臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1380號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 練雲琦
選任辯護人 黃憲男律師
上列上訴人因被告犯詐欺罪案件，不服臺灣臺北地方法院100年
度易字第351號，中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第378號、第3461號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以檢察官所舉證據尚不足認 被告練雲琦有詐欺罪犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法諭 知無罪判決。其認事用法，核無不當，應予維持，並引用原 審判決書理由之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審遽認告訴人王富茂、黃一民警 詢及檢察事務事官詢問無證據能力不當；㈡被告於偵查中自 承係黃一民叫我裝扮是某單位的人去王富茂律師事務所，伊 跟湯鴻發自稱劉先生，聯絡約5次，黃一民原要給我錢也沒 下文等語；㈢證人湯鴻發於98年2月14日警詢陳稱：民國95 年2月19日，黃一民與被告到王富茂律師事務所，被告佯稱 是臺灣銀行劉經理，表示是前來收取設定費新臺幣（下同） 300萬元，王富茂將300萬元交給黃一民，黃一民再將300萬 元交給陳志強，事後該300萬元被陳志強、葉天佑、徐秀津 、林泰偉、被告等人朋分花用。在95年2月23日，陳志強與 被告（仍假冒臺灣銀行劉經理）向我收取250萬元的銀行作 業費，我向許益君、周錦蓮借款200萬元，交給陳志強指派 一名姓名不詳男子。95年3月21日陳志強跟被告（仍假冒臺 灣銀行劉經理）表示還要繳交銀行作業費350萬元，我又向 許益君、周錦蓮借款共300萬元，連同我自己出資50萬元， 湊足新台幣350萬元，交給陳志強指派一名姓名不詳男子， 嗣竟要加收700萬元，始不願繼續出資等語；㈣王富茂於原 審審理證稱：湯鴻發等人跟我接洽過程均有提到臺灣銀行劉 經理，衍生費用均係劉經理說要什麼費用，當時我不知道來 辦公室的是劉經理，可是他說要拿錢，後來天天談這事，臨 訟後我把整個事情串起來，我才知道被告就是所謂的劉經理 。95年2月23日，湯鴻誠跟我說協調結果還要250萬元，湯鴻 發跟周錦蓮、許益君湊了240萬元還少10萬元，我就借10萬 元湊成250萬元，我說要簽收據，要求湯鴻誠將交錢過程以 手機拍照錄音，但後來手機拍下來的影像不清楚，湯鴻誠又
說沒簽收據等語；㈤黃一民於原審審理證稱：95年2月19日 係陳自強叫被告去王富茂事務所，陳志強說被告是代表臺灣 銀行劉經理等語；㈥據上可知被告於本案中確係冒充壹灣銀 行「劉經理」之角色，足認被告確有為本件詐欺犯行云云。三、訊據被告堅詞否認涉有本件詐欺犯行，並堅稱至王富茂事務 所時並未說話或表明係臺灣銀行劉經理等語，而公訴人再援 引被告自白及湯鴻發、王富茂、黃一民等人證詞為據，故本 件是否有充分證據足認被告有參與本件詐欺犯行及與詐騙集 團成員為犯意聯絡，茲就下列證據逐一分論之： ㈠本案王富茂遭詐騙一案，黃一民、陳志強、湯鴻發、湯鴻誠 前業經檢察官起訴，嗣經臺灣臺北地方法院96年度易字第17 83號及本院97年度上易字第1680號（以下稱另案之原審卷、 另案上訴審卷）審理，認其等係共同連續犯詐欺罪，判處黃 一民有期徒刑1年4月、減為有期徒刑8月；陳志強1年6月、 減為有期徒刑9月；湯鴻發有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8 月；湯鴻誠有期徒刑1年8月確定，並經本院依職權調取上開 案卷並核閱屬實，核先敘明。
