不知道這樣算不算買，他是有拿東西給我，但我沒有當天 給他錢，他說我有錢再給他，我不知道他有沒有賺錢，有時 候我沒有錢他也是給我。」等語綦詳在卷（見100 年度他字 卷第257 號偵查卷第39－41頁）。
㈣另證人李世昌於100 年10月27日本院審理時雖證述：「之前 在警詢、偵查所作筆錄，那時候之陳述實在，100 年2 月28 日在宜蘭縣員山鄉自來水廠門口，被告方志成當天有交付海 洛因給我，那是我拜託他幫我拿的，當天有拿到海洛因。當 天沒有付錢給被告，是拿一個小夾鏈袋數量的海洛因。依那 天所拿到一包的量可以供2 次的吸食或注射。當天沒有拿錢 給被告，是因為我之前都是拜託被告一起拿錢去買毒品，一 般都會拿錢，但是這次因為我不方便所以沒有拿錢。當天我 因為提藥，所以被告就直接先拿給我用。除了當天以外，之 前我們有在一起共同吸食毒品過，次數不一定，有時一個月 4 、5 次就是去買回來一起施用。我的綽號叫『黑肉』，從 99年也就是一年多前開始施用海洛因，我都摻在香煙內吸食 。因為我發生車禍，施用比較不會疼痛。我向被告拿過很多 次，約有7 、8 次海洛因，詳細次數不記得了。我都看被告 拿來的數量多少，我們再分一半，我錢再給他。100 年2 月 28日自來水廠門口這次，事後沒有拿錢給被告，被告就被警 方查獲了。100 年3 月9 日在偵查中結證稱，事後有拿錢給 被告，那是我之前欠被告的錢，並非買毒品的錢，我是拿2, 500 元還是3,000 元給他，我忘記了。之前我身上沒錢，有 向被告借錢，借了8,000 元。我在警詢所言經閱覽筆錄後確 實實在，而且我所言是出於我的自由意志，沒有受到刑求。 在偵查中所言據實陳述。當天是要約在自來水公司要買海洛 因，該通訊監聽譯文譯文確實是我與被告的通話。交易價格 到底是2,500 元還是3,000 元我確實記不得了。」等情載明 筆錄在卷。雖證人李世昌嗣後在本院審理時空言翻稱：雙方 一起施用毒品，事後沒有拿錢給被告或2 人間給付金錢係欠 款云云，既無其他積極事證可佐，自無可取。又證人李世昌 前揭於偵查、本院審理時所為之證詞，並非未合，然顯與上 開事證有間，而為事後附合被告方志成辯解之迴護之詞，難 以憑信，自無法據以證人李世昌此部分證詞作為被告上開辯 解為可採之依憑，亦不得因此即認證人前揭證詞全然不可採
信。且觀以證人李世昌警、偵訊筆錄之記載形式，亦無司法 警察、檢察官以誘導方法訊問之情事。至證人李世昌前揭所 證，其中固就此次是否為毒品交易，先後證述不同，惟供述 證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、 嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情 形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。然此 並不影響證人李世昌關於本案購買毒品基本事實之陳述，亦 尚無礙其陳述真實性，復參諸卷附通訊監察譯文所示，對照 2 人之所陳，益徵被告方志成在與證人李世昌為此次通話係 聯繫毒品之交易。從而，被告方志成上開所辯各情，委無足 取。
㈤另被告方志成固坦承有如附表編號二至六之時間及地點交付 海洛因及甲基安非他命予林榮漢，並收取金錢等情，惟否認 有營利之意圖，辯稱：伊交付海洛因予林榮漢並無牟利，只 是幫林榮漢拿毒品云云。然查，上開犯罪事實，業據被告於 100 年4 月8 日檢察官偵查時供述：「林榮漢會向我毒品， 是因為他要回高雄的時候，告訴我他們那邊的東西很差很難 拿，我就告訴他如果我這邊有拿到東西，我再分給他，看他 要不要。我沒有主動向林榮漢兜售，就是我拿到東西，我告 訴他我向人家拿的價錢，看他要不要，我再叫人送過去給他 。林榮漢與我非親非故，我又要承抵風險，是因為我有跟林 榮漢說，他在大陸有開工廠，如果有機會我想去他大陸工廠 工作。我在自白狀已經坦承拿毒品給林榮漢是要牟取不法 利益，我的意思是說買毒品本來是要牟取利益，但我真的沒 有去找人要賣給人家。林榮漢說今年1 月30日前某日，是林 樹貴拿毒品給他，是海洛因20,000元、安非他命（應係甲基 安非他命）10,000元各1 包，且之前欠我5,000 元，所以他 交給林樹貴35,000元。2 月6 日，是黃志宏拿毒品給他，是 海洛因20,000元、安非他命10,000元各1 包，所以交給黃志 宏20,000元。2 月12日，是黃志宏拿毒品給他，是海洛因 20,000元、安非他命10,000元各1 包，所以他交給黃志宏30 ,000元。3 月1 日，是張銘志拿毒品給他，是海洛因25,000 元、安非他命5,000 元各1 包，所以他交給張銘志30,000元 。3 月6 日是黃志宏拿毒品給他，是安非他命20,000元，沒 有拿海洛因，可能是他記錯，也可能是我記錯，也可能是林 榮漢記錯，但我可以確定的是當天我確實有叫黃志宏拿毒品 給林榮漢。林榮漢付的錢有大概算一下，我也大概算一下， 然後他有告訴我送貨的，有旅費和用餐的費用，他願意出。 （見臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度偵字第1241號偵查卷 第134 、135 頁）；另據證人林榮漢於偵查及原審100 年7
