臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第537號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 李建燁
選任辯護人 高進棖律師
被 告 賴俊佑
選任辯護人 劉烱意律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度少連
偵字第18號），本院判決如下：
主 文
李建燁共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賴俊佑共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案長刀壹支沒收之；又犯毀損他人物品罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案長刀壹支沒收之。
事 實
一、賴俊佑係雲林縣斗南鎮○○里○○路30號「種子藝術花坊」 負責人，其因不滿該店遭陳聖皓糾眾砸毀及打人等事，而認 李建燁應為此事負責，竟於民國99年8 月28日晚間，夥同姓 名不詳之成年男子數人預置刀、棍等物，共同基於傷害之犯 意聯絡，由賴俊佑先囑他人以電話通知陳聖皓相約談判，而 李建燁經陳聖皓轉知得悉後，遂夥同郭文燦（通緝中另結） 、陳聖皓、張詠震、張詠宸及其他數名不詳姓名之成年男子 分持棍棒，共同基於傷害之犯意聯絡，由李建燁駕駛車牌號 碼7990-MA 號自用小客車，搭載郭文燦及不知情之女友吳秀 玲，陳聖皓則乘坐其友人所騎之機車，張詠震、張詠宸則共 乘車牌號碼933-HEV 號重型機車，分別於次日即同年月29日 凌晨零時許，先後抵達種子藝術花坊店前，雙方於種子藝術 花坊店前叫罵失和，賴俊佑即與同夥分持刀、棍追砍李建燁 、郭文燦、陳聖皓、張詠震、張詠宸等人，而李建燁、郭文 燦、陳聖皓、張詠震、張詠宸等人亦分持棍棒與賴俊佑等人 互毆反擊，致李建燁受有左前臂部分外傷性截斷、左耳外傷 性軟骨骨折、左胸腔開放性傷口、右手魚際皮膚缺損等傷害 ；郭文燦受有腹壁撕裂傷、雙上股撕裂傷等傷害（郭文燦之 傷害部分未據告訴）；陳聖皓受有肩開放性傷口，伴左側鎖 骨、左側肩胛骨及左側肱骨骨折、前腹壁開放性傷口、腕之 開放性傷口、手指開放性傷口伴手指骨折及韌帶斷裂等傷害 （陳聖皓之傷害部分未據告訴）；賴俊佑則受有臉、頭皮及 頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷 、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害，另張詠震、張詠 宸則棄車乘隙逃離而未受傷。
二、賴俊佑見李建燁、郭文燦等人遭其與同夥砍傷而逃離後，餘 怒未消，竟另基於毀損之單一犯意，隨即在種子藝術花坊前 ，持鐵棍接續毀損李建燁所有車牌號碼7990-MA 號自用小客 車之擋風玻璃、車窗玻璃、車身板金等處，並續毀損張詠震 所有車牌號碼933-HEV 號重型機車之車身塑膠外殼、車燈等 處，足生損害於李建燁、張詠震。賴俊佑於上揭傷害及毀損 犯行未經有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉前，即於同日 凌晨零時17分許，撥打110 電話號碼向司法警察報案，並於 警方到場時在場自首上揭犯行，接受裁判。
三、案經李建燁、賴俊佑、張詠震告訴及雲林縣警察局斗南分局 報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、引用卷宗之簡稱方式，說明如下：
本院100年度訴字第537號卷㈠簡稱：本院卷㈠。 本院100年度訴字第537號卷㈡簡稱：本院卷㈡ 臺灣雲林地方法院檢察署99年度少連偵字第18號卷簡稱：偵 卷。
臺灣雲林地方法院檢察署99年度警聲搜字第459 號卷簡稱： 警聲搜卷。
本院99年度聲羈字第314號卷簡稱：聲羈卷。 雲林縣警察局斗南分局雲警南刑字第0991000645號卷簡稱： 警卷。