㈡按被告自白不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 定有明文，被告於偵查中雖自白曾依黃一民之邀至王富茂事 務所，惟其供稱：係向湯鴻發表明為劉先生，而非向王富茂 表明等語（見99年度偵字第378號卷第12、88頁），另王富 茂於原審中已明確指稱：95年2月19日被告在我辦公室並沒 有自稱是臺灣銀行的劉經理，當天也沒有任何人告訴我被告 就是臺灣銀行的劉經理等語（見原審卷第44至46頁），又稱 「不知來辦公室的是劉經理，係後來天天談此事，始把整件 事情串起來，才知被告係劉經理」等語，顯見王富茂認知被 告為臺灣銀行劉經理，係憑其主觀推斷，而非被告有親自向 王富茂表示其為劉經理，故本件並無積極證據證明被告曾向 王富茂表示其為臺灣銀行劉經理。
㈢另關於95年2月19日被告有無至王富茂事務所欲收取設定費 300萬元部分，王富茂係向被告表示彼此不認識，即請被告 等人離開等語（見99年度偵字第3461卷第67頁），故被告並 未向任何人表示要收取、實際亦未取得該300萬元現金，湯 鴻發上開於警詢之陳述顯與事實不符，湯鴻發雖又稱該300 萬元係95年2月21日王富茂交給黃一民再轉交給陳志強，該 300萬元係由陳志強、葉天佑、徐秀津、林泰偉、練雲琦等 人花費殆盡，然湯鴻發於警詢時稱：此係黃一民於97年11月 20日於本院開完庭後，在法庭外向其坦承等語（見97年度他 字第11185卷第28頁正反面），足見湯鴻發所認知被告有取
得300萬元利益，係聽聞黃一民所述，並非親眼見聞。復參 葉天佑於偵訊時亦稱不認識被告等語（見99年度偵字378卷 第47頁），衡以常情，被告與葉天佑並不相識，湯鴻發上揭 所述，顯有疑義。承前所述，被告確實未向王富茂表示為劉 經理，然湯鴻發於另案原審審理時證稱：劉先生我見過很多 次，陳自強透過劉先生跟我談，說他們願意再拿一個案子給 我作，所以才會認識劉先生，陳自強有跟我說劉先生是某銀 行經理等語（見另案原審卷二第153頁），既然湯鴻發稱已 見過被告多次，何以未在王富茂事務所見到被告時即向王富 茂表明該人係協助處理「定存額度買賣專案」重要人士臺灣 銀行劉經理？卻復於警詢時指述被告至王富茂事務所時有佯 稱係臺灣銀行劉經理！湯鴻發上開陳述，顯係推諉卸責之詞 ，再觀其於另案原審中竟陳稱：不曉得台灣銀行要幫我做什 麼事等語（見原審卷二第153頁反面），而與前開所述相互 矛盾，且無其他積極證據足以佐證，復酌湯鴻發本身即為本 件詐欺被告，其陳述有相互推諉誣陷之高度可能，且多屬臆 測而無實證，是其陳述顯難採信，尚難遽採為不利被告之證 據。
㈣另有關被告有無於95年2月23日與陳志強向湯鴻發收取250萬 元銀行作業費一節，湯鴻發於警詢時陳稱：其中50萬元係自 己出資，200萬元係向許益君、周錦蓮借款，嗣在長春路與 吉林路口交給陳志強派來之一名姓名不詳男子云云，惟湯鴻 發於另案證稱：我向周錦蓮、許益君、竇興宏調240萬元， 再向王富茂借10萬元，親自在長春路、吉林路口交給陳志強 指定的人，那人我不認識，我有叫他開收據，但他不要等語 （見另案95年度他字第5694卷第167頁），故湯鴻發就自己 出資部分已有前後供述不一情形。湯鴻發另於上開警詢時稱 95 年3月21日陳志強與被告有向其表示還要繳交銀行作業費 350 萬部分，惟此僅有湯鴻發單一指述，復查無其他相關證 據佐證，自難驟採。又據周錦蓮於本院審理時證稱：250萬 元是由王富茂出10萬元，其他則是竇宏興與許益君合湊的， 我沒湊到。陳志強有說要叫劉經理過來拿錢，劉經理來我們 咖啡廳轉角拿這錢，我用牛皮紙袋拿給劉經理，他說他知道 了，我還叫湯鴻誠用手機拍下，竇宏興、許益君也在咖啡廳 外面看到劉經理拿錢等語（見本院卷第81頁反面、82頁反面 、83 頁），然周錦蓮於另案中卻證稱：我們要湊錢給陳志 強派來的人，我用國泰世華、台新銀行現金卡借40萬元，我 只拿30 萬元，我再向我妹妹（乾妹許益君）借220萬元，交 付現金給劉先生等語（見另案99年度偵字第8867卷第19至20 頁），觀周錦蓮上揭前後關於自己有無出資、許益君及竇宏
