臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2580號
上 訴 人
即 被 告 梅德瑾
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
0年訴字第182號，中華民國100年7月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24226 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梅德瑾明知甲基安非他命（Methamphetamine） 係毒品危害 防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有 、販賣，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命概括 犯意，連續為下列販賣行為：㈠自民國93年12月起至94年05 月29日止，以1個月2次頻率，由倪智勇以其申租使用門號00 00000000號行動電話與梅德瑾持用門號0000000000號或0000 000000號行動電話聯絡，向梅德瑾表示欲購買甲基安非他命 ，經梅德瑾應允後，倪智勇即前往梅德瑾位於桃園縣中壢市 ○○路1號102室租屋處或桃園縣中壢市某處，由倪智勇以每 公克新臺幣（下同）1000元價格向梅德瑾購買甲基安非他命 ，期間梅德瑾共販賣甲基安非他命予倪智勇12次，所得金額 合計12000元。㈡自94年年初起至同年4月間，彭明川以所用 門號0000000000號行動電話與梅德瑾所持用門號0000000000 號行動電話，向梅德瑾表示欲購買甲基安非他命，經梅德瑾 應允後，2人即相約至桃園縣中壢市中原大學附近OK 便利商 店見面，彭明川以每0.5公克1,000元價格向梅德瑾購買甲基 安非他命，期間梅德瑾共計販賣甲基安非他命予彭明川10次 （每次交易金額為3000元計1次、交易金額為2000元計2次、 交易金額為1,000元計7次），所得金額合計14,000元。㈢94 年4月25日晚間8時56分許，鍾成旺以所用門號0000000000號 行動電話，與梅德瑾所持用門號0000000000號行動電話聯絡 後，即於同日晚間9 時許，前往桃園縣中壢市中壢火車站附 近某處見面，鍾成旺以200 元價格向梅德瑾購買甲基安非他 命1次。嗣94年5月11日10時30分許，為警持搜索票至梅德瑾 位於桃園縣中壢市○○路1號102室租屋處搜索，扣得梅德瑾 所有與本案有關甲基安非他命6包（含包裝袋6個，合計毛重 3.967公克）與本案無關白色粉末3 包【其中1包白粉（即法 務部調查局編號為NO.1部分），經送驗結果，含第一級毒品 海洛因成分，另2包白粉（即法務部調查局編號為NO.2-NO.3
部分），均未發現含法定毒品成分】、甲基安非他命吸食器 1組、削尖吸管1支、分裝袋2 小包及梅德瑾所有供本案販賣 甲基安非他命所用NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號 門號SIM卡1張）。
二、案經臺灣高等法院函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項，定有 明文，然「鑑定經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面 』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面 為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理 由及同法第206條第1項規定，即有證據能力。法院或檢察官 得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查 他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1規定，刑事訴訟 法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中案件 ，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中案件，或 有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針 對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對 施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、 對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物 保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當 然有鑑定必要者，參看法務部92年05月20日法檢字第092080 203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討 刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等 法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第 三則法律問題研討結果多數說（載於司法院92年08月印行「 刑事訴訟法新制法律問題彙編」15至18頁），基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑 定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑 託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟 法第206條所定傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月 1日法檢字第0920035083 號函）。從而，本件扣案毒品，經 由查獲桃園縣政府警察局中壢分局，送請轄區檢察署檢察長 事前概括選任之鑑定機關即法務部調查局鑑定，而經法務部
