臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第758號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧正威
選任辯護人 陳勇成律師
徐松龍律師
被 告 張新民
呂允正
上 一 人
選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度
易字第865 號，中華民國100 年2 月9 日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1282號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣張新民因與李世鐸之姊李南南相識，其於民國96年2 月間 ，自李南南處獲悉李世鐸經濟窘迫、借貸甚多、需款孔急， 乃與盧正威（原名：郭正威）洽談此事，而張新民、盧正威 均明知李世鐸意在貸款整合債務、調度資金，並無出售所有 房地之意思，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由 盧正威覓得與其曾合作之不知情代書呂允正為買家，復推由 張新民出面向李世鐸誆稱：認識善於辦理貸款之代書盧正威 ，李世鐸雖債信不良，但僅須將其所有位於臺北市○○區○ ○路15巷10號9 樓之房地（即臺北市○○區○○段1 小段18 之13地號之土地暨其上同小段421 建號之建物，下簡稱系爭 不動產）過戶予信用較好之第三人，進而由該第三人向銀行 貸得款項，扣除先前設定抵押應還之債務、應付報酬及相關 費用，李世鐸即得取得前述貸款餘款予以使用，待1 年後， 再將系爭不動產返還予李世鐸云云，張新民並與盧正威向李 世鐸訛稱李南南債信亦不佳，已由盧正威覓得適合之第三人 為人頭云云，致使李世鐸因而陷於錯誤，不疑有他，誤信確 可以系爭不動產央人出面貸款、還債、取得剩餘資金使用， 惟其仍實際保有系爭不動產所有權，而移轉所有權僅為資產 及債信調度方式，遂於96年5 月2 日，在臺北市松山地政事 務所內，依張新民、盧正威之指示，交付系爭不動產之所有 權狀及印鑑證明予張新民及盧正威，進而由其等委由不知情 之呂允正將系爭不動產移轉登記予呂允正名下，於翌（3 ）
日，呂允正即出面向聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）貸得新 臺幣（下同）1 千3 百萬元之款項，呂允正取得上揭款項後 ，除用在償還李世鐸先前之借貸並塗銷系爭不動產抵押所需 款項之外，餘款即依約交予盧正威為價金，再由盧正威與張 新民轉交李世鐸，詎盧正威、張新民未曾轉交餘款予李世鐸 ，乃自行供己使用。而李世鐸因不知系爭不動產後續處理情 形，亦曾多次詢問張新民應如何繳付系爭不動產過戶後新產 生之銀行貸款利息，張新民經與盧正威討論後，遂向李世鐸 謊稱：會以新貸得之款項支付即可云云，實則由買受之呂允 正負責繳付。然呂允正自取得系爭不動產所有權登記後，因 逕認其為所有權人，旋於96年6 月21日起，至97年7 月16日 止，分別向劉鴻寬（業經檢察官為不起訴處分確定）、韓霧 、黃露影等人借款，並以系爭不動產設定抵押權為擔保。嗣 於97年間，呂允正復與劉鴻寬簽立書面買賣契約書，欲將系 爭不動產之所有權再次移轉登記，以抵償自己積欠之債務， 惟李世鐸因遲遲未取得系爭不動產貸得之款項，又無法聯繫 張新民、盧正威知悉後續處理情形，發覺有異，而於其前往 交付舉發違反道路交通管理事件通知單予呂允正時，經其向 呂允正查證，由呂允正如實告以上情，始知受騙。二、案經李世鐸訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理