興出資多寡之證述，先後證述不符，核許益君於本院審理時 證述：要集資250萬元，我出資220元萬，第一次250萬元是 用牛皮紙袋裝好等語（見本院卷第83頁反面至84頁），倘許 益君確實出資220萬元、王富茂出資10萬元，尚餘20萬元究 為何人出資？互核湯鴻發、周錦蓮前揭證詞均呈前後不一， 已難認何人證詞可信。至被告有無至咖啡廳轉角處取得該 250萬元？雖周錦蓮稱有在旁看湯鴻發將錢交給劉經理，並 請湯鴻誠以手機拍下交易過程，並稱有看到被告長相云云（ 見本院卷第81頁反面至82頁正面），惟經辯護人詰問：這次 交錢的時候你有無看過劉經理？如何確認？周錦蓮卻又答稱 ；無，因交錢時有手機錄影，我們會看等語（見本院卷第82 頁反面），且王富茂於原審中證稱：手機拍下來的影像不清 楚等語（見原審卷第46頁），故周錦蓮就有無看到被告長相 部分，證述反覆不一，而手機影像既有不清，其卻表示可從 該照片看清楚被告長相，堪認周錦蓮此部分證述亦不可採。 又許益君於本院審理時證述：我看他把錢裝好，拿到吉林路 與長安路口，我沒有看到交給誰，沒聽到對話等語（見本院 卷第83頁反面至84頁），亦無法積極認定被告有親臨現場， 況若依湯鴻發上揭所述內容，其既與被告曾互動多次，應早 已知悉被告身分，竟未能指出陳志強於95年2月23日所指派 收款之人為被告，並告知其女友周錦蓮及王富茂，卻要以手 機拍攝證明被告身分，實啟人疑竇!再觀王富茂以律師身分 要求湯鴻發與湯鴻誠須向收款方拿收據，其竟疏未向收款方 要求開立金額高達250萬元現金收據，亦與常情相違，而周 錦蓮與湯鴻發又係男女朋友同居人關係（見另案99年度偵字 第8867卷第20頁、95年度偵續字第623卷第33頁），周錦蓮 之陳述亦有偏頗之虞，其關於不利被告之證述，即難遽為採 信。
㈤又湯鴻誠雖於本院審理時一再證稱：被告都說他是臺灣銀行 劉經理，我看過他7、8次，他百分之百有參與，95年2月23 日我先到事務所向告訴人拿10萬元，湊到250萬元後，被告 叫他們3人其中1人來拿250萬元，我當下有用手機拍下照片 等語（見本院卷第101頁反面、103頁反面），然如前所述， 周錦蓮等人及所拍攝之照片均無法證明被告有於95年2月23 日前往拿取250萬元，而湯鴻發、湯鴻誠與被告間均既有詐 欺共犯成立與否之利害關係，且綜觀其等相關人之陳述，並 無證據證明湯鴻發、湯鴻誠就此投資案有出資，然其等事後 竟將其等描述為亦係受陳志強、被告等人詐騙，其等證詞顯 有相互推諉之虞，其等證詞是否與事實相符，均有疑義。 ㈥檢察官雖再舉黃一民所稱：95年2月19日係陳自強叫被告佯
稱臺灣銀行劉經理至王富茂事務所等語，惟黃一民前於檢察 事務官詢問時已稱：我不知道陳志強叫被告至王富茂事務所 有何事？我沒有聽到被告自稱劉經理，我不知道是誰吩咐他 扮劉經理。被告沒有講到話，事後湯鴻發才告訴我說被告是 假冒劉經理等語（見99年度偵字378號卷第45至46頁、97年 度他字第11006號卷第296至297頁），其偵審證詞前後反覆 ，且陳自強於另案中亦稱：從頭到尾我只陪黃一民去過一次 （指王富茂事務所），其他我都不知道等語（見另案原審卷 三第10頁），二人上揭證詞就何人指示被告至王富茂事務所 部分，有相互推諉責任情形，其等證詞亦難遽行採信。 ㈦按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5分別定 有明文。經查，檢察官於原審時既未明確指出王富茂、黃一 民於警詢、檢察事務官訊問時所為之陳述是否與審判中有明 顯不符之狀況，亦未說明其等於警詢、檢察事務官所述有何 可信之特別情況及證明被告犯罪必要性，原審依同法第159 條第1項，應認王富茂、黃一民警詢、檢察事務官所述為傳 聞證據，無證據能力，應無違誤。