貳、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，查證人吳秀玲、張詠震、張詠宸、陳聖皓、賴 俊佑、李建燁、郭文燦於偵查中向檢察官所為之證述，均係 以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之 合法程序，且亦未見「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖 於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。 次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又醫師法第12條規定 ：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及載明相關 事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診 療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法 之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務
過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分， 因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟 目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其 醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬 業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷 無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之 人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所 轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參見最高法院 97年度台上字第666 號刑事判決意旨）。查告訴人賴俊佑提 出之台大醫院雲林分院診斷證明書1 張（警聲搜卷第26頁、 警卷第11頁）、告訴人李建燁提出之財團法人彰化基督教醫 院診斷證明書1 張（警聲搜卷第56頁），係從事醫療業務之 人於業務上所製作之證明文書，且該醫院或醫師與告訴人為 一般醫病關係，被告亦無爭執，未見顯不可信之情況，故依 上揭規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
依刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之 規定，其所謂：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 」，並不包含「非供述證據」在內。查以攝影器材所拍攝之 照片，係依機器之功能攝錄實物形貌而形成之圖像，除係以 人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照 片所呈現之圖像並非上揭「被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述」之範圍，其有無證據能力，自應與一般物證相同 ，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序 ，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照 ）。卷附現場及查扣物品照片28張、45張及車損照片12張（ 警卷第74至87頁、偵卷第111 至133 頁、第187 至190 頁） ，係警方或告訴人李建燁以照相機之機械力拍攝取得，非傳 聞證據，復查無違法取證之情形，應有證據能力。 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行 順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面
陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官 、被告及辯護人同意或不爭執供為證據使用，本院審酌該等 供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事 ，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬 適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 末按不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述， 依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告 犯罪事實之實體證據，但參酌同法第166 條之1 第2 項、第 3 項第6 款，第166 條之2 等規定於行詰問時容許以陳述人 先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾 證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。從 而當事人等為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出 該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以 彈劾其在審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨， 形成與事實相符之心證之參考（參見最高法院99年度台上字 第6590號、第4691號判決要旨）。本件被告賴俊佑於99年8 月29日之警詢筆錄及檢察官訊問筆錄，經辯護人於詰問時作 為彈劾證據，本院自得以之為判斷事實，形成心證之參考。參、被告之答辯：
被告李建燁部分：其否認上揭犯罪事實，並辯稱：㈠、伊並 未持有刀械或棍棒或槍枝等物品砍殺被告賴俊佑成傷，觀之 被告賴俊佑所受之傷害有「臉、頭皮及頸之挫傷」、「肘、 前臂及腕磨損或擦傷」、「軀幹磨損或擦傷」、「髖、大腿 、小腿及踝磨損或擦傷」等，上開傷害無一是金屬器具所傷 、亦非木棍類所傷，蓋若持棍棒打傷，其傷勢不可能如此輕 微。其「軀幹磨損或擦傷」、「髖、大腿、小腿及踝磨損或 擦傷」不可能是遭第三人所傷，因為在緊急狀況下，沒有人 會朝其小腿、腳踝傷害，何況「磨損傷」根本不是刀棍所致 。㈡、觀察卷內證人所為之證述，並無被告李建燁曾與郭文 燦或其他姓名不詳之人有殺人犯意聯絡及行為分擔之陳述， 又無提及到被告李建燁曾攜帶槍械或刀棍下車砍殺被告賴俊 佑，且並無人看到被告李建燁有砍殺被告賴俊佑之行為。㈢ 、依卷內書證、物證，從槍彈刀械之指紋鑑定資料可知，槍 械上並無被告李建燁或郭文燦之指紋，扣案棍棒上亦查無被 告李建燁或郭文燦之指紋，此更可知，被告李建燁並未持棍 棒下車，而因其等當時身受重傷，到處逃竄，自無可能事中 或事後抹去指紋等語。
被告賴俊佑部分：其坦承持刀砍傷被告李建燁及毀損車輛之 犯罪事實，但辯稱：㈠、99年8 月29日凌晨0 時15分，被告
賴俊佑隻身在雲林縣斗南鎮○○里○○路30號種子藝術花坊 準備休息，被告李建燁、郭文燦等人突然闖進來，被告李建 燁並持槍抵住被告賴俊佑太陽穴，且扣扳機欲置被告賴俊佑 於死，因卡彈而未遂，被告賴俊佑情急之下取出放置在桌下 之開山刀自衛，被告李建燁等人人多勢眾，被告賴俊佑情急 之下持刀飛舞，被告李建燁等人亦持鐵棍、槍枝等欲置被告 賴俊佑於死，被告賴俊佑在此武器不對等、人數不對等之危 急情況下，持刀自衛，並無殺人之犯意，應符合正當防衛之 要件，公訴人認定被告賴俊佑有殺人犯意，顯屬臆測。㈡、 又被告李建燁等人突然闖入被告賴俊佑住所，不僅恐嚇被告 賴俊佑，復欲置被告賴俊佑於死，並毀損店內物品，被告賴 俊佑基於氣憤而反擊，縱使有殺人犯意，亦屬刑法第273 條 義憤殺人未遂。故被告賴俊佑應僅成立刑法第279 條當場基 於義憤之傷害罪，但符合正當防衛之要件而不罰。另待被告 李建燁等人負傷退出店門後，被告賴俊佑未行追殺，但基於 氣憤而毀損停放在外而屬歹徒所有之車牌號碼7990-MA 自小 客車擋風玻璃、車燈及車牌號碼933-HEV 普通重型機車之車 身塑膠外殼等語。