論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告盧正威、張新民犯罪事實之證 據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人呂允正、李世鐸於警詢、偵查中檢察事務官詢問時所 為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據， 而被告盧正威之選任辯護人於本院具狀就證人呂允正、李 世鐸於審判外之陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第12 2-123 頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人呂 允正、李世鐸於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢 、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢、偵查中所為 之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所 定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律 依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告2 人有罪之依據。
（二）證人呂允正、李南南在偵查中檢察官訊問時所為之證述， 性質上雖屬傳聞證據，而被告盧正威之選任辯護人於本院 亦具狀就證人呂允正、李南南上開於偵查中陳述之證據能 力提出爭執（見本院卷第122-123 頁），惟證人呂允正、 李南南係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人呂允正、 李南南未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺 、利誘等以不正方法取供之情，其等陳述時之心理狀況健 全、並無受外力干擾，且證人呂允正、李南南業於原審審 判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告等行使對 質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官 在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之 自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證 據能力。
（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外 ，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告2 人及被告盧正威選任辯護人均 不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告張新民固坦承伊認識告訴人李世鐸，並介紹被告盧 正威與告訴人認識之事實，而被告盧正威雖就伊因被告張新 民之介紹而認識告訴人，伊有為告訴人辦理貸款、做債務整 合，將系爭不動產過戶予被告呂允正後，係向聯邦銀行借款 ，以作為告訴人償還債務之用，且伊有出面處理，並有經手 貸款清償債務後剩餘款項交付之事等情，惟其2 人均矢口否 認有何詐欺取財之犯行，被告張新民辯稱：伊只有介紹告訴 人跟被告盧正威借錢，而伊於96年4 月間，因病住到加護病 房，就沒再參與，之後的事情伊均不知情，伊並沒有共同詐 欺告訴人云云。