四、綜觀卷附現存資料及上開論述，告訴人指述內容無法證明被 告95年2月19日有向其表示為臺灣銀行劉經理並收取300萬元 ，復參湯鴻發、周錦蓮、許益君、湯鴻誠等證詞亦無足認定 被告有於95年2月23日至吉林路與長安路口收取包含告訴人 10萬元之250萬元現金。故檢察官所舉上開證詞均有瑕疵， 尚難援為認定被告有與其他詐騙集團成員共同詐欺情節之犯 意聯絡及共同參與詐欺犯行之依據。從而，檢察官所提之證 據尚未達通常一般人均不致有所懷疑真實之程度，且查無其 他積極證據使本院形成被告有罪心證。檢察官仍執前詞指摘 原判決採證認事違誤，上訴意旨僅對原證據重為爭執而未提 出新事證，自無法影響本院憑相關證據形成被告無罪心證結 論，其上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度易字第351號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 練雲琦 男 54歲（民國○○年○○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住宜蘭縣羅東鎮浮崙巷48號
居宜蘭縣羅東鎮○○路17號
選任辯護人 黃憲男律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第三七八號、第三四六一號），本院判決如下：
主 文
練雲琦無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告練雲琦與共同被告葉天佑、徐秀津(以 上二人均另行通緝）、訴外人湯鴻誠、陳志強、證人湯鴻發 、黃一民（以上四人所涉詐欺取財犯行，業經本院九十六年 度易字第一七八三號、臺灣高等法院九十七年度上易字第一 六八０號判決判處罪刑確定）組成詐欺集團，共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，由葉天佑、徐秀津負責幕後策 劃：
㈠先推由湯鴻發及湯鴻誠於民國九十五年二月間某日，至臺北 市○○區○○路二段九一巷一號九樓之一告訴人王富茂律師 所開設之高林國際商務法律事務所，由湯鴻發向告訴人誆稱 據某金控公司小開表示，自電腦終端機發現一名為「陳志強 」之人，從事大宗物資買賣，帳戶每日由國外進帳數億元資 金，迄今已達數千億元，嗣經其他銀行體系查知陳志強之行 動電話號碼，及陳志強之人頭帳戶即黃一民、葉天佑及不知 情之「林佑德」、「林廉傑」等帳戶，在臺灣銀行總行及花 旗銀行均存有大量資金，足供配合辦理「定存額度買賣專案 」，現已覓得陳志強，並認陳志強為乾兒子，且已爭取陳志 強同意提供新臺幣（下同）一千億元資金，合作定存額度買
賣專案，要求告訴人擔任見證人；又因合作協議書涉及履約 保證金三百萬元，其一時無法籌得，倘告訴人先墊付該筆款 項，三至五日後即可完成交割，其將取得百分之二十即二百 億元之利潤，願分配其中一部分與告訴人；其真正之作業方 係某金控公司小開，作業能力很強，沒有問題云云，使告訴 人誤信為真而應允之；湯鴻發隨即於同年月十三日夥同湯鴻 誠、陳志強及黃一民在上址告訴人之事務所，由陳志強、黃 一民及湯鴻發分別假扮「幕後金主」（資方代表）、「金主 之人頭」及「作業付費方代表」，並由湯鴻發向告訴人佯稱 一千億元資金已到位云云，繼而由陳志強佯裝示意黃一民出 面與湯鴻發簽立「定存額度買賣專案合作協議書」，虛偽約 定由資方提供一千億元資金、湯鴻發支付履約保證金三百萬 元，進行定存額度買賣專案合作事宜，亦即資方應在臺灣銀 行總行或指定之外商銀行辦理定存後，簽署額度買賣合約書 ，再由湯鴻發安排之作業付費方取走額度買賣合約書等文件 ，資方則取回定存單與費用等，雙方即完成交割作業手續， 所得利潤按資方百方之二百、作業方百分之二十之比例分配 ，渠等並假意委請告訴人擔任該合作協議書之見證人，使告 訴人不疑有他，陷於錯誤而交付三百萬元現款與湯鴻發等人 ，再由湯鴻發及湯鴻誠出具切結保證書、利潤分配同意書及 收據，承諾分配六億元之利潤與告訴人，如有損失，並願對 告訴人負賠償責任，而持交告訴人收執，以取信於告訴人。 ㈡葉天佑復指示被告冒充臺灣銀行「劉經理」，被告夥同湯鴻 發、湯鴻誠、陳志強及黃一民於同年月十九日，至上址告訴 人之事務所，由湯鴻發向告訴人諉稱陳志強方面尚須銀行作 業費用三百萬元，蓋因履約保證金係交給臺灣銀行劉經理（ 即由被告冒充劉經理），現因劉經理在檯面下還要很多錢， 且國外查詢需經過經理這關，如不給錢，劉經理將不配合資 方作業，而要求告訴人再墊付三百萬元，以完成此案云云， 致使告訴人又陷於錯誤，同意再墊付三百萬元，並於同年月 二十一日在其上址事務所內如數交付現款與湯鴻發等人，再 由湯鴻發及湯鴻誠出具切結保證書、利潤分配同意書及收據 與告訴人收執，承諾再分配三億元之利潤與告訴人，如有損 失，並願對告訴人負賠償責任，使告訴人更不疑有他。嗣因 湯鴻發等人遲未完成上開合作協議書所謂之交割作業，甚且 避不見面，告訴人始悉受騙。因認被告涉犯刑法第三百三十 九條第一項詐欺取財罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五 十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事
實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯 罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程 度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合 理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭 知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確 實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為 有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自 證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不 能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪 事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有九十二年度台 上字第二五七０號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證 據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即 英美法上Beyond a reasonable doubt），方得為被告有罪 之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無 法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐 集證據之義務（最高法院九十一年度台上字第五八四六號判 決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為 有利於被告之認定，最高法院亦著有九十二年台上字第一二 八號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以被告所為伊有於九十 五年二月十九日，前往告訴人所經營之律師事務所之供述， 證人即告訴人之證述、證人湯鴻發、黃一民之證述、共同被 告葉天佑之供述、定存額度買賣專案合作協議書、切結保證 書、利潤分配同意書、收據、臺灣高等法院九十七年度上易 字第一六八０號判決、本院九十六年度易字第一七八三號判 決等為其論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱 ：公訴人並未舉證伊與共同被告葉天佑等人，就詐騙告訴人 之犯行，於何時間、何地點有犯罪之籌劃，而公訴意旨所列 出之犯罪事實，伊僅有於九十五年二月十九日依證人黃一民 之指示與另二名男子前往告訴人之律師事務所，惟伊並未說 話，也未向告訴人表示伊係臺灣銀行的劉經理，證人黃一民 亦為相同之陳述，九十五年二月十三日、同年月二十一日， 證人黃一民雖分別拿到三百萬元，惟伊並未參與上開二次之 犯行，更無證據證明伊有瓜分利益，故實無證據可證明伊與 共同被告葉天佑等人就詐騙告訴人之犯行有何犯意聯絡與行 為分擔，伊並無公訴人所指訴之犯行等語。
