臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第530號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃富顯
指定辯護人 本院公設辯護人 許俊雄
被 告 林芳德
選任辯護人 周瑞鎧律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第2342號、第2788號、第3089號），本院判決如下
：
主 文
黃富顯販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡壹張）沒收。黃富顯其餘被訴幫助施用第二級毒品部分，均無罪。林芳德犯如附表一編號㈠至㈣所示之罪，均累犯，分別處如附表一編號㈠至㈣所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之門號0000000000號SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
林芳德其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。 事 實
一、林芳德前㈠因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分 院以90年度上訴字第961 號判處有期徒刑7 年2 月，嗣經最 高法院以90年度臺上字第7147號駁回上訴確定。再因㈡施用 第一級、第二級毒品案件，經本院以91年度訴字第59號分別 判處有期徒刑10月、4 月確定。復經本院以96年度聲減字第 731 號裁定，就上開㈡案件分別減刑，並與上開㈠案件定其 應執行刑為有期徒刑7 年6 月確定，於民國97年5 月14日縮 短刑期假釋付保護管束出監，迄98年10月3 日假釋期滿，其 假釋未經撤銷，以執行完畢論。
二、黃富顯明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第 三級毒品以營利之意圖，於99年12月5 日15時54分許，以其 所持用之門號0000000000號行動電話1 支（已扣案，門號申 請人為李明全），撥打曾偉祥所持用之門號0000000000號行 動電話與曾偉祥聯絡，並談妥要曾偉祥前往雲林縣西螺鎮「 黑龍貨運」倉庫旁見面，且將販賣價值新臺幣（下同）500 元之第三級毒品愷他命1 包予曾偉祥後，於同日稍後，在該 處以500 元之價格販賣第三級毒品愷他命1 小包予曾偉祥， 並抵銷黃富顯所積欠曾偉祥之借款債務500 元。三、林芳德明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均 更正）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法
持有及販賣，仍分別基於販賣第二級毒品以營利之意圖，並 以其所持用之門號0000000000號行動電話1 支（未扣案，門 號申請人為張宏彬），作為販賣第二級毒品甲基安非他命聯 絡之用，而為下列行為：
㈠、林芳德於100 年2 月1 日20時25分32秒，持用門號00000000 00號行動電話，接聽持用門號0000000000號行動電話之張宏 彬來電後，相約在張宏彬位於雲林縣西螺鎮○○街100 號2 樓住處見面，於同日稍後，在該處以3,000 元之價格販賣第 二級毒品甲基安非他命1 包予張宏彬，惟因張宏彬賒欠上開 3,000 元而未收得款項。
㈡、林芳德復於100 年2 月2 日16時47分29秒，持用門號000000 0000號行動電話，接聽持用門號0000000000號行動電話之張 宏彬來電後，相約在張宏彬前開住處見面，於同日稍後，在 該處以3,000 元之價格（起訴書誤載為2,000 元）販賣第二 級毒品甲基安非他命1 包予張宏彬，惟因張宏彬賒欠上開3, 000 元而未收得款項。
㈢、林芳德又於100 年2 月8 日12時30分38秒，持用門號000000 0000號行動電話，接聽持用門號0000000000號行動電話之張 宏彬來電後，相約在張宏彬上開住處見面，於同日稍後，在 該處以2,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予 張宏彬，惟因張宏彬賒欠上開2,000 元而未收得款項。四、林芳德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（安非他 命類《含甲基安非他命及其鹽類》業經行政院衛生署於69年 12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止 輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月 9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），依法亦 不得轉讓，竟仍基於無償轉讓禁藥之犯意，於100 年2 月25 日凌晨0 時許，在雲林縣二崙鄉電信局附近與黃富顯見面後 ，無償轉讓重量不詳（卷存資料並無已逾純質淨重10公克之 證明）之禁藥甲基安非他命予黃富顯1 次。
五、嗣經警於100 年4 月19日16時20分許，持本院所核發之100 年聲搜字第284 號搜索票，前往黃富顯位於雲林縣莿桐鄉○ ○路58號居所執行搜索，在該處扣得搭配門號0000000000號 SIM 卡使用之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），並循線查悉 上情。
六、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指 揮雲林縣警察局移送暨偵查起訴。