肆、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
被告李建燁、賴俊佑就本件傷害及毀損事件，所坦承或不爭 執，並可據以認定部分：查被告李建燁於99年8 月29日凌晨 0 時許，駕駛車牌號碼為7990-MA 號自用小客車，搭載郭文 燦、吳秀玲至被告賴俊佑經營之種子藝術花坊前，嗣被告李 建燁、郭文燦、陳聖皓等人均遭被告賴俊佑持刀砍傷，被告 賴俊佑當場另持鐵棍毀損被告李建燁所駕駛之該自用小客車 及張詠震所有之933-HEV 號重型機車等情，分別為被告李建 燁、賴俊佑所坦承或不爭執，並有證人吳秀玲、陳聖皓、張 詠震、張詠宸於檢察官訊問及本院審理中證述可佐，此外， 復有雲林縣警察局斗南分局扣押物品目錄表（警卷第72頁） 、現場照片及查扣物品照片28張（警卷第74至87頁）、被告 賴俊佑之台大醫院雲林分院99年8 月29日第0000000 號診斷 證明1 張（警聲搜卷第26頁、警卷第11頁）、被告李建燁之 彰化基督教醫院99年8 月29日診斷書1 張（警聲搜卷第56頁 ）、雲林縣警察局鑑識課刑案現場勘查報告及所附現場、查 扣物品照片45張（偵卷第108 至133 頁）、證物清單1 張（ 偵卷第135 頁）、99年度保字第1253號雲林縣警察局斗南分 局扣押物品清單1 紙（偵卷第149 頁）及扣案之長刀1 支、 刑事警察局99年10月5 日刑醫字第0990127339號鑑定書1 份 、同年11月4 日刑醫字第0990154297號鑑定書各1 份（偵卷 第161 至162 頁、第164 頁）、被告李建燁提出之車損照片
12張及理賠專用估價單3 張（偵卷第187 至190 頁、本院卷 ㈡第45至47頁）、張詠震提出之估價單1 張（本院卷㈠第63 頁）、車牌號碼7990-MA 號汽車行車執照及933-HEV 號機器 腳踏車行車執照影本各1 張（本院卷㈠第290 至291 頁）等 在卷或扣案可佐，堪信屬實。
被告李建燁、賴俊佑於本件互毆事件發生前，雙方早有糾紛 及敵意，當日雙方係有備而來進行談判，詳如下述：被告李 建燁、賴俊佑間於本件傷害事件發生前，早因其晚輩或所帶 領小弟間之糾紛而有嫌隙，當日係互約談判等情，業據證人 李建燁於99年9 月3 日檢察官訊問中證稱：「我8 月28日晚 上約十點半至11點左右到斗南興國路30號，因為張智凱（後 改名為張詠震）及他朋友一共六人跟賴俊佑的小弟吵架，賴 俊佑跟他的小弟要找張智凱，當天是因為賴俊佑叫他的小弟 打電話給陳聖皓，他們說他的店被砸及他的二個小弟被打， 懷疑是我做的，他說如果我有心要談判的話，就到他店裡面 談。」等語；復於100 年9 月20日本院審理中證稱：本件事 發前約1 週內之某日，斗南鎮舊社里長來電要求伊帶陳聖皓 前往處理與他人糾紛之事，伊如期赴約後，在場之陳聖皓方 面共有6 人，對方即賴俊佑等人則有十餘人，但談判過程中 ，賴俊佑等人乘隙毆打陳聖皓等人，雙方遂不歡而散。約隔 1 或2 日後，陳聖皓來找，並稱甫在花店內發現前日毆打其 等之人，故偕友人衝入店內打人等語，伊後來想起應是賴俊 佑所稱其花店遭砸之日。嗣於99年8 月28日晚上，伊與郭文 燦聚餐中，陳聖皓數次來電稱賴俊佑方面之人要求伊前去會 談處理，伊於用餐後，即駕駛車牌號碼7990-MA 號自用小客 車，搭載郭文燦、吳秀玲前去等語。另證人陳聖皓於100 年 9 月20日在本院審理中證稱：伊自小即稱李建燁為叔叔，郭 文燦則為李建燁之友人，伊於本件事發前數日，曾與賴俊佑 所帶領之小弟在斗南鎮里長處發生衝突，遭其等毆打，當時 賴俊佑、李建燁均在場，事後，伊有到種子藝術花坊店內， 持球棒毆打前次打伊之人。本件事發日前晚，有人打電話給 伊，伊再打電話給李建燁，請李建燁前去花店談和等語。由 上可見被告賴俊佑當日使人傳話談判，被告李建燁應邀赴約 ，雙方並非偶然相見，實為解決前起之糾紛而約談判，其等 既預見對方存有敵意，且互有不滿，雙方應係各有準備而來 甚明。