調查局出具該局94年5月11日調科壹字第080009509號鑑驗書 1份，應認具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5均有明文。經查：(一)證人彭明川及鍾成旺於偵查中之證述，固屬傳聞證據，惟檢 察官、被告梅德瑾及所指定辯護人就前揭審判外陳述之證據 能力，於法院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時情況 ，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當。
(二)本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括桃園縣政府 警察局中壢分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號000 0000000 號行動電話聯絡簿名冊、門號0000000000號、門號 0000000000號、門號0000000000號行動電話通話譯文、原審 法院95年11月10日勘驗筆錄、行政院衛生署管制藥品管理局 94年11月09日管檢字第0940012482號檢驗成績書、法務部調 查局94年5月11日調科壹字第080009509號鑑驗書及99年度重 上更㈠字第7號判決書各1份等文書證據及物證），並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告梅德瑾及 指定辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力， 茲審酌該等書面陳述作成時情況，並無不宜作為證據之情事 ，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證事實具有 關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為 證據。
三、卷附查獲刑案現場照片及扣案毒品照片，係傳達照相當時現 場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上 的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並 不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤， 是照片之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用，於此亦 別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察 官、被告梅德瑾及其指定辯護人同意做為證據，是前開照片 ，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）梅德瑾，固坦承有轉讓禁藥
即第二級毒品甲基安非他命予鍾成旺等情，惟矢口否認有何 販賣第二級甲基安非他命予倪智勇、彭明川及鍾成旺犯行， 先後辯稱：⑴倪智勇是伊男友之小弟，伊有跟倪智勇一起用 ，沒有賣，是伊男友叫伊給倪智勇毒品，伊就給，扣案門號 0000000000號行動電話，伊才用一個月而已，伊只給倪智勇 東西，沒有拿錢；⑵伊跟彭明川不熟，伊是認識彭明川太太 ，伊勒戒出來後，彭明川夫妻有請伊施用，所以他們打電話 說要買時，伊有說伊沒有門路，就請他們用一點，伊沒有賣 毒品給彭明川；⑶伊都是交一點點給鍾成旺，給他施用一次 的量，鍾成旺給伊的200 元是欠款云云。被告指定辯護人亦 為被告辯稱：本案固然有倪智勇、彭明川審訊證述不利被告 ，惟渠等均承認所謂交易之際沒有第三人在場，且監聽內容 尚難判別嗣後有無成交，故被告是否確有販賣甲基安非他命 予前開二人尚難論定，至鍾成旺部分，鍾成旺坦承交給被告 200元，應與常見交易習慣不同，被告辯稱該200元係欠款， 且經歷次審訊尚無其他審級法院認定此點涉及販賣，故請就 此部分認定為轉讓云云。惟查：
(一)證人倪智勇於原審95年6月26日、100年05月18日審理時結稱 ：其自94年1月起至同年5月間開始向被告梅德瑾購買甲基安 非他命，伊有時直接過去被告梅德瑾租屋處購買，有時會以 其所有門號0000000000號行動電話與被告梅德瑾聯絡，確認 被告梅德瑾有無安非他命，再相約至桃園縣中壢市某處交易 。每次交易價格為每公克1000元，其每月約向被告梅德瑾購 買2次，共向被告梅德瑾購買12000元，從梅德瑾處取得甲基 安非他命要給錢，每次給梅德瑾之金額同之前審理程序所述 （原審94年度訴字第1779號卷㈠第278至279頁，審判筆錄10 至11頁；原審100年訴字182號卷20頁）；證人彭明川於偵查 及原審95年10月11日、100年5月18日審理時結證稱：約自94 年初至同年04月間，陸續向被告梅德瑾購買甲基安非他命， 渠是以所有門號0000000000號行動電話撥打被告梅德瑾所使 用門號0000000000號、0000000000號行動電話與被告梅德瑾 聯絡購買甲基安非他命事宜，於電話中會約定在桃園縣中壢 市中原大學附近OK便利商店交易，渠會交付現金予被告梅德 瑾，被告梅德瑾則會交付甲基安非他命，渠以每0.5公克1,0 00元價格向被告梅德瑾購買甲基安非他命，前開期間共向被 告梅德瑾購買10次左右安非他命，其中1次係於94年4月26日 購買3,000元，另2次購買金額為2000元，其餘購買金額為1, 000元等語（99年度偵字第24226號卷46頁；訴字1779號卷㈡ 第277至284頁，審判筆錄10至15頁；訴字第182 號卷21至22 頁）；證人鍾成旺於偵查及原審95年10月11日審理時結證稱
