臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 劉文彬
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
被 告 連橋榮
選任辯護人 洪坤宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第5280號、第5281號、第5282號、第5588號），本院
判決如下：
主 文
劉文彬犯如附表一、三所示之罪，各處如附表一、三主文欄所示之刑（均包含沒收）。應執行有期徒刑肆年肆月。扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、廠牌為SONY行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。連橋榮犯如附表二、附表三編號3 所示之罪，各處如附表二、附表三編號3 主文欄所示之刑（均包含沒收）。應執行有期徒刑肆年拾月。扣案之廠牌為SONY行動電話壹支（含門號○九二八九七五五一八號SIM 卡壹枚）、不詳廠牌行動電話壹支（含門號○九八九八九六三七二號SIM 卡壹枚）均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉文彬、連橋榮均明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有 、意圖營利而販賣：
㈠詎劉文彬各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於如附表一編號1 、2 所示之時間、地點，以附表一編號 1 、2 所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱仁正 （各次販賣毒品時間、地點、金額，均詳如附表一編號1 、 2 各項所載）。
㈡連橋榮各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於如附表二編號1 至5 所示之時間、地點，以附表二編號1 至5 所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉永通（ 販賣毒品時間、地點、金額，均詳如附表二編號1 至5 所載 ）。
二、劉文彬、連橋榮復明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生 署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅 自轉讓：
㈠詎劉文彬竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於如附表 三編號1 至2 、編號4 至10所示時間、地點，無償轉讓禁藥 即甲基安非他命予謝文禓等人（轉讓毒品時間、地點、數量 均詳如附表三編號1 至2 、編號4 至10所載）。 ㈡另劉文彬與連橋榮基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意聯絡 ，於附表三編號3 所示時間、地點，共同無償轉讓禁藥即甲 基安非他命予吳蒼海（轉讓毒品時間、地點、數量詳如附表 三編號3 所載）。
三、嗣經員警對劉文彬持用之門號0000000000、連橋榮持用之門 號0000000000號行動電話執行通訊監察，並經警於105 年10 月19日持本院核發之搜索票，前往劉文彬位於苗栗縣苗栗市 ○○里○○路000 號7 樓之7 住處執行搜索，當場扣得劉文 彬所有之甲基安非他命1 包（毛重3.05公克）、吸食器1 組 、玻璃頭2 個、分裝器2 支、電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包及 廠牌不詳之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ）等物；另經警於105 年10月20日上午6 時20分許，持本院 核發之搜索票前往連橋榮位於苗栗縣苗栗市○○里00鄰○○ ○街000 巷00號住處執行搜索，扣得連橋榮持有之廠牌為SO NY行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）。四、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人邱仁正 、吳奕臻、謝文禓、李敏菱、吳蒼海、劉永通於偵查中之證 述、證人即被告連橋榮於偵查中以證人身分之證述，均已經 依法具結，另被告劉文彬、連橋榮及其等辯護人復未曾提及 檢察官在偵查時有何不法取供致上揭證人等之證詞顯不可信
之情事，是上開證人等於偵查中之證述，自得採為本件證據 。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告劉文彬、連橋 榮所使用門號0000000000、0000000000號電話之監聽錄音， 為經本院分別於105 年7 月27日、105 年8 月25日、105 年 8 月25日、105 年9 月22日、105 年9 月14日核准在案，有 詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院105 年聲監字第 174 號、105 年聲監續字第253 號、105 年聲監字第192 號 、105 年聲監續字第273 號、105 年聲監字第237 號通訊監 察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電 話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不 利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障 及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例
原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告劉文彬、連橋榮及 其等之辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊 監察譯文同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不 爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院 審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴 訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他 違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括 性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公 務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得 違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導 