被告盧正威則辯稱：當時辦貸款、做債務整 合的時候，告訴人都知情，剩餘的錢已交給告訴人，而將系 爭不動產過戶予第三人，以第三人名義向銀行貸得款項，告 訴人也有同意，告訴人的民間借貸、銀行貸款總共900 多萬 元，伊有幫告訴人清償，而伊確實於貸款核發後，只收取中 間之服務費用（佣金），並無從中獲取不法之利益，伊沒有 詐欺告訴人，可能是溝通上有誤會云云。而被告盧正威辯護 人並以：被告盧正威未參與詐術施用之行為，而被告盧正威 除與告訴人間約定之佣金外，未因本案房地過戶予呂允正後 ，向聯邦銀行貸得之1300萬元中獲有不法利益，即被告盧正 威自始無詐欺之犯意。本件告訴人決意之債務整合方式，係 告訴人自身與被告張新民議定而成，本與被告盧正威無涉， 被告盧正威就告訴人同意債務整合方案無介入及支配力，亦 未有證據證明被告盧正威與被告張新民有共同犯意聯繫。而 呂允正受系爭不動產移轉登記後以系爭不動產為擔保向他人 借款一節，乃屬呂允正一人之行為，不足據此推論被告盧正 威即有施用詐術之犯行。又告訴人與被告張新民或盧正威間 ，存有附條件出售房屋之合意表示，告訴人並未陷於錯誤。 另告訴人與證人李南南之證詞矛盾，其證詞欠缺證明力，是 否得單憑其證詞論斷被告盧正威確有犯行，自非無疑等語為 被告盧正威辯護。
二、經查：
（一）上揭事實業據證人即告訴人李世鐸於原審審理時結證稱： 本件伊係透過伊姐姐李南南介紹認識被告張新民，因為伊 等有信用貸款、信用不好，被告張新民說認識銀行朋友， 可以幫忙借貸，伊等有民間借貸約1 百萬元，利息較高， 被告張新民說可以想辦法幫伊等借錢來先還，再整合銀行 借款，因銀行利息比較低，後來被告張新民介紹伊認識被 告盧正威，當初叫他阿威、小郭。被告張新民說以系爭不 動產設定借錢，由被告盧正威去找銀行用系爭不動產設定 借款。又因被告張新民中途有幫忙找民間借款還民間借款 ，被告張新民幫伊去還款，伊印鑑、權狀等都交被告張新 民、盧正威他們，被告張新民幫伊處理民間借款，伊有付 一點手續費，但被告張新民當初沒有跟伊說向銀行整合債 務如何收費，系爭不動產係向銀行抵押，被告張新民打電 話告知伊銀行要到伊家看房，係由被告盧正威來伊家，伊 問係那家銀行？他說聯邦銀行，被告盧正威還叫伊先躲一 下，他說如果問伊，就說親戚要借款，要伊在他賓士車等 他，但後來沒消息，伊打電話給被告張新民，他好像受傷 住院，伊沒聯絡上，後來他傷好了，跟伊要印鑑證明，說 銀行要用，伊交給被告張新民印鑑證明。被告張新民跟伊 說伊等信用不好，借錢可能借不出來，說換個人去向銀行 借貸，因後來過戶通知寄送過來係被告呂允正，故伊以為 被告呂允正係人頭，而伊印鑑、印鑑證明、房地契（權狀 ）均交給被告張新民、盧正威2 人去辦理。之前伊設定抵 押去向民間借款時，即被告呂允正來處理，那時伊到地政 事務所時看過他，原以為被告呂允正係人頭，係因為後來 他有交通違規紅單寄到伊家，伊親自送去給他，伊問他現 在房子是否在你名下？情況如何？他才說房子不是賣掉了 嗎？伊那時候才知他們將系爭不動產賣了。伊請被告張新 民出面處理，等過完年後，他出面了，卻對伊說他不知道 系爭不動產有買賣，至於借多少錢他也不知道，伊等當初 也沒約定要給被告盧正威多少錢，但系爭不動產過戶給被 告呂允正之前，伊積欠臺灣銀行記得係約350 萬元。過戶 前，伊第1 次係向臺灣銀行貸款5 百萬元，第2 次又因修 繕貸款約150 萬元或50萬元，第3 次向民間借款張先生借 1 百萬元，第4 次即張新民介紹他朋友之民間借款借150 萬元，該次扣掉利息、手續費，應要給伊1 百萬元，但實 際只有給伊80萬元，後來伊打電話向被告張新民討了10萬 元，手續費他好像沒拿，還是給他朋友賺去了，但伊除還 臺灣銀行及民間債務外，伊沒有拿到任何錢。伊記得被告 盧正威4 、5 月間，帶聯邦銀行人員來看房時，係被告張