月12日審理中證述：「我都是發簡訊。簡訊中都是寫我要多 少錢的毒品。被告回簡訊說好，坐幾點的車送過來。送東西 給我的人不是被告，是別人。因為我打電話或發簡訊給他， 那些人我沒有發給他們。時間、地點都是方志成發簡訊給我 ，說他幾點到那個地方，我就在那裡等他送過來，把錢送給 那個人，他把東西交給我。每次都拿30,000元。【我是跟被 告買毒品，直接找他買。】」等語在卷；復於本院100 年10 月27日審理時證稱：「本案之前在警詢、偵查、原審證述均 實在，都是出於我自由意志，沒有受到強暴、脅迫或刑求等 不正方法取供。我用打電話或發訊息給他聯繫拿毒品，我電 話中或訊息中會直接講錢，有時候也會講毒品種類。我與被 告之間拿毒品之事，那時候我們一起吃飯，我忘了是誰先提 起的。從100 年1 月30日至100 年3 月6 日期間，除了向被 告拿毒品以外，沒有向別人買過毒品，我不知道跟被告所拿 毒品行情是貴還是便宜，因為我只有向被告買。我向被告買 毒品之前，那時候剛好我去宜蘭戒毒，後來是我表哥帶我去 認識被告，才又開始施用毒品。我戒毒之前的毒品是在高雄 拿的，後來去宜蘭戒毒住了幾個月後，那一段期間的毒品行 情到底是貴或便宜我不知道。【我向被告拿毒品的時候，被 告沒有跟我說他向別人拿的價格。】100 年農曆新年由大陸 回來第一次打電話給被告，向被告拿毒品，被告跟我說他也 是要向別人調毒品才能拿給我。被告曾經有向我提過他可以 幫我調毒品，不賺我的錢。」等語在卷。惟按我國法令對販 賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒 品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤， 必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證 明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而 為（詳最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第31 64號等判決意旨參照）。且販賣海洛因、甲基安非他命係屬 違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道， 復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告方志 成業於100 年3 月23日偵查時供稱：分別請證人林樹貴、黃 志宏、張銘志送貨至高雄予林榮漢，酬勞或係現金2,000 元 、或係0.8 公克或1 公克之安非他命、或張銘志係很好的朋 友而未取酬勞，然證人等各次所取得之錢均高於毒品之價錢 ，多出來的是林榮漢要負責高鐵車資及送貨人之酬勞等語（ 見臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度偵字第1241號官偵查卷
第51－56頁），足見被告方志成於附表編號二至六各次販賣 毒品犯行，其販入與賣出之價格間均存有差價，被告藉此賺 取利潤，況被告與林榮漢非屬至親，當無可能甘冒重典而按 購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知海洛 因、甲基安非他命之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以 重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰 高度風險之理，堪認被告販賣各次海洛因、甲基安非他命， 均有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明，此外，復有證人林 樹貴、黃志宏、張銘志在警詢及偵查中證稱：為被告方志成 送海洛因、甲基安非他命至高雄交付林榮漢，並收取金錢等 情相符，亦有通訊監察書、通聯紀錄、被告方志成與張銘志 之通訊監察譯文在卷可參，並有前揭扣案之被告方志成行動 電話為證，是被告意圖營利而為附表二至六之各次販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，至為顯然 。至證人林榮漢證以伊和被告方志成交易時，被告均需另外 向人調毒品等情，惟此僅係在說明被告方志成販毒之貨源而 已，另證人林榮漢於本院審理時稱被告說他可以幫我調毒品 ，不賺我的錢之所言，與其於100 年3 月29日偵查中證稱： 因為住高雄沒有認識的人，被告方志成說他那裡有毒品可以 賣，知道如此拿毒品，應該是要負擔比較高的成本，雖不知 東西之重量，都是講說少錢，就給多少錢等語，是以證人林 榮漢既不知被告方志成販入之價錢，怎知被告無賺錢之實， 其翻異前詞，顯係為迴護被告方志成之詞，均不足採為有利 於被告之認定，併此說明。
㈥且查，近來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品， 媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，為民眾所熟悉，當 為被告所知。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將所持有毒品交付他人。本件被告方 志成與販賣毒品之對象李世昌、林榮漢非親非故，業據渠等 一致陳述在卷，而毒品海洛因、甲基安非他命之取得既屬不 易，價值不菲，被告方志成如未有獲利，豈可能大費周章， 甘冒被查獲重罰之極大風險，一再分別請不知情之林樹貴、 黃志宏及張銘志（3 人均經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 於100 年4 月11日以100 年度偵字第1242、1573、1576、15 77號為不起訴處分）乘坐高鐵南下至高雄交付毒品予林榮漢 共達5 次之多，並且分別給付酬勞予黃志宏、林樹貴，實難 認上開有償出讓海洛因、甲基安非他命之行為，卻未牟利， 更況被告曾謂不可能自己貼錢（偵字第1241號偵查卷第135 頁），又被告於為警查獲時，係無業、家庭經濟狀況小康（