被告賴俊佑於本件事發過程中，並非獨自一人，而係糾眾及 備置刀、棍等候，茲分述如下：
㈠被告李建燁於99年9 月3 日檢察官訊問中具結證稱：「賴 俊佑及其他六、七個人拿類似開山刀的武器，賴俊佑拿刀
從我的頭砍下去，賴俊佑又拿刀要砍我，我用左手擋，他 的刀就滑到我的左耳，我要往後跑，他們有一部分的人跑 去砍郭文燦，我轉身又有另一人拿刀砍到我背部，我不知 道那個人是誰，另外又有一人拿刀砍到我右手，但我不知 道是誰。那時候我全身都是血。我之後就往太子宮方向跑 ，其他人就跑去打郭文燦了。」等語；嗣於100 年9 月29 日本院審理中復證稱：伊駕車抵達被告賴俊佑經營之花店 前，係停在其店前道路之對側，並非其店門口，其店內約 有7 、8 人，均站在鐵門內，並將手放在後面，另在樓上 亦有人後來下樓，確實人數不詳，嗣郭文燦先下車斥責被 告賴俊佑，伊再下車與對方互罵，此時，被告賴俊佑等人 即抽刀出來等語。另證人吳秀玲於99年8 月29日檢察官訊 問中證稱：「我們車子到現場的時候，只有我跟李建燁、 郭文燦三個人，對方有五、六人。……我們到的時候，李 建燁、郭文燦在車上先跟對方罵，罵一罵之後就馬上衝下 車，跟他們打起來，後來又有人跑過來。……我會確定對 方有五、六個人是因為他們站在屋子的門口。……那五、 六個人他們手上有拿工具，我看到長長的東西，但我看不 清楚是什麼。」等語；及於100 年9 月23日本院審理中證 稱：伊與被告李建燁、郭文燦乘車抵達種子藝術花坊後， 車停花店之對面車道，係郭文燦先行下車與被告賴俊佑吵 架，被告李建燁隨後下車與對方互罵，未久，被告賴俊佑 即與另3 或4 人持刀砍被告李建燁等語。
㈡核以上揭證人證詞，其等雖就被告賴俊佑方面之人數究為 6 、7 人，或7 、8 人，或5 、6 人互有不一，但其等所 述之概略人數均極相近，並無顯然差距，況以當時人員奔 跑、互毆之激烈動作過程中，本難期證人可有精確觀察他 方人數之可能。再被告李建燁方面之人，除被告李建燁受 有左前臂部分外傷性截斷、左耳外傷性軟骨骨折、左胸腔 開放性傷口、右手魚際皮膚缺損等傷害外；郭文燦則受有 腹壁撕裂傷、雙上股撕裂傷等傷害；另陳聖皓受有肩開放 性傷口、伴左側鎖骨、左側肩胛骨及左側肱骨骨折、前腹 壁開放性傷口、腕之開放性傷口、手指開放性傷口伴手指 骨折及韌帶斷裂等傷害；同行前往之張詠震、張詠宸則因 乘隙逃離而未受傷。即被告李建燁方面之人，至少有3 人 受有多處刀傷，另2 人則乘隙逃離，但被告賴俊佑竟僅受 有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕、手磨損或擦傷、 軀幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等輕微 傷害，參以上揭證人證詞內容，堪認被告賴俊佑方面之同 夥至少應有5 人以上分持刀、棍攻擊，方足以造成被告李
建燁等人與之互毆時，屈居劣勢而各身負刀傷數處，或毫 無招架之力而乘隙遁逃之情形。故被告賴俊佑於囑人邀約 被告李建燁前往談判之時，顯然已經糾眾分持刀、棍等候 ，其所辯係獨自一人所為云云，惟依其所述之「反擊」情 節，既未見其特異於常人之處或身懷何種絕技，則其所辯 自屬背於常理及經驗法則，不可採信。
被告李建燁駕車搭載郭文燦及不知情之女友吳秀玲前往現場 ，另同夥陳聖皓、張詠震、張詠宸則分騎機車，各持棍棒抵 達種子藝術花坊前，欲與被告賴俊佑等人進行談判，茲分述 如下：
㈠被告李建燁前因其侄陳聖皓及外甥張詠震等人與被告賴俊 佑之糾紛，而與被告賴俊佑發生嫌隙一情，已如上揭肆之 所述。而陳聖皓、張詠震、張詠宸等3 人於當日凌晨亦 分別抵達種子藝術花坊現場，陳聖皓並遭他人持刀砍傷， 張詠震、張詠宸2 人則乘隙逃離，而將所共乘之車牌號碼 933-HEV 號重型機車棄置現場等情，為其等於檢察官訊問 中及本院審理中分別證述屬實。另被告賴俊佑於當日在現 場，遭他人持棍棒毆打，致受有臉、頭皮及頸之挫傷、肘 、前臂及腕、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷、髖、大腿 、小腿及踝磨損或擦傷等傷害一情，亦為被告賴俊佑於本 院審理中證述甚明，並有診斷證明書1張在卷可稽。 ㈡證人陳聖皓於99年9 月3 日警詢中供稱：「李建燁與郭文 燦是因為小弟吵架事情在協調，才前往種子藝術花坊與賴 俊佑等人談判。……我與綽號『小彬』之男子一同前往， 後來也是小彬送我就醫。……警方當場提示現場所拾獲棍 棒1 批照片供我確認，我不知道是何人所持用。我當時只 持1 支鐵棒前往現場。」；嗣於同日檢察官訊問中，證稱 ：「我一位朋友小彬……是他騎機車載我過去的。我沒有 帶什麼工具過去，棍棒是到現場地上看到拿起來的。」等 語；繼於100 年9 月20日在本院審理中證稱：伊於本件事 發前，曾與被告賴俊佑所帶領之小弟發生衝突，伊又到種 子藝術花坊店內，持球棒毆打前次打伊之人，本件事發日 前晚，有人打電話給伊，伊再打電話給被告李建燁，請被 告李建燁前去花店談和等語。而本次談判既因其與被告賴 俊佑之同夥糾紛而起，陳聖皓所稱「持1 支鐵棒前往現場 」等語，當然是事前預備、助勢而來，復徵之被告李建燁 於100 年9 月20日本院審理中證稱：「……因為中途就有 三通電話了，陳聖皓就有跟我講，在吃飯喝酒的時候中途 陳聖皓就有跟我講三通電話，說賴俊佑他們的年輕人說我 要過去。……我在騎樓他（指陳聖皓）騎來，他（指賴俊
佑）的騎樓沒有很深，短短的而已，再來就馬路了，他就 騎到大路，他的騎樓上下有一階，他停在騎樓旁的馬路旁 邊。」等語，足見陳聖皓前去現場係應被告賴俊佑等人要 求談判而去，且主動聯繫被告李建燁同去，並非偶然在場 。
㈢證人張詠震、張詠宸雖於警詢及檢察官訊問中均證稱其等 於當日共乘機車回家途中，行經種子藝術花坊前，見店前 約有十餘人，並有多人四處奔跑，且有人持棍打架，其等 因緊張害怕，遂將所騎乘之機車棄置現場逃離，嗣跑約半 小時回家云云。惟查，證人張詠震於100 年9 月23日本院 審理中證稱：「（問：那天晚上你舅舅被砍的那天晚上， 你跟你弟弟回到將軍里，是不是？）對啊。要去拿釣竿， 因為我姐夫要邀我們去台西那邊釣魚。……因為那是我姐 夫打電話邀我的，他之前都會邀我們去釣魚。（問：你們 是要釣白天的還是晚上的？）晚上的啊。……（問：你在 將軍里遇到你舅舅的是不是？）不是。……我在要回我家 的路上那邊。……大約在麥當勞那邊。……斗南（台一線 省道）的麥當勞那邊，遠傳那邊。……（問：你後來為什 麼到現場去？）因為我跟我爸爸他們去吃飯，要回家就從 那邊經過。（問：去哪邊吃飯？）聯美活海產那邊。…… （問：再來呢？你第二次在哪裡碰到他？）就在花店那邊 看到他的車。（問：沒有看到他的人，對不對？）對。（ 問：你看到他的車的時候，車窗、車門全部都關著的嗎？ ）嗯。……我有稍微停下去看，我有惦腳下去看。（問： 你人有沒有離開摩托車？）有，近近的而已。……差不多 二、三步吧。……（問：機車是你騎的，還是張詠宸騎的 ？）我騎的。……（在現場）我就看一下，然後衝過來我 就很緊張就轉頭就跑了。……但是後來摩托車要轉頭，很 難轉，我想說算了，用跑的，我們二個用跑的。……跑到 一半我就叫我姐姐他們來載我了。……（問：是不是跑了 半個小時？）差不多吧。……（問：你有機車可以騎，為 什麼要用跑的？）不知道，緊張吧。」等語。另證人張詠 宸則於同日在本院審理中證稱：「……我跟哥哥吃完，後 來爸爸他們就來找我跟哥哥再去將軍拿東西。……拿釣竿 。……隔天早上要去釣魚。（問：對啊，你跟你哥哥還有 跟誰約嗎？）沒有。……（問：在路上有遇到什麼誰嗎？ ）舅舅（指李建燁）啊。……要從聯美去將軍里的路上。 ……好像在麥當勞那邊吧。……（問：那你什麼時候去花 店的？）從舊社要回將軍的那段路。……看到一群人衝出 來啊，我叫我哥哥快點迴轉，後來二個人太緊張就直接把