：伊跟梅德瑾拿過03次甲基安非他命，最後一次梅德瑾有跟 他收200元，提示94年4月25日下午08時56分通聯紀錄即是伊 與梅德瑾聯絡拿甲基安非他命，伊拿的時候本來要買500 元 ，結果梅德瑾給伊200元的量，伊就給她200元，200 元的量 ，大口來說就是一口，94年5月25日當天就是伊說交200元給 梅德瑾買甲基安非他命，梅德瑾交付甲基安非他命給伊的那 次。94年4月25日那次，拿500元的甲基安非他命，梅德瑾叫 伊去買3包香煙給伊，就給伊200 元的量（24226號偵卷38頁 至39頁；訴字第1779號卷㈡第289至第295頁，審判筆錄20至 25頁），證人倪智勇、彭明川及鍾成旺均明確證述被告梅德 瑾確有多次販賣第二級毒品甲基安非他命予渠等事實，至為 明確。
(二)證人倪智勇於原審法院為證時，原證述其未曾向被告梅德瑾 購買海洛因、甲基安非他命，嗣公訴人提示其與被告梅德瑾 間通聯記錄後，始吐露通聯乃其與被告梅德瑾談論交易毒品 之事，且其確有向被告梅德瑾購買毒品甲基安非他命，顯見 證人倪智勇原有迴護被告梅德瑾之意，係眼見其與被告梅德 瑾所為通聯內容已遭揭露，無計推諉下，始為前開證述內容 。證人鍾成旺原供稱被告梅德瑾是請伊吸食，然公訴人提示 伊與被告梅德瑾通聯記錄後，始吐露通聯乃伊與被告梅德瑾 談論交易毒品之事，且該次有交付200 元予被告梅德瑾，復 於檢察官再度訊問時供陳伊於該次是購買200 元的量，並購 買3 條香菸給被告梅德瑾，顯見證人鍾成旺原亦有迴護被告 梅德瑾之意，亦係因伊與被告梅德瑾所為通聯內容已遭揭露 ，始為前開證述內容，而被告於原審法院100年5月18日傳喚 倪智勇、彭明川作證後，辯護人亦陳稱：不用再傳訊鍾成旺 （原審訴字182 號卷22頁），此情節益可排除渠等及鍾成旺 設詞誣陷被告梅德瑾之可能。再者，證人倪智勇自承其施用 海洛因及甲基安非他命二種毒品，且被告梅德瑾為警查獲時 亦搜得海洛因及甲基安非他命，苟其確有意誣攀被告梅德瑾 ，大可指述其所施用海洛因及甲基安非他命均來自被告梅德 瑾，何須特意區別其向被告梅德瑾所購買者僅有甲基安非他 命。故證人倪智勇、彭明川及鍾成旺並無誣陷被告梅德瑾之 情形，渠等前開之證述內容，當屬信實，洵堪採為被告不利 認定。
(三)被告於原審時供陳：⑴倪智勇是伊男友小弟，都是一起用的 ，伊男友叫伊給倪智勇，伊就給云云；⑵伊確有交付甲基安 非他命予彭明川，但伊並未向彭明川收取金錢，94年04月26 日伊所用門號0000000000號行動電話確有與門號0000000000 號行動電話通話，前開通話通聯記錄譯文中所稱三張係指30
00元，當日彭明川及其妻、子有前來找伊，渠等約在OK便利 商店見面，當日伊有交付一些甲基安非他命予彭明川，後來 彭明川等人即離去，彭明川並未交付金錢予伊，伊並無販賣 ，伊交付甲基安非他命予彭明川，僅係避免渠等再打電話予 伊云云；⑶因鍾成旺在伊生產時載伊去醫院，所以伊不會跟 鍾成旺收錢，但鍾成旺都會說到要拿多少錢的量云云；⑷伊 當時經濟來源是伊男朋友即倪智勇之大哥，伊沒有獨立經濟 來源，因為倪智勇他們只是在伊施用時輪流施用伊的，所以 不會用伊太多毒品，伊轉讓給倪智勇1、2次，轉讓鍾成旺1 次，轉讓給彭明川太太1次云云（原審訴字1779號卷㈠第279 頁、同卷㈡第284頁至285頁、同卷㈡第294至第295頁；原審 100年度審訴第261號卷21頁；原審100年度訴字182號卷24頁 ），然依被告梅德瑾前於原審時自承：自93年下半年至94年 04月初時，因伊當時沒有錢，故會故意問案外人徐阿坤有無 東西，若徐阿坤回答沒有，伊就會說伊可以介紹很便宜的給 他，若徐阿坤說有，伊就說伊想要去徐阿坤家，伊是想碰運 氣看是否有免費之毒品安非他命得以施用等語（原審訴字第 1779號卷㈠第150頁至159頁），足徵被告梅德瑾於斯時經濟 狀況不佳，全然依靠男友養她，故須如此大費周章始能取得 免費之甲基安非他命供己施用，殊難想像伊於甲基安非他命 對伊而言十足珍貴之際，願意無端交付甲基安非他命予倪智 勇、彭明川之妻及鍾成旺施用。況被告於94年05月11日偵查 中亦供稱：伊只有接電話，伊是幫他們調貨，他們只信任伊 ，伊只幫他們聯絡云云（8886號偵查卷），被告梅德瑾辯稱 ：係無償交付甲基安非他命予倪智勇、彭明川之妻及鍾成旺 ，伊非販賣等情，即有違情理，要難採信。
(四)金門縣警察局刑事警察隊現譯臺譯文中94年04月26日通訊監 察譯文及94年4月24日至25日通訊監察譯文內容顯示： 1.被告使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，證 人倪智勇以門號0000000000號行動電話撥打被告梅德瑾門號 0000000000號行動電話與被告梅德瑾連絡，二人間確有如下 對話（通話內容詳參臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第 8886號卷50頁）：
94年04月26日21時45分（Ａ：被告梅德瑾；Ｂ：證人倪智勇 ）
Ａ：我這邊暫時沒有東西，你不要那麼早過來，出完了，進 到東西我再打給你。
Ｂ：好。
2.被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示， 證人彭明川以門號0000000000號行動電話撥打被告梅德瑾門
號0000000000號行動電話與被告梅德瑾連絡，二人間確有如 下之對話（通話內容詳參上開8886號偵卷49頁）： 94年04月26日21時11分（Ａ：證人彭明川；Ｂ：被告梅德瑾 ）
Ａ：梅姐，我到OK便利店了，3張。
Ｂ ：3張，好。