新民打電話給伊，故被告張新民知道此事之經過，伊從沒 提過人頭費（佣金）1 百萬元，被告張新民、盧正威沒有 跟伊提到利息之事，伊也沒問他們，伊心想到時再給他們 10、20萬元之手續費，但伊還沒提起。系爭不動產係伊父 親留下來的，讓伊安身立命的，伊若想賣掉，就自己去賣 了，伊認為系爭不動產實際值2 千萬元等語（見原審卷二 第79-88 頁）。並經證人即告訴人之姐李南南於原審審理 時結證述：被告張新民之前曾介紹伊等抵押借款1 百萬元 ，應該算有手續費，有扣掉一些錢，確實沒有給伊足額之 款項。後來，被告張新民跟伊聯絡說如要整合債務，他有 辦法，即將系爭不動產過戶到乾淨之第三人名下，1 年以 後還給伊等，如此一來，即可以貸款，只有房屋貸款利率 較低，對伊等有利。後來，伊弟弟有打電話給被告張新民 ，被告張新民跟伊等說不急不急，可以用多貸的錢去付利 息，至於錢到底多少，伊弟弟有問，但他沒有說，伊想說 伊弟弟會處理，伊就沒有再問，後來過2 、3 個月，再打 給被告張新民時就不通，直到收到被告呂允正罰單，伊等 才知道房子過戶給被告呂允正，那已係第2 年（97年）3 月份以後，過年時，伊弟弟一直聯絡被告張新民都沒有回 應。被告張新民並沒說過以清償不清償為將系爭不動產過 戶還給伊等之條件，伊等係約以1 年後過戶還給伊等，由 伊等自己還貸款；伊覺得張新民不會騙伊，伊是相信張新 民，盧正威等於是對他負責，伊也不覺得這個免費，伊有 跟告訴人說人家幫忙一定要有佣金，伊等事後再問行情， 再看要怎麼給，只是當時沒有談到而已等語（見原審卷二 第88頁反面- 第93頁）。且由證人呂允正於原審審理時就 伊經由被告盧正威以1 千3 百萬元之價格購得系爭不動產 ，被告盧正威並提供房地產的權狀、印鑑證明給伊辦理過 戶，伊後來以系爭不動產向聯邦銀行貸款1 千3 百萬元， 貸得款項幫原屋主清償臺灣銀行貸款、民間借款，清償完 剩下3 百多萬元，餘款伊都已交付予被告盧正威，銀行貸 款利息由伊繳納等情結證甚詳（見原審卷二第146-153 頁 ），而觀以證人李世鐸、李南南、呂允正上開證詞，互核 尚無未合，復佐以被告張新民於原審審理時亦供述：當初 有說到要用告訴人親戚名義，但被告盧正威不同意，還說 一定要過到他的人名下才可以。系爭不動產從頭到尾都沒 有要買賣，告訴人與伊在地政事務所，錢係直接還債務人 ，伊跟告訴人都沒看到錢，他們一手處理三胎、四胎，沒 有任何錢到伊等這裡等語（見原審卷二第206 頁），益徵 告訴人、證人李南南上開證述堪以採信，而被告盧正威之
辯護人指以告訴人與證人李南南之證詞矛盾，其證詞欠缺 證明力等語，並非可取。此外，復有系爭不動產之土地及 建物謄本、土地買賣所有權移轉契約書影本、建築改良物 所有權買賣移轉契約書影本、印鑑證明影本、土地所有權 狀影本、建物所有權狀影本、臺北市松山地政事務所98年 10月6 日北市松地三字第09831565700 號函及建物異動索 引、土地登記申請書影本、土地所有權狀影本、建物所有 權狀影本、聯邦商業銀行大安分行99年4 月27日（99）聯 大安字第0011號函暨附件在卷可稽（見97年度他字第3795 號卷第6 -25 頁、第27頁、第30-31 頁；98年度偵字第12 82號卷第100 -149頁、第164 -202頁、第204 -213頁、第 215 - 221 頁、原審卷一第58-72 頁）。（二）又系爭不動產於96年5 月2 日移轉登記（過戶）予被告呂 允正後，隨即由被告呂允正於96年5 月3 日，出面向聯邦 銀行貸得1 千3 百萬元，嗣被告呂允正於96年5 月4 日清 償告訴人積欠臺灣銀行之360 萬2084元、96年5 月8 日清 償告訴人系爭不動產第二順位抵押權550 萬元（證人周耿 勛），另於96年5 月7 、8 日分別以匯款、現金交付方式 將21萬5 千元、138 萬元、25萬1314元交被告盧正威，是 被告呂允正取得系爭不動產之1 千3 百萬元貸款之後，共 計為告訴人償還債務910 