見警蘭偵字第1002101113號偵查卷第1 頁之警詢筆錄人別欄 查註），顯尚無恆常豐裕之收入，被告既非豪闊之屬，又無 何事證足認其出讓毒品海洛因、甲基安非他命予李世昌、林 榮漢，係按同一價格轉讓，確未牟利，則其不辭危險與勞費 ，猶分別賣出毒品予李世昌、林榮漢，乃基於營利之意圖而 為，已灼然可見。復次，被告固以查獲前（100 年3 月9 日 ）前1 個月前，在宜蘭縣員山鄉住處或羅東鎮等處向綽號「 阿田」之成年人購入之毒品僅係供自己施用云云為辯；惟毒 品係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，價格不菲，如非手頭 寬裕，各項支出無虞匱乏者，罕有僅為自己吸食所需，即一 次大量購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，非其資力 所能負荷，亦徒增保存、藏置毒品、躲避查緝之困難度；然 而本件被告於行為時，其職業及收入狀況已如前述，足見其 收入不豐，難稱寬裕，若其無何營利意圖，僅為滿足自己零 星施用毒品之需求，一次購入毒品之數量，必受資力有限、 須量入為出之約制，以足敷當次或近日所需者為限，一次購 入大量毒品之可能性甚為微渺。而被告於警詢中就其於100 年2 月左右，在宜蘭縣員山鄉住處或羅東鎮等處向綽號「阿 田」之成年人，以每次幾千元至幾萬元不等之價格購買毒品 ，復於100 年3 月18日自白書自承我和江壽山每人出資貳 萬元共同在宜蘭、羅東兩地向一男子（綽號「阿田」）之人 ，購買粉狀海洛因粉末1 包，再由我加入1 包糖粉（即為警 所查獲之3 小包毒品）之事實，已供認明確，其一次購入海 洛因尚有驗餘淨重13. 91公克，非唯所費不貲，且應超出自 己施用所需，俱徵其購買海洛因之行為，係基於營利之意圖 而販入無疑。綜上，被告營利之意圖，應可認定。 ㈦本件復有扣案之白粉3 小包（淨重13.94 公克）送法務部調 查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重13.9 1 公克，空包裝總重1.29公克），有法務部調查局100 年3 月24日調科壹字第10023007550 號函在卷可證（見臺灣宜蘭 地方法院檢察署100 年度偵字第1241號偵查卷第119 頁）， 被告方志成前揭之辯解，無非係卸責之詞，不足採信。事證 明確，販賣第一級、第二級毒品犯行，均堪予認定。二、論罪及科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、 運輸、販賣及轉讓。核被告方志成如附表所示，分別係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二級毒品。（ 共6 罪；被告雖有販入後復行賣出之情形，其意圖營利而販 入毒品後，至首次賣海洛因予李世昌、賣出甲基安非他命予
林榮漢，乃分別二個舉動之接續實行，仍祇各成立一個販賣 既遂罪）。被告持有海洛因、甲基安非他命後進而賣出海洛 因、甲基安非他命，其持有之低度行為，分別為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡被告方志成就附表編號二至五部分，係以一行為同時販賣第 一、二級毒品，為想像競合犯，均從一重之販賣第一級毒品 罪處斷。
㈢又被告方志成所犯販賣第一級毒品罪5 罪、販賣第二級毒品 罪1 罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈣另被告利用不知情之林樹貴、黃志宏及張銘志販賣第一級毒 品、第二級毒品之犯行，為間接正犯。
㈤再被告方志成前有因犯罪事實欄所述之前科紀錄，於98年1 月26日縮刑期滿執行完畢出監，亦有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於5 年內故意再犯本案6 件有期徒刑以上之 罪，均屬累犯，除販賣第一級毒品法定刑為死刑及無期徒刑 及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分均不得加重外，附 表編號六應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修 正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪 ，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑 要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定 限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事 訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、 犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定 有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有 主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司 法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法 第228 條第1 項、第231 條之1 規定，均以檢察官為主體， 而第229 條至第231 條之司法警察官或司法警察，則分別規 定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察 官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適 用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內 。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯 罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌 疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環 ，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中 均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴 訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，