3.被告梅德瑾使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 所示，證人鍾成旺以門號0000000000號行動電話撥打被告梅 德瑾門號0000000000號行動電話與被告梅德瑾連絡，二人間 確有如下之對話（通話內容詳參上開8886號偵卷46頁）：94 年04月25日20時56分（Ａ：證人鍾成旺；Ｂ：證人梅德瑾 ）
Ａ：梅姐，阿旺，500，我到的時候打給你。 Ｂ ：好。
4.由上開通聯內容可知，證人倪智勇、彭明川及鍾成旺確實均 以所持用電話與被告梅德瑾聯絡購買毒品乙事，無論是上開 通聯譯文抑或證人倪智勇、彭明川於原審證述，均顯示證人 倪智勇及彭明川是直接向被告梅德瑾表明欲拿取多少錢毒品 ，若如被告梅德瑾所言，係由被告梅德瑾於自己施用時無償 提供渠等使用，渠等實無特地以電話聯絡被告梅德瑾並表明 所欲拿取之毒品價格。又施用毒品者於提藥或經濟拮据之際 ，以少量金錢購買少量之毒品，並無悖於常情之處，況本案 證人鍾成旺於原審時結證稱200 元的量，大口來講就是一口 等語（訴字1779號卷㈡第291 頁），益徵證人鍾成旺於該次 所拿取之毒品數量與伊所交付之價金，並無顯不相當之處。 至販賣毒品者何以願意與購毒者成立價金較低之交易，實乃 賣毒者考量成本、風險後所為決定，實非法院得以介入置喙 之處。
(五)綜前所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人倪智勇 、彭明川及鍾成旺乙情，除據證人倪智勇、彭明川及鍾成旺 於偵查及原審時結證明確外，亦有上開通聯譯文在卷可佐， 證人鍾成旺證述被告梅德瑾最後一次交易有收取200 元價金 部分，亦賦予被告梅德瑾當場對質詰問之機會，被告梅德瑾 及其指定辯護人於言詞辯論終結前均未為對伊所為陳述表示 不具證據能力，已如前述，法院自得將證人鍾成旺所為證述 採為證據，並依其證述之內容加以判斷。故本案被告梅德瑾 確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人倪志勇、彭明川及 鍾成旺之事證明確，被告上開辯稱，實卸責之詞，不足採信 。從而，本案事證已明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論 科。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法於94年2月2日修正公布，並 於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑 法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律準據 法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行 刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之 比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一 性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95年度第8次刑庭會議決議參照），經查：
㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從 輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰 法律，自不生行為後法律變更比較適用之問題，應逕行適用 新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。 ㈡修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金： 一元以上」不同。又刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經 修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應 配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金最高數額 與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1，並規 定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所 定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法 分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施 行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月 7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，從而， 刑法分則編各罪所定罰金型之最高數額，於上開規定修正後 並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額 ，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有 利於被告。
㈢修正前刑法第56條規定，連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論，但得加重其刑至2 分之1 。惟修正後刑法亦刪除連 續犯之規定，亦即如有修正前連續犯之行為者，應併合處罰 。故以修正前之規定較有利於被告。
㈣刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為 15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2 項規定：「無期
徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第 2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、修正後刑法第65 條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有 期徒刑」，修正後之規定，刪除死刑減輕得減至有期徒刑之 規定，並提高無期徒刑減輕幅度，由原7 年以上有期徒刑， 改為20年以下，15年以上有期徒刑，比較結果，修正後刑法 並非較有利於被告。
㈤經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之從舊從輕原則， 自應適用被告行為時即修正前之法律。
三、論罪科刑：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條於98年5月20 日修正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法 第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。被告行為時之 毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7 百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金」，同條例第17條增訂第2項：「犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本 案被告雖自白有轉讓禁藥予證人鍾成旺，惟矢口否認涉販賣 第二級毒品予證人倪智勇、彭明川及鍾成旺犯行，自無上開 條例第17條第2項之適用，參以毒品危害防制條例第4條第2 項修正後，得併科之罰金刑有所提高，經綜合比較之結果， 應以修正前規定對被告較為有利。故本案被告所犯販賣第二 級毒品之犯行，應適用修正前毒品危害防制條例規定論處。(二)本案雖查無積極證據可資證明被告梅德瑾販入毒品之價格， 且因被告梅德瑾否認有販賣毒品予倪智勇、彭明川及鍾成旺 ，致無從詳細查悉其販賣毒品實際利得與價差，惟販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能 因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購 買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自 可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非 別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未
牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過 坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再 參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴 予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端且無償為該買賣行為，被告梅德瑾販賣毒品 予倪智勇、彭明川及鍾成旺，必有差價利益，有從中牟利之 營利意圖。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。公訴人雖認被告係無償轉讓禁 藥及第二級毒品甲基安非他命予證人鍾成旺，而認被告就此 部分應構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，惟與上開認定 未合，已如前述，因社會基礎事實同一，復經本院告知被告 變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300 條變更 起訴法條。被告於販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，應為販賣高度行為吸收，不另論罪。其先後多次 販賣甲基安非他命之犯行，犯罪時間緊接，所犯構成要件相 同，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法 第56條連續犯規定論以一罪，除其中無期徒刑部分不得加重 外，餘均加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危 害防制條例第4條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1項前 段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1 項前段、第11條前 段，修正前刑法第56條等規定，並審酌被告梅德瑾為圖私利 販賣甲基安非他命，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成 危害，所為非是，及其販賣期間歷時數月，販賣對象有三， 販賣次數多達23次，所生危害不輕，及被告犯罪動機、手段 、犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑八年六月，以 示懲戒，核無違誤。另認：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定， 應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產 抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財