萬2084元，並已於貸款之後，將 其中之184 萬6314元，交被告盧正威等情，業據證人即被 告呂允正於原審審理時證述在卷，而證人周耿勛亦於原審 、本院審理時就以系爭不動產設定抵押向伊借的款項均已 由呂允正清償一節結證明確（見原審卷二第107 頁、本院 卷第152 頁），此外，復有聯邦銀行傳票、臺灣銀行傳票 、聯邦銀行貸款申請書、借款契約書、客戶貸放歷史明細 表、被告呂允正提出之存摺影本上之交易紀錄足參（見98 年度偵字第1282號卷第66-67 頁、第227 頁、原審卷一第 61-64 頁、第72頁、第96-102頁），執此，前揭各情應可 信實。至於檢察官雖舉臺灣銀行南港分行98年7 月22日南 港營密字第09800023981 號函及臺灣銀行歷史明細查詢系 統、臺灣銀行放款收回明細單上僅有96年5 月4 日由聯邦 銀行以匯款代償方式結清欠款分為333 萬4121元及26萬79 63元（即共360 萬2084元），指以告訴人前之欠款未達90 0 多萬元一情，惟據前述，此部分所指乃未計及清償告訴 人民間借款其他抵押權債務之部分，容有誤會，附此說明 。
（三）再者，系爭不動產移轉所有權登記予被告呂允正之後，除 有前揭向聯邦銀行貸款之外，被告呂允正旋於96年6 月21
日，以之設定240 萬元抵押權，向案外人劉鴻寬借款200 萬元，且於97年1 月4 日以之設定抵押權360 萬元，向案 外人韓霧借款300萬元（嗣於同年2 月1 日因清償塗銷） ，於同年2 月4 日，又設定360 萬元抵押權予案外人劉鴻 寬，於同年7 月16日以之設定最高限額抵押權660 萬元向 案外人黃露影借款550 萬元，同年7 月16日因清償案外人 劉鴻寬而塗銷設定之抵押權，嗣並與案外人劉鴻寬簽立書 面買賣契約書，而將系爭不動產所有權於98年6 月17日再 為移轉登記（登記名義人為陳任文）等情，亦有系爭土地 之土地登記第二類謄本、臺北市松山地政事務所異動索引 、前揭變更登記之各該土地登記申請書及契約書、他項權 利證明書等卷足憑（見98年度偵字第1282號卷第10-11 頁 、第101 -105頁、第170-205 頁），足認系爭不動產於移 轉登記予被告呂允正之後，除告訴人原先可預知之以系爭 不動產設定抵押權向銀行貸款清償告訴人債務之部分之外 ，接續尚有前揭被告呂允正自行以系爭不動產為擔保，設 定抵押權向案外人劉鴻寬、韓霧、黃露影等人借款之情， 而此等情事，已與上開告訴人所指述被告張新民、盧正威 向告訴人告知之約定內容有間，復參諸被告呂允正於檢察 官訊問、原審審理時均結證稱：系爭不動產係其所買受， 由其貸款並繳納利息，貸款償債之剩餘則交被告盧正威等 語（見98年度偵字第1282號卷第28-29 頁；原審卷二第14 6-153 頁），是見被告盧正威、張新民係以代辦借貸為由 ，向告訴人詐得印鑑及系爭不動產之權狀等，實際上卻將 系爭不動產出售予被告呂允正，而以買賣為由移轉登記予 被告呂允正，復由被告呂允正出面以系爭不動產設定抵押 權向銀行貸款並交付款項予被告盧正威、張新民，從而， 被告盧正威、張新民以前揭虛構之貸款清償債務方式，向 告訴人取得印鑑及系爭不動產之權狀，復藉此將系爭不動 產出售予被告呂允正，並向被告呂允正取得價金即貸款償 債後剩餘之款項，被告盧正威、張新民2 人所為當屬施用 詐術之行為。
（四）被告張新民雖於警詢中供稱：告訴人因系爭不動產，確實 有拿到2 百餘萬元云云（見97年他字第3795號卷第56頁） ，而於原審審理時則改稱：伊沒有拿給告訴人（錢），伊 也沒有看到2 百萬元現金，被告盧正威未曾要伊轉交款項 予告訴人云云（見原審卷二第99-106頁）；被告盧正威固 於偵查中辯以：系爭不動產之貸款人即被告呂允正，有將 剩餘貸款款項交告訴人，但非由伊經手金錢云云（見98年 度偵字第1282號卷第87頁），惟其於原審審理時乃改稱：