而排除上開條例第17條第2 項規定之適用（最高法院99年度 台上字第2423號判決意旨參照）。被告方志成就附表編號一 之犯行在偵查中及原審審理時均自白不諱，被告方志成就附 表編號二至六交易毒品之主要事實亦曾自承不諱，被告雖上 訴否認有販賣毒品犯行，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之 合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，各應適用毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，均予減輕其刑，被告方 志成則與前開加重部分依法先加後減之。
三、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見；第查： ①安非他命與甲基安非他命同屬毒品危害防制條例第2條所 稱之第二級毒品，本件被告方志成販買予林榮漢之第二級毒 品係甲基安非他命，此觀之證人林榮漢於100 年3 月28日為 警查獲後經採集尿液送驗，分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性 反應，經臺灣高雄地方法院裁定林榮漢令入勒戒處所觀察、 勒戒，有該院100 年度毒聲字第670 號刑事裁定附卷足稽， 足徵原判決於附表一編號二－六交易毒品係安非他命，與事 實欄所載甲基安非他命前後論述不一，顯有矛盾。②原判決 對被告雖有販入毒品海洛因、甲基安非他命之行為後復行賣 出之情形，其意圖營利而販入毒品後，至首次賣出海洛因予 李世昌、賣出甲基安非他命予林榮漢，乃分別二個舉動之接 續實行，仍祇各別成立一個販賣既遂罪，未予審究，未臻周 備。③另被告利用不知情之林樹貴、黃志宏及張銘志販賣第 一級毒品、第二級毒品之犯行，為間接正犯，原判決亦未審 究，亦有不當。④扣案之海洛因經鑑定機關鑑驗後，於鑑定 書上分列其毒品之毛重、淨重、驗餘淨重，足見其毒品與包 裝非不可析離，上開包裝既係用以包裹毒品，防其裸露、潮 濕，便於攜帶販賣，自係供販賣毒品所用之物，其屬被告所 有者，該毒品之包裝，係供犯罪所用之物，並非毒品本身， 即應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，方屬 適法。原判決將毒品及其包裝概依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，即有適用法則不當之違法 。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣毒品犯行，雖無 理由；惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，自應由本院 將原判決關於販賣第一級毒品予李世昌、及販賣第一級毒品 、第二級毒品甲基安非他命予林榮漢及失所附麗之定執行刑 部分撤銷，依法改判之。
四、爰審酌被告方志成雖值中年，但四肢健全，本可期其守法自 重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣海洛因、甲基 安非他命供人施用，助長毒品散布流通，販賣毒品之時間非 長，所販賣之對象不多，惟交易之金額非少，交易之數量頗
鉅，且其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行，對 於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識 ，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危 害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，應予非難，兼衡其 智識程度、生活狀況（高中肄業，無業，家境小康，見警詢 筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用手段以及犯罪後 態度等一切情狀，量處各罪如主文第二項所示之刑，並定其 應執行之刑，資為懲儆。被告販賣毒品予李世昌、林榮漢之 所得142,500 元未扣案，及扣案供本件販賣第一級、第二級 毒品聯絡工具使用之行動電話1 具（含其0000000000號門號 SIM 卡1 枚），係被告所有，亦據被告陳明，應依毒品危害 防制條第19條第1 項規定，於販賣毒品各罪之主文項下宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產 抵償之。100 年3 月9 日自被告住處扣得未及賣出之海洛因 （淨重13 .94公克、驗餘淨重13.91 公克，空包裝總重1.29 公克），雖據被告供明係供己施用，惟查獲之毒品數量非少 ，且已分裝成3 袋，被告為警查獲時係無業，無正常收入， 衡情要無囤積大量毒品，而應係被告未及賣出交付者，除因 鑑驗費失之毒品部分，已無從沒收銷燬外，驗餘尚存者，不 問屬何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規