產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題 ，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」 （最高法院99年度第五次刑事庭會議決議）。被告⑴於上揭 時地販賣12次第二級毒品甲基安非他命予證人倪智勇之所得 1萬2000元（計算式：1,000元×12次＝1萬2,000元）；⑵於 上揭時地販賣10次第二級毒品甲基安非他命予證人彭明川之 所得1萬4000元（計算式：（3,000元×1次）＋（2,000元× 2次）＋（1,000元×7次）＝1萬4000元））；⑶於上揭時地 販賣1次第二級毒品甲基安非他命予證人鍾成旺之所得200元 ，共計2萬6,200元（計算式：1萬2,000元＋1萬4,000元＋20 0元=2萬6,200元），雖未扣案，亦應依修正前毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於被告販賣第二級毒品罪主文項下 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。(二)毒品危害防制條例第18第1 項前段：「查獲之毒品，不問屬 於犯人與否，均沒收銷燬之」規定，乃刑法第38條第1項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判 決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高 法院92年度臺上字第5391號判決）。扣案之白色或無色透明 結晶或結晶性粉末，經送驗結果，含第二級毒品甲基安非他 命（Methamphetamine）成分（含6 個塑膠袋及6張標籤紙， 實稱毛重3.967 公克【原審誤載為3.97公克】），有行政院 衛生署管制藥品管理局94年11月09日管檢字第0940012482號 檢驗成績書可按（原審94年度訴字1779號卷㈠第105頁，182 號卷50頁），前開甲基安非他命屬第二級毒品。至其外包裝 6個（不含其上標籤紙6張，因前開標籤紙應係警方於扣押時 為識別而黏貼，非被告梅德瑾所有之物且與本案無涉，故不 予沒收），然因與其內甲基安非他命一併秤重而無法析離（ 參見前開檢驗成績書），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。
(三)扣案NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司 於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片 卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申 辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於 消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物），被告 梅德瑾自承為其所用之物（原審訴字1779號卷㈡第284 頁） ，且證人倪智勇、彭明川及鍾成旺證述有撥打前開電話予被 告梅德瑾聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，爰依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。被告所使用 未扣案門號0000000000號SIM卡1張，被告梅德瑾自承為其所
用之物（訴字1779號卷㈡第284 頁），且證人彭明川證述有 撥打前開電話予被告梅德瑾聯絡購買第二級毒品甲基安非他 命事宜已如前述，該SIM卡1張雖未扣案，惟不能證明業已滅 失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣 第二級毒品之主文項下諭知沒收，且該SIM卡1張，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額，併此敘明。
(四)扣案之第一級毒品海洛因3小包【其中1包白粉（即法務部調 查局編號為NO.1），淨重0.29公克，空包裝袋0.16公克，經 送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，另2 包白粉（即法務 部調查局編號為NO.2-NO.3） ，均未發現含法定毒品成分， 有法務部調查局94年7月04日調科壹字第080009509號鑑定通 知書可佐，94年度偵字第8886號卷146頁，原審182號卷51頁 】，與本案被告梅德瑾被訴本案販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行無涉，亦非起訴效力所及，自應由檢察官另行偵查， 無從或不宜於本件宣告沒收。再扣案分裝袋2 個，因被告自 稱有施用海洛因，無法排除前開分裝袋係供其施用毒品所用 ，於無證據證明係供本案被告被訴販賣第二級毒品甲基安非 他命有直接關連下，揆諸前揭判決意旨，自不得就此部分為 沒收之諭知。扣案甲基安非他命吸食器1組及削尖吸管1支乃 被告所有供其施用毒品所用，與其被訴本案販賣第二級甲基 安非他命犯行無涉，爰不宣告沒收，附此敘明。(五)經核原審判決認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告以上情 否認犯罪，提起上訴指摘原判決不當，核非可取，其上訴核 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 章大富
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。