理 由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認係 監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合 法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯 文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程 序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度臺上字第527 號判決意旨參照）。 查本件被告黃富顯所使用如附表二編號㈠至㈡所示之行動電 話通訊監察譯文，係依據本院所核發之99年聲監字第609 號 、第685 號、100 年聲監續字第73號通訊監察書，於核准通 訊監察期間內，對被告黃富顯所持用之門號0000000000號行 動電話執行通訊監察，有上開通訊監察書影本各1 份在卷可 稽（雲林縣警察局雲警刑偵二字第1001901539號卷《下稱警 卷》第200 、201 、208 、209 、210 、211 頁）。又上開 通訊監察譯文，乃分別由警方人員將監聽所得資料以現譯方 式整理後予以記錄，及本院於100 年11月18日審理時當庭勘 驗，並據以製作勘驗譯文，且為被告及辯護人所不爭執其內 容，足見確係本於其之電話錄音內容所製作，且符合取證之 合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，作 為證據應為適當，本院於審判期日時復已提示譯文供被告及 辯護人辨認、表示意見及進行辯論，揆諸前開說明，上開通 訊監察譯文即有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦定有明文。查本件檢察官、被告黃富顯、 林芳德及渠等之辯護人，於言詞辯論終結前，對於下述本院 採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及 對於卷附各傳聞證據之證據能力，均同意作為證據使用（本 院100 年度訴字第530 號卷《下稱本院卷》㈠第73頁正面、 第78頁反面），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告 2 人及辯護人表示意見，檢察官、被告2 人及辯護人對於本 院所為之提示，就證據能力方面並無爭執（本院卷㈢第29頁
正面至第33頁正面、第42頁反面至第47頁正面），且本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況， 採納該等證據自無礙被告2 人於程序上之彈劾詰問權利，而 認上開證據合於刑事訴訟法第159 條之5 之規定，是以之為 本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於證 明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，亦此敘明。貳、有罪部分之事實認定：
一、事實欄二部分：
㈠、訊據被告黃富顯對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人曾偉祥 於警詢、偵訊中證稱：99年12月5 日在雲林縣西螺鎮「黑龍 貨運」倉庫旁，被告黃富顯有拿1 包愷他命給伊抵欠款500 元，此次有完成毒品交易等語（雲林地檢署100 年度偵字第 2342號卷《下稱100 偵2342號卷》第86、87、99頁）相符， 並有被告黃富顯所持用之門號0000000000號行動電話與證人 曾偉祥所持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯 文1 份（詳如附表二編號㈠之１所示，100 偵2342號卷第86 頁），及本院99年度聲監字第609 號通訊監察書1 紙（警卷 第210 至211 頁）附卷可稽，復有門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 張）扣案足佐，堪認被告黃富顯前開自 白確與事實相符，自堪採信。另被告黃富顯雖辯稱：當時伊 在睡覺，曾偉祥叫伊起來，伊說隨便，曾偉祥就拿走了云云 （本院卷㈠第79頁正面；本院卷㈢第33頁正面），惟依被告 黃富顯與證人曾偉祥99年12月5 日15時54分許之通訊監察譯 文內容觀之，被告黃富顯明確表示：「又再拿200 ，這樣是 500 ，你等一下出來黑龍這邊，…你來這邊我拿0.5 給你… 」等語，有如附表二編號㈠之１之通訊監察譯文可佐（100 偵2342號卷第86頁），足見被告黃富顯於通話當時已有以50 0 元之價格販賣第三級毒品愷他命1 小包予曾偉祥，並用以 抵銷其積欠曾偉祥之債務500 元之意思，其上開所辯不足採 信，併予敘明。
㈡、參諸我國查緝販賣毒品執行甚嚴，對於販賣毒品者皆科以重 刑，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一。加以本院審酌證人即購毒者曾偉祥並不知被告