摩托車丟掉，用跑的走開。……（問：那車裡面有人嗎？ ）好像沒有了。……（問：你跟你哥哥坐在機車上，騎機 車看到你舅舅的汽車的時候，一直到你們跑掉，在這中間 過程中，你們有沒有把機車停下來，你或你哥哥有沒有去 看、接近你舅舅的機車？）沒有。（問：所以你跟你哥哥 都一直坐在機車上，是嗎？一直到看到有人衝過來才把機 車丟掉跑掉，是嗎？）是。」等語。其2 人就何以途經該 處，雖均稱係因前去將軍里原住處拿釣竿云云，但對於何 時釣魚，有無另約他人同行，其證述顯然不同。又其2 人 均一致證稱當日第1 次遇見被告李建燁所駕之自小客車及 與之碰面招呼之處，係在斗南鎮○○○○道旁之麥當勞速 食店附近，但訊之被告李建燁稱：「應該是我姪子記錯了 ，不是在麥當勞遇到的，對啊，他要，是他忘記了還是怎 麼樣我也不知道啦，他就這樣講我也沒有辦法，但是我跟 他見面的時候，不是在麥當勞啦。」等語，而被告李建燁 供述其當日自斗六市至種子藝術花坊之路線為：「……我 真的是順路，因為我要去嘉義，從將軍崙那邊來就是要從 舊社那邊出去省道嘛，我不是專程，我是想說，好，既然 你要那個，我就讓你看一下我就要走了。……從斗六你如 果從斗六雲林路來，有一條穿過黑葉窯，黑葉窯從將軍崙 出來，從舊社回去，從僑新國小，這樣比較近，這是第一 點，第二點又沒有警察，因為那天有喝幾杯啤酒怕臨檢， 所以我會走小路，還比較近，還不用停紅綠燈因為你過橋 過來去到省道的時候，再來就都是紅綠燈了。」等語，對 比被告賴俊佑之辯護人提出之Google地圖1 張（本院卷㈠ 第289 頁）所示，被告李建燁當日駕車自斗六市前往種子 藝術花坊途中，顯然並未經過斗南鎮○○○○道旁之麥當 勞速食店，但證人張詠震、張詠宸卻仍一致證述其等在該 處與被告李建燁相見無誤，令人質疑其等是否逕自前往種 子藝術花坊會合，而以途中與被告李建燁會面云云偽飾上 情。再被告李建燁駕車抵達種子藝術花坊前時，其係先將 車窗降下後，與被告賴俊佑對話，隨之，郭文燦與被告李 建燁先後下車，其2 人下車時之車門均未關上等情，為被 告李建燁於本院審理中證述及證人吳秀玲於99年8 月29日 檢察官訊問、本院審理中證述甚明，但證人張詠震、張詠 宸竟稱其等於抵達種子藝術花坊前，並靠近被告李建燁所 駕駛之自用小客車時，係見該車之車窗及車門關上，且無 人在車內云云。可見其等就所稱偶經種子藝術花坊之情節 ，或互不相符，或與被告李建燁、證人吳秀玲所述歧異， 或不符現場情狀，顯然均在刻意描繪其等係屬偶經之人，
實無可信。再其2 人於逃離現場後，竟花費半小時之時間 跑回家中，而全無擔憂其舅即被告李建燁之安危或留置現 場之機車，更無報警之舉動，為其2 人於本院審理中證述 在卷，其等若非因參與鬥毆而心虛恐遭調查，何有此一異 於常人之舉。況被告李建燁前去談判之事，部分係因張詠 震與被告賴俊佑等人之糾紛而起，而張詠震、張詠宸兄弟 既在現場出現，其等何有諉稱無知之可能。
㈣故證人陳聖皓、張詠震、張詠宸於本件事發之時在場，均 係先與被告李建燁共謀分持棍棒前往種子藝術花坊，欲與 被告賴俊佑等人進行談判，堪可認定。
綜以上述，本件實係被告李建燁、賴俊佑雙方因前發生之糾 紛，於互有敵意之情形下，被告李建燁受邀至被告賴俊佑經 營之種子藝術花坊進行談判，被告賴俊佑為邀約對方前來， 事前即糾眾及備置刀、棍等候，另被告李建燁則係駕車搭載 郭文燦及不知情之女友吳秀玲，並夥同陳聖皓、張詠震、張 詠宸等人各騎乘機車，分持棍棒抵達種子藝術花坊前，欲行 談判，嗣因雙方叫罵失和而互毆。又被告賴俊佑係持刀砍傷 被告李建燁、郭文燦及陳聖皓，其亦遭他人以棍棒打傷，為 被告賴俊佑坦承甚明，並有診斷證明書4 張在卷可稽。另陳 聖皓亦於警詢中坦承持鐵棍前去，而現場並經警查獲遺留該 處之棍棒1 批共計10支（詳如證物清單，偵卷第135 頁）， 再雙方各夥同到場者，均為二十歲以上之成年男子，分據證 人賴俊佑、陳聖皓於本院審理中證述在卷。復徵之上揭證人 所述情節，足見被告賴俊佑及成年人同夥係分持刀、棍攻擊 ，而被告李建燁等人則係備置棍棒前去互毆反擊，顯然雙方 均係各基於傷害之犯意而互毆成傷，應可認定。再被告賴俊 佑對其於被告李建燁等人逃離後，復持鐵棍擊毀車牌號碼79 90-MA 號自用小客車之車身及933-HEV 號重型機車車身一情 坦承不諱，並有被告李建燁提出之車損照片12張及理賠專用 估價單3 張（偵卷第187 至190 頁、本院卷㈡第45至47頁） 、張詠震提出之估價單1 張（本院卷㈠第63頁）及車損照片 3 張（警卷第75頁、第78頁）、車牌號碼7990-MA 號汽車行 車執照及933-HEV 號機器腳踏車行車執照影本各1 張（本院 卷㈠第290 至291 頁）等在卷或扣案可佐，故被告賴俊佑所 為毀損犯行，亦堪認定。