係由伊以支票、現金交被告張新民，由張新民再轉交告訴 人，因伊之前偵查中，認為檢察官係問伊錢是不是伊去貸 、是不是入伊帳戶？伊才會供稱說伊沒有經手。伊還有問 被告張新民，被告張新民回說已將錢交給告訴人，那段時 間告訴人也沒搬家，也沒打電話問說沒有給他錢之事，所 以，伊一直認為告訴人有拿到錢云云，而於本院審理時供 稱：呂允正當時跟伊有說剩餘200 多萬要伊轉交給告訴人 ，但是伊不能確定呂允正所說交給伊的款項就是要轉交給 告訴人的。在本案之前伊跟告訴人本來是不認識的，後來 因為本案見面時告訴人都是跟張新民一起來，所以伊就把 呂允正給伊的剩餘款項交給張新民，並電話告知告訴人， 該電話是張新民當著伊的面打給告訴人，再由伊跟告訴人 講這件事，伊記得當時有跟他說是100 多萬元，伊只有打 給他一次，第二筆就沒有再通知告訴人，100 多萬元伊記 得是交給張新民現金請他轉交給告訴人云云（見本院卷第 204 頁），觀以其2 人前後供述，不僅自相前後不一，且 相互推諉，而其2 人均先辯稱：系爭不動產貸款有部分款 項交告訴人云云一致，嗣則含糊其詞，或稱未見聞該事、 不知共同被告所謂轉交款項之事、不知交款詳情云云，或 稱已交由其他同案被告轉交云云，則其2 人所供上情尚無 從採認，堪認告訴人確如其所指稱未曾取得以系爭不動產 貸款後，經償還其原有債務後之任何剩餘款項。至被告張 新民、盧正威於偵查之初，一再辯稱告訴人有取得系爭不 動產貸款償債後之剩餘款項，或係被告呂允正交付款項予 告訴人云云，無非為求將其2 人因對告訴人實施前開詐術 取得供系爭不動產過戶之印鑑、權狀等資料，進而使系爭 不動產過戶予被告呂允正，告訴人卻未取得貸款款項，且 失去系爭不動產所有權之責任，推諉由告訴人及嗣登記為 所有權人之被告呂允正承擔，參酌被告張新民、盧正威均 承認有與告訴人接觸、商討系爭不動產前述事宜，雖對於 其各自所參與之程度有爭執，然其2 人對本件告訴人委辦 之系爭不動產目的乃借名貸款一事，均應知之甚詳，惟其 2 人竟於偵查之初，均為與事實不相符之陳述，顯然有飾 詞卸責之情。又衡諸常情，倘若告訴人確實有意出賣系爭 不動產，或以借名貸款還債，1 年後如無法償還貸款即形 同賣出時，告訴人基於其最大利益考量，必定對取得買賣 價金或剩餘貸款款項錙銖計較，否則，告訴人豈非如同以 所欠債務總額之價額賤售系爭不動產？基此，告訴人自可 靜待系爭不動產遭各債權人拍賣以償債，何須還要大費周 章，甚容由被告張新民、盧正威從中取得辦理系爭不動產
過戶後貸款之利益，此與一般人交易常情顯然不合；況且 ，若依被告盧正威所辯，告訴人在1 年短暫期間內，若無 法償還銀行借款，即形同以貸款金額出售系爭不動產，以 告訴人債信不佳情況下，縱然同意出售，必然希望售出金 額越高越好，是以，若告訴人與被告盧正威或張新民確有 如此之約定時，告訴人絕無全然任隨被告呂允正逕向銀行 申貸決定借款金額，自己卻置身事外之可能，否則，豈非 如同同意為定期限之買賣，卻存在僅買受人一方（被告呂 允正）即可決定系爭不動產售價之高度風險？況據告訴人 及被告呂允正所稱，在貸款過程中，告訴人與被告呂允正 根本未曾碰面相談，且告訴人根本不知被告呂允正即被告 張新民、盧正威所告知覓得之出面貸款第三人，益見告訴 人應無同意出售或先過戶貸款、1 年後無法償還之形同買 賣此種條件之可能。再被告盧正威、呂允正均對系爭不動 產向銀行貸款後，經償還告訴人先前債務後仍有剩餘之情 不爭執，被告呂允正亦於偵查中供稱系爭不動產銀行鑑價 1 千7 百萬元等語（見98年度偵字第1282號偵查卷第84-8 5 頁），足徵系爭不動產客觀上之價值，顯較告訴人當時 所積欠之債務更高，則告訴人在其經濟不佳情況下，甚且 還違背己身利益，更無由同意被告盧正威所辯稱前述條件 。