黃富顯販入上開毒品之成本如何，致無法查得販賣之實際利 得若干，本件雖因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而 無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算得其販 售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販 賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對 毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」 之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社 會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因 及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為 是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴 。查本件被告黃富顯確有販賣第三級毒品愷他命予曾偉祥乙 情，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心， 販賣毒品係屬違法行為，此為國人共識，且毒品危害防制條 例對販毒行為設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意圖販賣 營利，一般人焉有可能甘冒重刑而提供毒品予他人施用。加 以本院審酌被告黃富顯與購毒者曾偉祥間並無特別之親屬情 誼，或親故至交，且上開購毒者曾偉祥亦證述其向被告購買 毒品愷他命時，有約定以該包第三級毒品愷他命抵銷被告黃 富顯所積欠之債務500 元，顯係約定以特定數額之金錢為代 價，屬有償之行為，被告黃富顯於行為時已是32歲之成年人 ，其對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈 有甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供第三級毒品愷他命予曾 偉祥施用之理。揆諸上情，足見被告黃富顯販賣第三級毒品 愷他命予曾偉祥，並從中獲取利潤至明，是被告黃富顯有販 賣毒品藉以營利之意圖，亦堪認定。
㈢、綜上所述，被告黃富顯上開販賣第三級毒品愷他命予曾偉祥 1 次之犯行，事證明確，堪以認定。
二、事實欄三部分：
㈠、訊據被告林芳德對事實欄三之㈠至㈢所載之犯罪事實均坦承 不諱（本院卷㈢第47頁正面至第49頁正面），核與證人張宏 彬於警詢中證稱：伊於99年11月後向綽號「樂仔」之林芳德 購買毒品（甲基）安非他命約20至30次左右，每次交易的地 點大部分都在其現住處（雲林縣西螺鎮○○街100 號2 樓） 內交易及施用；伊都是以門號0000000000號行動電話與林芳 德聯絡；林芳德的聯絡電話是0000000000號、0000000000號 及0000000000號；伊之前向林芳德購買毒品（甲基）安非他 命所欠餘額8,000 元等語（雲林地檢署100 年度偵字第3089 號卷《下稱100 偵3089號卷》第75、77、79頁），於偵訊中
證稱：伊的（甲基）安非他命都是跟林芳德買的；伊都是打 電話向林芳德購買（甲基）安非他命；伊也欠林芳德錢等語 （100 偵3089號卷第106 頁）大致相符。且經本院依職權調 閱被告林芳德所持用之門號0000000000號行動電話及證人張 宏彬所持用之門號0000000000號行動電話通聯記錄（本院卷 ㈠第138 頁正面至第193 頁正面），顯示：證人張宏彬所持 用之門號0000000000號行動電話，確曾先後於100 年2 月1 日20時25分32秒許、100 年2 月2 日16時47分29秒許、100 年2 月8 日12時30分38秒許，發話至被告林芳德所持用之門 號0000000000號行動電話，並分別有219 秒、92秒、104 秒 之通話，此有「0000000000號與0000000000號100 年2 月間 之通聯記錄」1 份可稽（本院卷㈢第7 至10頁），被告林芳 德於本院審理中亦明確指出上開3 通通聯記錄即係證人張宏 彬據以向被告林芳德購買第二級毒品時所為之通話乙情，亦 有本院100 年11月29日審理筆錄1 份可稽（本院卷㈢第48頁 反面）。綜上，足認被告林芳德自白與事實相符，堪以採信 。
㈡、又被告林芳德所涉上開犯行，被告林芳德及證人張宏彬於歷 次陳述中，雖提及被告販賣「安非他命」，惟參酌安非他命 在國內取得不易，施用情形較少，此有法務部調查局93年5 月4 日科壹字第09362413980 號函可憑（載於法官辦理刑事 案件參考手冊㈠第168 頁），被告林芳德亦供稱：所販賣之 毒品外觀是透明、結晶狀，其分不清甲基安非他命及安非他 命之差別等語（本院卷㈠第73頁正面、反面），堪認被告林 芳德所持有、販賣予張宏彬之第二級毒品，應為「甲基安非 他命」，而非「安非他命」，而被告林芳德及證人張宏彬歷 次陳述所稱之「安非他命」，實係「甲基安非他命」，應可 認定，公訴意旨認被告林芳德所販賣予張宏彬之第二級毒品 為安非他命云云，應予更正。
㈢、另公訴意旨雖認被告林芳德於100 年2 月間前後3 次係分別 將價值3,000 元、2,000 元、2,000 元之甲基安非他命販賣 予證人張宏彬，惟證人張宏彬於警詢中明確證稱：伊向被告 林芳德購買毒品（甲基）安非他命所欠餘額8,000 元等語（ 100 偵3089號卷第79頁），核與被告林芳德於警詢、偵訊、 檢察事務官詢問中供稱：張宏彬與伊交易第二級毒品交易成 功次數有3 次，總共8,000 元，張宏彬還欠伊8,000 元等語 （100 偵2788號卷第13、20、79頁）等語，於本院審理時供 稱：張宏彬向伊買3 次（甲基）安非他命，第1 次3,000 元 ，第2 次3,000 元，再來是2,000 元；8,000 元都沒有還給 伊等語（本院卷㈢第48頁反面、第49頁正面）相符，堪認被