致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務 之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規 定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及 其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定 程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得 過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人 簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不 合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法 院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由 判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參 ）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規 定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名 ，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法 定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書 之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規 定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附 此敘明。
四、被告劉文彬就附表一、三所示之犯行、被告連橋榮對附表二 、附表三編號3 所示之犯行，於本院審理時所為之自白陳述 ，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正 之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告劉文彬、被告 連橋榮或其等辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪 認應係出於其等自由意志所為，本院復參核其他證據資料， 信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證 據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳 聞證據，惟檢察官及被告劉文彬、連橋榮及其等辯護人於本 院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌 上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證 據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉文彬對附表一所示販賣第二級毒品及附表三所示 轉讓禁藥即甲基安非他命之犯罪事實、被告連橋榮對附表二 所示販賣第二級毒品及附表三編號3 所示共同轉讓禁藥即甲 基安非他命之犯罪事實均坦認在卷（見本院卷第109 至118 頁）；核與證人邱仁正、李敏菱、劉永通、吳蒼海、謝文禓 、吳奕臻於警詢、偵查中具結後證述之情節、證人即被告連 橋榮於偵查中以證人身分具結後證述之情節相符（見105 年 度偵字第5280號卷第31至32頁、105 年度偵字第5281號卷第 9 至16頁、第32至33頁、105 年度偵字第5282號卷第87至93 頁、第96至98頁、第100 至101 頁、第115 至123 頁、第13 7 頁、第141 至143 頁、第158 至159 頁、第178 至189 頁 、第207 至208 頁、第211 至217 頁、第228 至229 頁、10
5 年度偵字第5588號卷第58至64頁、第67至77頁、第108 至 116 頁、第124 至126 頁、第129 至135 頁、第141 至152 頁）；且有苗栗縣警察局扣押物品清單2 份、本院扣押物品 清單3 份（見本院卷第47至48頁、第50頁、第98至100 頁） 、相關譯文共1 份（見105 年度偵字第5280號卷第17頁、第 29頁、105 年度偵字第5281號卷第17頁、105 年度偵字第52 82號卷第124 至128 頁、第144 頁、第194 至195 頁、第21 8 至219 頁、105 年度偵字第5588號卷第78頁、第94頁、第 117 至121 頁、第127 頁、第136 至137 頁、第153 至154 頁）、本院105 年度聲搜字第509 號搜索票、苗栗縣警察局 105 年10月20日搜索筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見105 年度偵字第5280號卷第21至25頁）、證人邱仁正出具之苗栗 縣警察局105 年10月20日指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（見10 5 年度偵字第5281號卷第29至30頁）、被告劉文彬出具之苗 栗縣警察局105 年10月20日指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人李 敏菱出具之苗栗縣警察局105 年10月20日指認犯罪嫌疑人紀 錄表、證人劉永通出具之苗栗縣警察局105 年10月20日指認 犯罪嫌疑人紀錄表、證人吳蒼海出具之苗栗縣警察局105 年 10月20日指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人謝文禓出具之苗栗縣 警察局105 年10月20日指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人吳奕臻 出具之苗栗縣警察局105 年10月20日指認犯罪嫌疑人紀錄表 各1 份（見105 年度偵字第5282號卷第39至40頁、第94至95 頁、第129 至130 頁、第145 頁、第190 至191 頁、第226 至227 頁）、本院105 年度聲監字第174 號、105 年度聲監 續字第253 號、105 年度聲監續字第273 號、105 年度聲監 字第237 號通訊監察書及電話附表各1 份、門號0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、000000000 、0000000000、000000 0000、0000000000號行動電話申請人資料各1 份、本院105 年度聲搜字第509 號搜索票、苗栗縣警察局105 年10月19日 搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見105 年度 偵字第5588號卷第157 至170 頁、第181 至185 頁、第187 至189 頁、第191 至193 頁、第194 至200 頁、第214 至21 8 頁）在卷可參；另證人邱仁正、李敏菱、劉永通、吳蒼海 、謝文禓、吳奕臻與被告劉文彬、連橋榮並無任何怨隙，衡 情證人邱仁正、李敏菱、劉永通、吳蒼海、謝文禓、吳奕臻 應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告劉文彬、連橋榮之理 ，況證人邱仁正、李敏菱、劉永通、吳蒼海、謝文禓、吳奕 臻於偵查中分別到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證 言之真實性，且證人邱仁正、李敏菱、劉永通、吳蒼海、謝