另稽之被告盧正威於偵查時係供稱：被告張新民介紹告 訴人，伊幫忙向周耿勛借錢還三、四胎之欠款4 、5 百萬 元，被告張新民有在場，伊說可以向銀行借款清償民間欠 款，但不能做白工，伊幫忙貸款1250萬元，若1 年內告訴 人有能力，伊即以1250萬元賣回給他，若沒能力，就等於 伊以1250萬元買系爭不動產，貸款1250萬元，多出之2 百 餘萬元交被告張新民給告訴人，有現金、有支票云云（見 98年度第1282號卷第261-262 頁），是以，被告盧正威該 次供述之貸款金額（即其所辯稱與告訴人約定1 年告訴人 無法買回之系爭不動產買賣價款）竟與事實上貸款金額不 符，倘如被告盧正威所辯與告訴人言定之貸款金額即可能 為系爭不動產之買賣價額時，因其涉及之金額，並非小數 目，則被告盧正威若確與告訴人有此等約定，且其尚須如 實告知被告呂允正進行後續之貸款處理時，被告盧正威理 當對系爭不動產貸款及視為價金之金額知悉明確，要無可 能會對該金額竟前後供述不一，從而，被告盧正威所辯告 訴人同意出售系爭不動產，或願以1年為期，若告訴人無 法償還貸款，即將系爭不動產視為以貸款金額予以出售一 情，難以採信，而其辯護人辯護意旨指以告訴人與被告張 新民或盧正威間，存有附條件出售房屋之合意表示，告訴
人並未陷於錯誤一節，亦與上開各項事證不合，自不得遽 採。
（五）被告張新民雖辯稱：伊只有介紹告訴人跟被告盧正威借錢 ，而伊於96年4 月間，因病住到加護病房，就沒再參與， 之後的事情伊均不知情云云。惟依告訴人及證人李南南前 揭證述，足見被告張新民自始即參與本件以告訴人系爭不 動產過戶予第三人貸款，以貸得款項清償告訴人欠款及供 告訴人資金調度之聯絡、溝通及籌畫，並均有與告訴人及 被告盧正威一同前往地政事務所進行前述還款及過戶等事 宜，又係其要求告訴人將印鑑證明、權狀等交付，告訴人 始為之等情，則被告張新民與被告盧正威對系爭不動產之 過戶原因及如何與告訴人約定等節當知之甚詳，況被告盧 正威於原審審理時以證人身分具結證稱：本件張新民有取 得佣金，約幾十萬跑不掉等語（見原審卷二第142 頁）， 且被告張新民於原審審理時亦稱：伊幫忙跑銀行信貸係收 費貸款金額之百分之2 、3 ，替證人李南南借款150 萬元 ，她有說事後會包紅包給伊，但沒理伊，伊幫忙3 次，每 次都說事後給伊，但都沒給伊，之後，告訴人才打電話給 伊要再借1 百萬元，伊提議過戶親人名下借款，但他們親 人債信都不好，證人李南南問伊有無其他人可用，伊才介 紹被告盧正威給他們談債務整合，伊等去松山地政事務所 ，告訴人有將一袋東西有權狀、印鑑證明等交被告盧正威 ，2 百餘萬元事實上係在地政事務所時交的（改稱）沒有 給2 百餘萬，係告訴人意思說可否借多一點，但沒有貸。 之後，伊要買不動產，被告盧正威帶被告呂允正來伊辦公 室借伊150 萬元，伊有打電話給告訴人說銀行會來，但係 被告盧正威要伊聯絡他，伊有打電話問被告盧正威貸款如 何繳，他說先代繳，伊就打電話跟告訴人說等語（見原審 卷二第99-105頁），是見被告張新民實際參與整個系爭不 動產之清償告訴人債務、過戶及貸款，甚至事後處理糾紛 之過程，並清楚借款還債之金額（見97年度他字第3795號 卷第107-108 頁），其上開所辯顯與事實有間，無可採取 。
（六）復據前述，被告張新民從事貸款代辦處理，向有收費，其 證稱與證人李南南及告訴人交情普通等語、數度為之代辦 又未得費用，其竟向告訴人倡議以系爭不動產過戶貸款方 式整合債務，又特意介紹被告盧正威前來處理，益見其辯 稱其對系爭不動產處理情形不悉，或於本件未曾獲取利益 云云，應非實情。而依告訴人、證人李南南及被告盧正威 之證述，被告張新民顯然知悉告訴人之所以交付印鑑、系
