臺灣雲林地方法院民事判決 100年度簡上字第27號
上 訴 人 阮黃幼鑾
訴訟代理人 黃世直
李建忠律師
被 上訴人 賴喜容
訴訟代理人 黃其才
上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於民國100 年6 月23日本
院斗六簡易庭100 年度六簡字第32號第一審判決提起上訴，本院
於民國100 年12月7日言詞辯論終結判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴意旨略以：原審判決認定上訴人通行權之範圍前有4 公 尺寬，南僅2 公尺寬，有違一般通行權之常態，且據訴外人 陳耀明之切結書，可知當初通行權之寬度即如伊於原審主張 之通行權寬度，詎原審以訴外人陳耀明拒絕作證，即認該切 結書不可採，有失率斷，請求訊問證人陳耀明、林永芳、陳 黃雪娥、周素貞即可證明伊所言為真等語。並聲明： ㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應再將坐落雲林縣古坑鄉○○段古坑小段34之4 地 號土地上如原審判決附圖1所示編號4、5、7之番石榴樹；編 號32、33之荔枝樹予以清除，並應再容忍上訴人通行上開土 地上如原審附圖1所示編號A部分面積51（A－34之4a ）平方 公尺。
二、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內 應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律 上之意見與第一審判決相同者，得引用之，修正後之民事訴 訟法第454 條第1 項前段、第2 項前段分別定有明文。此一 規定，依同法第436 條之1 第3 項，於簡易程序之第二審亦 有準用。經查，兩造在本院審理時除上訴人再請求本院訊問 證人陳耀明、林永芳、陳黃雪娥、周素貞，以證明上訴人所 主張之通行權範圍為真實外，其餘攻擊或防禦方法均與在原 審提出者相同，依上開法條規定，自得引用第一審判決關於 事實之記載。而本院對此部分攻擊或防禦方法之意見及法律 上之意見，亦與第一審判決理由相同，爰亦引用第一審判決 關於理由之記載。以下僅就兩造在第二審提出之攻擊防禦方 法加以判斷。
三、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第277 條前段
、第357 條前段定有明文。又所謂舉證係指就爭訟事實提出 足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據 ，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真 正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須 具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不 舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任， 縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院 17年上字第917 號著有判例可資參照。經查，上訴人主張兩 造默示約定通行權之範圍為4 公尺等語，惟為被上訴人所否 認，則揆之上開判例意旨可知，上訴人自應就上開有利於己 之事實先負舉證責任。經查，上訴人主張上開之情節，固據 提出訴外人陳耀明之切結作證書為證，然為被上訴人所否認 ，且經原審及本院傳訊證人陳耀明到庭作證，證人陳耀明均 拒絕作證，則證人陳耀明所出具之切結作證書是否屬實，即 有可疑。上訴人雖再舉證人林永芳、周素貞之證詞為證，惟 據證人林永芳、周素貞分別到庭具結稱：「伊係29之7 地號 土地之所有權人，該地係經由大馬路即可直接通行，伊並不 知道29之10、34之4 地號土地通行狀況為何。」、「伊是40 地號土地之所有權人，該地是伊父親耕種至今，小時候曾跟 父親至該地耕作，印象中該地通行道路寬度約伊挑扁擔（約 140 公分）再加小水溝的寬度，至小水溝寬度為何，伊已沒 有印象，伊只有小時侯跟隨父親耕種的印象，再來就沒有印 象了。」等語，可知證人林永芳並不知悉兩造默示約定通行 權之範圍為何，至證人周素貞上開所證亦僅為其小時候模糊 之印象，尚難認兩造默示約定通行權之範圍為4 公尺乙節為 真實，是上訴人自難持該2 證人上開之證詞為有利於己之證 明。上訴人又以通行道路寬度一致為常態為由，主張其通行 權範圍應為4 公尺等語，惟兩造默示約定通行權之範圍為何 ，端賴兩造之約定而定，而非逕以「道路寬度一致」一語即 可蔽之，是上訴人此部分主張，尚乏所據，要難憑採。此外 ，上訴人迄仍未能證明兩造默示約定通行權之範圍為4 公尺 乙節為真實，揆之上開說明，要難認上訴人就此情節已盡舉 證責任，是上訴人主張兩造默示約定通行權之範圍為4 公尺 等語，尚乏所據，自不足採信。
四、原審斟酌兩造主張及舉證情形，綜據全辯論意旨，判命被上 訴人應將坐落雲林縣古坑鄉○○段古坑小段34之4 地號土地 上如原審判決附圖1 所示編號1 、2 之鐵柱予以清除，並應 容忍上訴人通行上開土地上如原審判決附圖2 所示編號34-4 a 部分面積18平方公尺，及就上訴人上開勝訴部分依職權宣
告假執行，而駁回上訴人其餘之訴，經核並無違誤。上訴人 就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決認定不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454 條第 1 項、第2 項、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 楊昱辰
法 官 陳秋如
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
書記官 官佳慧