文禓、吳奕臻所證亦與上開卷證內容相符，故證人邱仁正、 李敏菱、劉永通、吳蒼海、謝文禓、吳奕臻前開證述內容， 經核尚無不可採信之處。故足認被告劉文彬上開對於附表一 、三所示犯行、被告連橋榮對於附表二、附表三編號3 所示 犯行之自白，均與事實相符，應堪信實。則被告劉文彬如附 表一所示之販賣第二級毒品及附表三所示之轉讓禁藥犯行、 被告連橋榮如附表二所示之販賣第二級毒品及附表三編號3 所示之轉讓禁藥犯行，均洵堪認定，應分別依法論科。二、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販 賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而提供海洛因、安非他命予他人。被告劉文彬與 附表一所示之交易對象即證人邱仁正間、被告連橋榮與附表 二所示之交易對象即證人劉永通間並無特別之親屬情誼，且 上開證人邱仁正、劉永通等均證述向被告劉文彬、連橋榮購 買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案 被告劉文彬、連橋榮販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可 圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓 他人之理？是倘被告劉文彬、連橋榮非有厚利可圖，自無平 白費時、費力分別特意於如附表一、二所示之地點交付甲基 安非他命與交易對象之理，況被告劉文彬於本院審理訊問時 自承：「（問：販賣毒品的利潤如何算，一千元你可以賺多 少？）撥一點自己拿來吃」等語、被告連橋榮於本院審理訊 問時亦自承：「（問：你販賣毒品的利潤如何算？）我本來 是自己吃得，拿到後他選一個，我自己留一個，就這樣」等 語（見本院卷第114 頁背面、第116 頁），是以，本案被告 劉文彬如附表一所示各次犯行、被告連橋榮如附表二所示各 次犯行，主觀上顯係基於營利之販賣意圖持有甲基安非他命 ，即堪認定。
三、論罪科刑：
㈠被告劉文彬部分：
①販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告劉文彬就 附表一編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。至其於販賣第二級毒品甲基安非 他命前之持有甲基安非他命犯行，分別為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
⑵又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。本件被告劉文彬所為如附表一所示2 次販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行 為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接 續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述 ，即應予以分論併罰。查被告劉文彬就附表一所示2 次販賣 第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別、行為之時空互 殊，皆可獨立評價，應予分論併罰。
②轉讓禁藥部分：
⑴查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日
施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第 7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判 決）。
⑵是核被告劉文彬就附表三編號1 至10所示之轉讓禁藥之犯行 ，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告劉文彬 於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有禁藥即甲基安非他命犯行 ，分別為其轉讓禁藥即甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。又被告劉文彬為附表三編號3 之犯行時，與被告 連橋榮有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ③綜上所述，被告劉文彬如附表一所示2 次販賣第二級毒品甲 基安非他命、如附表三所示10次轉讓禁藥即甲基安非他命之 犯行，犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立評價，應予分 論併罰。
㈡被告連橋榮部分：
①販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告連橋榮就 附表二編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。至其於販賣第二級毒品甲基安非 他命前之持有甲基安非他命犯行，分別為其販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪；
⑵又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種
類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨 參照）。本件被告連橋榮所為如附表二所示5 次販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行 為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接 續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述 ，即應予以分論併罰。查被告連橋榮就附表二所示5 次販賣 第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別、行為之時空互 殊，皆可獨立評價，應予分論併罰。
②轉讓禁藥部分：
⑴查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日 施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第 7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判