告林芳德販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張宏彬之價格 分別為3,000 元、3,000 元及2,000 元，公意意旨認被告林 芳德第2 次（即100 年2 月2 日）販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人張宏彬之價格為2,000 元云云，應予更正。㈣、再承前所述，本院審酌證人即購毒者張宏彬不知被告林芳德 販入上開毒品之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干 ，本件雖因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察 知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算得其販售毒品 所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒 品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之 擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念 以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高 價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。查本 件被告林芳德確有販賣第二級毒品甲基安非他命予張宏彬等 情，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心， 販賣毒品係屬違法行為，此為國人共識，且毒品危害防制條 例對販毒行為設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意圖販賣 營利，一般人焉有可能甘冒重刑而頻頻提供毒品予他人施用 。加以本院審酌被告林芳德與購毒者張宏彬間並無特別之親 屬情誼，或親故至交，且上開購毒者張宏彬亦證述其向被告 林芳德購買毒品甲基安非他命時，有約定須交付特定數額之 金錢為代價，屬有償之行為，被告林芳德於行為時已是29歲 之成年人，其對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤 可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供第二級毒品甲 基安非他命予張宏彬施用之理。揆諸上情，足見被告林芳德 販賣第二級毒品甲基安非他命予張宏彬，並從中獲取利潤至 明，是被告林芳德有販賣毒品藉以營利之意圖，亦堪認定。㈤、綜上所述，被告林芳德上開販賣第二級毒品甲基安非他命予 張宏彬共3 次之犯行，事證明確，均堪認定。
三、事實欄四部分：
㈠、訊據被告林芳德對於此部分之犯罪事實坦承不諱，核與證人 黃富顯於檢察事務官詢問時之供稱：電信局那天晚上11點多 了，伊跟林芳德約在電信局那邊見面，林芳德說他這邊有1 包，就把那1 包給伊，這應該是算他送伊的，不是伊跟他買 的等語相符（100 偵2788號卷第81頁），是被告林芳德上開 自白，與事實相符，應可採信，其犯行洵堪認定。
㈡、另證人黃富顯於上開證述中，雖係提及被告林芳德轉讓「安 非他命」，惟參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少 ，此有法務部調查局前開函文可憑，被告林芳德亦供稱：其 分不清甲基安非他命及安非他命之差別等語（本院卷㈠第73 頁反面），堪認被告林芳德所持有、轉讓予黃富顯之禁藥， 應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，而證人黃富顯 上開證述所稱之「安非他命」，實係「甲基安非他命」，應 可認定，公訴意旨認被告林芳德所轉讓之禁藥為「安非他命 」云云，應予更正。
叁、有罪部分之論罪科刑：
一、被告黃富顯部分：
㈠、核被告黃富顯所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。本件並無證據證明被告黃富顯為販賣而 持有之第三級毒品愷他命「純質淨重」達20公克以上，而毒 品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20 公克之行為未設有處罰規定，故被告黃富顯販賣第三級毒品 愷他命中之持有愷他命之行為即無庸論述。又起訴書雖記載 「黃富顯向不詳人士購得第三級毒品愷他命後，竟基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意」等語（本院卷㈠第21頁反面倒數 第4 、5 行），惟就被告黃富顯購買第三級毒品愷他命之行 為，卷內並無證據足認其係基於第三級毒品愷他命以營利之 意圖而販入，起訴書亦記載被告黃富顯於購得第三級毒品愷 他命後，方基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販賣第三級 毒品愷他命予曾偉祥（本院卷㈠第21頁反面倒數第2 至5 行 ），是尚難認其於販賣第三級毒品愷他命予曾偉祥前所為之 「向不詳人士購得第三級毒品愷他命」之行為，係「意圖營 利而販入毒品」，併予敘明。
㈡、被告黃富顯於偵查及本院審理中，均自白犯罪，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。㈢、被告黃富顯之辯護人雖辯護稱：被告黃富顯之犯案動機，實 乃因為積欠曾偉祥款項，曾偉祥突然來訪，主動提出要以被 告黃富顯先前積欠之500 元款項作為代價，向被告黃富顯購 買1 小包第三級毒品愷他命，被告黃富顯勉強應允，惡性並 非巨大。再被告黃富顯販賣第三級毒品愷他命之對象，係原 本就有施用第三級毒品愷他命成癮習性之曾偉祥，被告黃富 顯並未直接將第三級毒品愷他命流散至一般社會大眾，或原 先沒有施用毒品者，且販賣次數只有1 次，販賣金額亦僅有 500 元，顯見被告黃富顯之犯行對於社會危害性並未如一般 販毒案件嚴重。另被告黃富顯目前已完全戒除毒癮，且在雲 林縣西螺果菜市場擔任搬運工，其父親因為車禍無法工作，