四、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。查證人即告訴人、證人黃一民分別於警詢、檢察事 務官訊問時所為供述，係屬傳聞證據，被告及選任辯護人對 上開供述之證據能力亦表示爭執，是均自不得作為證據。 ㈡按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之三第三款定有明文。證人湯鴻發經本院合法傳喚後並 未到庭，且其因本案所涉之詐欺取財罪，經臺灣高等法院於 九十七年十二月四日以九十七年度上易字第一六八０號判決 判處應執行有期徒刑三年確定後，未到案執行，業經臺灣臺 北地方法院檢察署於九十八年五月二十二日發布通緝在案， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可證（見本院卷 第二七頁、第二八頁），是證人湯鴻發顯已因所在不明而無 法傳喚到庭。其於九十八年二月十四日、同年月二十四日於 警詢時所為陳述，與本案被告犯罪與否相關，且係在其上開 案件判決確定後所為，因無因自身利害關係而為虛偽陳述之 動機，亦無其他不可信之情形，是認具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，揆諸上開法條規定，自得 作為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條 之一第二項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；同法第一百五十九條之五第一項規定甚明 。本案其他據以認定事實之證據，除證人即告訴人、證人黃 一民於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信 之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定 ，具備證據能力外；其餘之傳聞證據，因被告、選任辯護人 、公訴人於審判程序中均同意作為證據，本院審酌該等言詞 陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於 任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情 事，因而認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一 項規定，該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而均得 作為證據，合先敘明。
五、經查：
㈠訴外人陳志強、湯鴻誠與證人湯鴻發、黃一民共同基於意圖 為自己不法所有之概括犯意聯絡：⒈先推由湯鴻發及湯鴻誠 於九十五年二月間某日，至臺北市○○區○○路二段九一巷 一號九樓之一告訴人所開設之高林國際商務法律事務所，由 湯鴻發向告訴人誆稱據某金控公司小開表示，自電腦終端機 發現一名為「陳志強」之人，從事大宗物資買賣，帳戶每日 由國外進帳數億元資金，迄今已達數千億元，嗣經其他銀行 體系查知陳志強之行動電話號碼，及陳志強之人頭帳戶即黃 一民、「林佑德」、「林廉傑」及「葉天佑」等帳戶，在臺 灣銀行總行及花旗銀行均存有大量資金，足供配合辦理「定 存額度買賣專案」，現已覓得陳志強，並認陳志強為乾兒子 ，且已爭取陳志強同意提供壹千億元資金，合作定存額度買 