起訴意旨認被告李建燁、賴俊佑上揭所為，係犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪嫌部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次
按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86 號判例可參。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致事 實審法院無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法，亦有最高法院76年台上字第4986號判例足 參。復按殺人與傷害之區別，應以有無殺人犯意為斷，其 受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為 認定有無殺人犯意之參考，究不能據為絕對標準；而殺人 與傷害之區別，以有無殺人犯意為斷，審理事實之法院， 應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之 次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，以 為認定（參見最高法院18年上字第1309號判例、19年上字 第718 號判例、85年台上字第5611號判決、90年度台上字 第461 號判決意旨）。
㈡被告李建燁所涉殺人未遂部分：
⒈起訴意旨略以：「李建燁、郭文燦與其他真實姓名年籍 不詳之人共同基於殺人之犯意聯絡，……李建燁則持刀 與郭文燦及其他真實姓名年籍不詳之人分持刀械、棍棒 、槍枝等物共同與賴俊佑等人互相砍殺……致賴俊佑受 有臉、頭皮及頸之挫傷、肘、前臂及腕磨損或擦傷、軀 幹磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷等傷害 。……」，並以上揭證據為證，而認被告李建燁涉有殺 人未遂罪嫌。
⒉惟查，案發現場固經警方查獲霰彈槍1 支及子彈2 顆， 被告李建燁並經警移送其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項及第12條第4 項之罪嫌。但經檢察官偵 查結果，認扣案之槍彈未經採得指紋，而經調閱現場監 視錄影，因影像模糊，亦難以判斷與案情之關連性，且 查無目擊證人可以指證案情，故無積極證據可證被告李 建燁涉有上揭罪嫌，業於100 年5 月31日以99年度少連 偵字第18號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷 可參。又被告賴俊佑對其究竟如何遭受被告李建燁等人 持槍所害一情，其於99年8 月29日警詢中係稱：「…… 當時我在我所經營之種子藝術花坊內，突然由李建燁帶
著一群人分持槍械及棍棒衝到店裡面，李建燁手裡拿著 一把短槍指著我的頭嗆說，你不怕死嗎？我就回答我不 怕死，李建燁隨即就朝我頭部開1 槍並說給你死，結果 該顆子彈沒有擊發，我立即蹲下去桌下拿出1 把刀，就 朝李建燁等人亂砍殺，導致對方很多人受傷。……據我 親眼目睹發現，郭文燦持有1 枝長槍，李建燁持1 把黑 色短槍，另外1 名我不認識持1 把銀色類似短槍至我所 經營之種子藝術花坊與我械鬥。……李建燁持黑色短手 槍。總共朝我開2 槍子彈都沒有擊發，現場所發現之子 彈2 顆應該是李建燁留下的，郭文燦拿著1 把長槍進來 ，我不知道他有沒有開槍，另外1 名持銀色類似手槍之 物品，我也不清楚是不是真的槍還是假的。……」等語 ，嗣於同日檢察官訊問中亦稱：「李建燁帶一把黑色手 槍，郭文燦帶一把霰彈長槍，還有一個不認識的人拿白 色的槍，其他的都拿鐵棍……他（指李建燁）扣了2 次 板機，但沒有擊發……郭文燦在我對面，他就拿霰彈槍 對我射擊，但也沒有擊發。」等語。惟其於100 年9 月 20日本院審理中則證稱：「郭文燦先開槍，沒有擊發， 然後再擊發，（改稱）再扣扳機啦，先扣扳機之後，再 扣扳機，就沒有擊發，然後他拉槍機子彈跳出來，然後