決）。
⑵是核被告連橋榮就附表三編號3 所示與被告劉文彬共同轉讓 禁藥之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被 告連橋榮於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有禁藥即甲基安非 他命犯行，為其轉讓禁藥即甲基安非他命之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告連橋榮為該次犯行時，與被告劉文彬有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
③綜上所述，被告連橋榮如附表二所示5 次販賣第二級毒品甲 基安非他命、如附表三編號3 所示1 次轉讓禁藥即甲基安非 他命之犯行，犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立評價， 應予分論併罰。
四、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號 、99年度臺上字第4874號判決要旨參照）。查被告劉文彬雖 犯如附表一編號1 至2 所示販賣第二級毒品犯行、被告連橋 榮雖犯如附表二編號1 至5 所示販賣第二級毒品犯行，然其 等分別於偵查、審理中上開犯行均自白犯罪，爰依上開規定 ，就其等所犯如附表一、二所示各罪，均減輕其刑。至本案 被告劉文彬對如附表三編號1 至10所示轉讓禁藥之犯行、被 告連橋榮對如附表三編號3 所示轉讓禁藥之犯行，雖均於偵 查、本院審理中坦承不諱，但因藥事法第83條第1 項規定之 法定本刑較重，且為後法，已應優先適用藥事法處斷，而既 然已經適用藥事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害 防制條例第17條第2 項之減刑規定，附此敘明。六、爰審酌被告劉文彬、連橋榮均明知毒品不僅殘害施用者自身 健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌 而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，減低自己施用毒 品之成本而單獨販賣第二級毒品甲基安非他命供他人使用（ 詳如附表一、二），被告劉文彬、連橋榮並單獨或共同轉讓 禁藥甲基安非他命供他人施用（詳如附表三），其等行為實 有可議；並考量被告劉文彬、連橋榮犯罪之手段、販賣毒品 之期間、次數（被告劉文彬單獨販賣第二級毒品2 次、被告 連橋榮單獨販賣第二級毒品5 次）、數量、金額及被告劉文 彬轉讓禁藥甲基安非他命10次、被告連橋榮共同轉讓禁藥甲 基安非他命之次數僅1 次、數量等犯罪情節及其等分別之生
活狀況、智識程度（被告劉文彬為育民工家肄業、被告連橋 榮為育民工家畢業）、經濟收入、家庭狀況等一切情狀；並 考量被告劉文彬對附表一、三所示各罪均坦認犯行，另被告 連橋榮對附表二、附表三編號3 所示之犯行亦均坦承不諱之 犯後態度，分別就被告劉文彬部分量處如附表一、三主文欄 所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文第1 項所示；另就 被告連橋榮部分量處如附表二、附表三編號3 主文欄所示之 刑，並合併定其應執行之刑如主文第2 項所示，以資懲儆。七、沒收：
㈠犯罪所用部分：
毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條至第9 條、 第1 2 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 ①扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡 壹枚），係供被告劉文彬犯如附表一編號1 至2 之販賣第二 級毒品，及附表三編號1 至2 、4 至10所示轉讓禁藥等犯行 所用，應分別依105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第 19條第1 項規定（販賣毒品部分）、刑法第38條第2 項規定 （轉讓禁藥部分），於被告劉文彬上開所犯販賣第二級毒品 及轉讓禁藥之各該罪項下宣告沒收。另上開行動電話亦供被 告劉文彬、連橋榮共同犯如附表三編號3 所示共同轉讓禁藥 犯行所用，應依刑法第38條第2 項之規定及共犯責任共通之 原則，同時於被告劉文彬、連橋榮所犯如附表三編號3 所示 之罪項下諭知沒收。
②扣案之廠牌為SONY之行動電話壹支（含門號0000000000號SI M 卡壹枚），係供被告連橋榮犯如附表二編號1 至5 之販賣 第二級毒品等犯行所用，應分別依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於被告連橋榮上開所犯販賣第二級毒品之各該 罪項下宣告沒收。另上開行動電話亦供被告劉文彬、連橋榮 共同犯如附表三編號3 所示共同轉讓禁藥犯行所用，應依刑 法第38條第2 項之規定及共犯責任共通之原則，同時於被告 劉文彬、連橋榮所犯如附表三編號3 所示之罪項下諭知沒收 。
㈡犯罪所得部分：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前揭沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前揭犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息，刑法第38條之1 第1 項前段及第3 、4 項定有明文。 ①被告劉文彬就如附表一編號1 所示犯行部分，已向證人邱仁 正收受購毒價額新臺幣（下同）1,000 元，雖未扣案，然其
既係被告劉文彬犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之犯罪所 得，不問其中成本若干，利潤多少，應依修正後刑法第38條 之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告劉文彬就如附表 一編號2 所示犯行，迄今仍經證人邱仁正賒欠而未實際收受 ，業經被告陳明在卷（見本院卷第113 頁背面、第117 頁） ，是此賒欠款項部分，被告並無實際利得，自不在沒收之列 ，附此敘明。
②被告連橋榮就如附表二編號1 至5 所示犯行部分，已向證人 劉永通收受購毒價額共5,000 元，雖未扣案，然其既係被告 連橋榮犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之犯罪所得，不問 其中成本若干，利潤多少，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣押物，因均與本案無關，又非屬違禁物，自不予宣 告沒收，附此敘明。
㈣以上宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定， 併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83