賣專案，要求告訴人擔任見證人；又因合作協議書涉及履約 保證金三百萬元，其一時無法籌得，倘告訴人先墊付該筆款 項，三至五日後即可完成交割，其將取得百分之二十即二百 億元之利潤，願分配其中一部分與告訴人；其真正之作業方 係某金控公司小開，作業能力很強，沒有問題云云，使告訴 人誤信為真而應允之；湯鴻發隨即於同年月十三日夥同湯鴻 誠、陳志強及黃一民在上址告訴人之事務所，由陳志強、黃 一民及湯鴻發分別假扮「幕後金主」（資方代表）、「金主 之人頭」及「作業付費方代表」，並由湯鴻發向告訴人佯稱 一千億元資金已到位云云，繼而由陳志強佯裝示意黃一民出 面與湯鴻發簽立「定存額度買賣專案合作協議書」，虛偽約 定由資方提供一千億元資金、湯鴻發支付履約保證金三百萬 元，進行定存額度買賣專案合作事宜，亦即資方應在臺灣銀 行總行或指定之外商銀行辦理定存後，簽署額度買賣合約書 ，再由湯鴻發安排之作業付費方取走額度買賣合約書等文件 ，資方則取回定存單與費用等，雙方即完成交割作業手續， 所得利潤按資方百方之二百、作業方百分之二十之比例分配 ，渠等並假意委請告訴人擔任該合作協議書之見證人，使告 訴人不疑有他，陷於錯誤而交付三百萬元現款與湯鴻發等人 ，再由湯鴻發及湯鴻誠出具切結保證書、利潤分配同意書及 收據，承諾分配六億元之利潤與告訴人，如有損失，並願對 告訴人負賠償責任，而持交告訴人收執，以取信於告訴人。 ⒉湯鴻發、湯鴻誠、陳志強及黃一民繼而於同年月二十一日 之前某日，至上址告訴人之事務所，由湯鴻發向告訴人諉稱 陳志強方面尚須銀行作業費用三百萬元，蓋因履約保證金係 交給臺灣銀行劉經理，現因劉經理在檯面下還要很多錢，且 國外查詢需經過經理這關，如不給錢，劉經理將不配合資方
作業，而要求告訴人再墊付三百萬元，以完成此案云云，致 使告訴人又陷於錯誤，同意再墊付三百萬元，並於同年月二 十一日在其上址事務所內如數交付現款與湯鴻發等人，再由 湯鴻發及湯鴻誠出具切結保證書、利潤分配同意書及收據與 告訴人收執，承諾再分配三億元之利潤與告訴人，如有損失 ，並願對告訴人負賠償責任，使告訴人更不疑有他。嗣因湯 鴻發等人遲未完成上開合作協議書所謂之交割作業，甚且避 不見面，告訴人始悉受騙等情，為被告所不爭執，復有卷附 之定存額度買賣專案合作協議書、切結保證書、利潤分配同 意書、收據等件在卷可證（見九十七年度他字第一一００六 號卷第一八四頁至第一八八頁、第一九五頁至第一九八頁） ，並經本院九十六年度易字第一七八三號、臺灣高等法院九 十七年度上易字第一六八０號判決認定屬實，有前開判決可 證，是上情足堪認定為真實。
㈡關於本件被詐騙經過，證人即告訴人於本院一百年四月十九 日審理時證稱：於九十四年底，經過湯鴻誠介紹他哥哥湯鴻 發告知伊，有一個金控公司的小開林泰維表示，有一組包含 陳志強在內之金主，是在美國作大宗物資買賣，獲取利益好 幾千億，陸續要匯回臺灣，他們願意提供資金，去跟林泰維 等作業方合作定存額度買賣，就是社會上俗稱高倍數成長的 金融操作案，從九十四年底談到九十五年初，湯鴻發提供一 個名單，包括黃一民等四人在臺灣銀行總行開戶登記的帳戶 、地址、電話，說是時機成熟，作業方不便出面，要湯鴻發 出面代表作業方來跟資方簽約，因為伊是律師，湯鴻發要伊 幫他見證，也同意將來贊助伊想要成立的被害人保護基金會 ，後來湯鴻發拿一個協議書，伊覺得蠻嚴謹的，所以同意見 證；伊總共受損害六百十萬元，第一次的三百萬元，是九十 五年二月十三日湯鴻發說約了金主的代表黃一民要來簽定定 存額度買賣專案合作協議書，那天陳志強、林廉傑、葉天佑 等人一起至伊之事務所，葉天佑沒有上來而是在路口把風， 陳志強帶黃一民及林廉傑到伊之事務所，到了事務所湯鴻發 、湯鴻誠、陳志強、黃一民、林廉傑都在場，湯鴻發就拿出 一份定存買賣專案合作協議書，他們雙方先簽字，簽好字之 後由伊確認後見證，見證時因為協議書有約定作業費三百萬 元，事先湯鴻發有跟伊說本來要請作業方林泰維出三百萬元 ，林泰維說作業方不便出這個錢，要湯鴻發出，因為一千億 將來會有二百億元的收益，湯鴻發說如伊幫他出這筆錢，他 願意把二百億中的六億元給伊作為贊助基金會之用，伊就把 伊之資金調回來，當場交了三百萬元給湯鴻發，湯鴻發收了 之後再轉交給黃一民，黃一民拿了三百萬元後就下樓，伊怕