爭土地權狀等之原因，並非有意出售，且其亦有聯絡告訴 人聯邦銀行人員前來系爭不動產之事，又與被告盧正威及 告訴人一同前往地政事務所處理先借款清償告訴人債務之 情，復於告訴人詢問究否需要繳交利息時，負責向告訴人 告知貸款尚有剩餘、無庸繳交等語，且依告訴人於原審審 理時之證述，被告張新民於告訴人詢問系爭不動產後續情 況時，尚還以：貸款還在辦、被告張新民出國後再談、過 完年後再解決等語推託，之後被告張新民之電話即難以聯 繫等語（見原審卷二第84頁），則被告張新民實際上對系 爭不動產前揭處置參與程度甚高，還於過程中多所應付告 訴人之查問，顯見其除介紹告訴人與被告盧正威認識外， 應對被告盧正威嗣處置系爭不動產之情形亦知情，否則， 自可如實告知告訴人系爭不動產過戶或貸款情況，抑或攜 告訴人同去找被告盧正威說明，而無庸一再藉故延緩告訴 人之查詢，至告訴人系爭不動產遭被告呂允正再次處分， 無回復原狀之可能。至被告盧正威證稱其有將系爭不動產 貸款剩餘之金額交被告張新民云云，雖已為被告張新民當 庭否認，然而，此係涉及其2 人如何於事後朋分系爭不動 產貸款款項之問題，被告張新民、盧正威既以前述虛偽方 法取信告訴人，而詐得告訴人所交付之印鑑及系爭不動產 之權狀等資料，嗣則推由被告盧正威逾權出賣並移轉所有 權登記予被告呂允正，藉以取得系爭不動產貸款償債後之 剩餘款項，據此，被告張新民、盧正威均具為自己不法所 有之意圖，及其等就上揭犯行有犯意聯絡、行為分擔等節 ，可以認定，則被告盧正威之辯護人所指未有證據證明被 告盧正威與被告張新民有共同犯意聯繫一節，自非足取。（七）被告盧正威固辯稱：伊確實於貸款核發後，只收取中間之 佣金，並無從中獲取不法之利益云云，其辯護人並以被告 盧正威除與告訴人間約定之佣金外，未因本案房地過戶予 呂允正後，向聯邦銀行貸得之1300萬元中獲有不法利益等 語為被告盧正威辯護，而被告盧正威於原審審理時證稱： 1 千3 百萬元左右之貸款，有幫告訴人清償全部債務之後 ，剩餘款項扣掉伊佣金，還有2 百萬元左右，伊有請張新 民全轉交告訴人，有用現金，也有支票等語（見原審卷二 第142-143 頁），惟經告訴人及證人李南南均於原審審理 時證稱本件並無與被告盧正威或張新民明確約定佣金、手 續費之情事，詳如前述，而參以證人即被告張新民於原審 審理時亦結證稱：伊有聽到李南南問盧正威，如果幫伊做 整合，大概會要多少錢？盧正威說大概最少1 百萬跑不掉 ，李南南還笑著說可不可以便宜一點等語（見原審卷二第
100 頁反面），足見被告盧正威與張新民在和告訴人洽談 中，被告盧正威或有提及佣金，但既未得告訴人之允諾， 自不能認為被告盧正威有權決定其與被告張新民應得佣金 ，或其取得償還告訴人債務後所剩餘之貸款款項為有據。 況被告盧正威係於原審審時供稱：被告呂允正貸款1 千3 百萬元，有部分差不多90萬元至1 百萬元係告訴人答應要 給伊之佣金云云（見原審卷一第79頁反面），則被告盧正 威對其所謂佣金數額究竟約定為何，尚無法為確切且一致 陳述，其與告訴人間究否有為佣金數額之約定，或係其取 得貸款後擅自決定，並非無疑，且衡諸交易常情，佣金數 額若有約定，應由委託之所有權人自由決定，或以具體之 金額或成數定之，以避免日後發生爭議，少有任由受託之 人取得貸款後自行決定之情，是認被告盧正威、辯護人所 辯被告盧正威與告訴人間有約定佣金一節，非可信實。（八）綜上所述，被告2 人及被告盧正威之辯護人前開所持辯解 ，均係事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告2 人上揭共同詐欺取財犯行足可認定，均應依法論科。三、核被告張新民、盧正威上開所為，均係犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪。又被告2 人間，就上開詐欺取財犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
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