出事所以請湯鴻誠陪同黃一民到樓下，湯鴻誠回來後跟伊說 黃一民已經把錢交給巷口車上的陳志強等人，伊再請湯鴻發 、湯鴻誠簽立切結保證書、利潤分配同意書及收據給伊；嗣 於九十五年二月十九日，湯鴻發兄弟二人還有黃一民、陳志 強到伊之辦公室討論協議的進度，後來伊之員工告知伊外面 有三個客人找伊，伊讓湯鴻發等人待在會議室後伊就出去， 出去時看到被告等三人，他們穿著西裝，伊問他們來伊之辦 公室目的為何，他們說是來拿錢的，伊心想跟他們也不認識 ，也沒有欠錢，是來拿什麼錢？伊就跟他們說：很抱歉我們 不熟，請你們到外面等，他們三位才悻悻然離開辦公室，他 們離開後，伊回到大會議室，跟黃一民、湯鴻發說：外面有 三個人要來拿錢，是要跟誰拿錢啊，事情都沒有談好，是要 向誰拿這筆錢等語，黃一民和湯鴻發都支支吾吾，所以不了 了之；九十五年二月十九日至二十一日之間的某日，湯鴻發 跟伊轉達資方的人說要設立查詢密碼的費用三百萬元，表示 若沒有這個設立查詢密碼的費用，案子則無法進行，湯鴻發 就拜託伊再幫一次忙，他日後會另外再給伊三億元，剛好伊 有資金，所以伊又準備三百萬元，到了九十五年二月二十一 日，黃一民、陳志強、林廉傑、湯鴻發兄弟又到伊之辦公室 來，陳志強談到一半就藉故抽煙到樓下去，因為事先大家已 經談好了，所以伊就把三百萬元交給湯鴻發，湯鴻發轉交黃 一民，當場由黃一民簽立收據給湯鴻發，然後黃一民把錢拿 到樓下巷口，伊一樣要求湯鴻誠陪同黃一民下樓交錢，湯鴻 誠上來後告訴伊黃一民把錢交給巷口的陳志強、葉天佑等人 ，然後和第一次一樣，在黃一民他們離開後，伊再要求湯鴻 發兄弟簽署切結保證書、利潤分配同意書、收據給伊；另外 的一筆十萬元，是在九十五年二月二十三日，湯鴻誠說臺灣 銀行劉經理他們還要三百萬元，但是協調結果說二百五十萬 元即可，湯鴻誠還說湯鴻發向訴外人周錦蓮還有許益君湊得 了二百四十萬元，還少十萬元，希望伊可以借十萬元給湯鴻 發以湊成二百五十萬元，伊就答應了，陪著湯鴻誠到長春路 的咖啡廳去跟湯鴻發、周錦蓮、許益君會合，當場湯鴻誠向 伊拿了十萬元交給湯鴻發湊成二百五十萬元；在整個案子接 洽過程中，湯鴻發有提到臺灣銀行劉經理，他說包含定存、 向財政部中央銀行陳報專案、設立查詢密碼，都是要經過臺 銀劉經理，劉經理在銀行界是專門協議這個事情的；除了湯 鴻發，湯鴻誠、黃一民都有提到劉經理，在九十五年二月十 三日直至同年二月十一日，伊給付二筆三百萬元當中，黃一 民在碰面時都有不斷提到劉經理，有提到劉經理帶著他同進 同出，伊印象中非常深刻，沒有劉經理這個案子是做不成的
，湯鴻發與湯鴻誠更是天天提到，在九十五年二月十三日簽 約後，一直到九十五年底，湯鴻發常提到劉經理這裡要錢、 那裡要錢，需要錢協議資方，若不給錢，劉經理就不配合資 方作業；被告只有在九十五年二月十九日才帶著兩個人出現 在伊之辦公室，整個伊被詐騙過程中，伊只有在九十五年二 月十九日見過被告一次等語（見上開審判筆錄）。是由上開 證人即告訴人之證述可知，在其遭詐騙之整個過程中，主要 係與湯鴻發、湯鴻誠、黃一民、陳志強接觸，湯鴻發、湯鴻 誠、黃一民並不斷強調「臺灣銀行劉經理」在整個定存額度 買賣金融操作案中，佔有舉足輕重之地位；惟告訴人除了在 九十五年二月十九日見到被告一次外，並無在其他場合與被 告有所接觸。
㈢九十五年二月十九日，被告係與另外二個人造訪告訴人之事 務所，如同前述，該次被告與告訴人見面時整個對談之經過 ，證人即告訴人於前開審理期日證稱：「當我員工通報我外 面有三個訪客，我就從大會議室出來看是什麼人，一看到被 告等三人，我問他們說你找我們事務所有事嗎，被告說他們 是跟著黃一民來，是要來收錢的。我說拿什麼錢，被告說是 黃一民說的，我說這個我不知道，我還說我認識你嗎，被告 笑一笑，我說很抱歉，我不認識你們三位貴賓，是不是請你