其岳父則為殘障人士，需要被告照料、奉養，且被告黃富顯 又有2 名分別為4 歲、9 歲之幼子，需要被告撫育照護。而 毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品愷他命之法 定刑極為嚴苛，故本件對於犯後態度良好、於審理中充分配 合，且犯罪情節不是特別嚴重之被告黃富顯而言，除宜量處 最低度刑外，並請於引用毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑後，再引用刑法第59條予以酌減其刑等語。經查 ：
１、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節是否輕微、 造成損害之嚴重性如何，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得執為依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由（最高法院 45年臺上字第1165號判例意旨、99年度臺上字第7638號判決 意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁 判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度 之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應 先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最 高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。２、被告黃富顯所犯販賣第三級毒品犯行，符合毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑之規定，業經本院認定如前，則經 減輕其刑後，其販賣第三級毒品犯行，法定最低刑度已由原 來之5 年以上有期徒刑可減至2 年6 月以上有期徒刑。是以 ，必其犯罪之情狀可憫恕，始為如量處上開法定最低度刑2 年6 月，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑， 況且，單純犯罪情節輕微、犯人之犯罪動機、品行、素行、 犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可 執為酌減其刑之理由，是被告黃富顯雖坦承犯行，勇於認錯 承擔罪責，態度可取，但本院考量毒品對社會秩序及國民健 康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更 應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，本件被告黃富 顯為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為， 自無不知之理，竟仍販賣第三級毒品愷他命予他人施用，對 社會危害甚深，被告黃富顯上開犯行，依一般國民社會感情 ，難認有何顯可憫恕之處，且其所犯販賣第三級毒品之低度 刑屬有期徒刑5 年以上之罪，非最輕本刑無期徒刑可比，復 已經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 應無情輕法重可言，自無予酌減其刑之必要，是辯護人請求 再依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。㈣、爰審酌被告黃富顯於本件犯行前並無犯罪遭判處徒刑之前案
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟為貪圖 不法利益，而起意販賣第三級毒品，所為足以擴散毒品並增 加施用毒品之人口，不僅戕害他人之身心，亦對社會治安造 成危害，應予非難，而衡及被告販賣第三級毒品愷他命次數 1 次，對象人數1 人，用以抵銷債務500 元等情，被告黃富 顯之惡性較大量長期販賣毒品者之犯罪情節為輕，暨被告黃 富顯犯後於偵訊及本院審理中均坦承犯行之犯後態度，兼衡 被告黃富顯為抵銷債務500 元而販賣第三級毒品愷他命之犯 罪動機，自陳學歷為國中肄業之智識程度，已離婚，育有2 個小孩（由前妻扶養），父親由親戚照顧，工作為開車送貨 之家庭狀況（本院卷㈢第34頁反面至第35頁反面），暨檢察 官具體求處有期徒刑2 年6 月（本院卷㈢第36頁反面）等一 切情狀，量處如主文第1 項前段所示之刑。辯護人為被告黃 富顯辯護雖請求為緩刑之宣告（本院卷㈢第36頁反面），惟 本院所量處如主文第1 項前段所示之刑非係2 年以下有期徒 刑、拘役或罰金之刑，與刑法第74條第1 項宣告緩刑之規定 不符，依法無從給予緩刑之宣告，併此敘明。
㈤、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義 務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否， 沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應 適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限 ，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參 照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項 規定所稱因犯罪 所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者， 自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院 99年度臺上字第5840號、第2934號判決意旨參照）。經查：１、被告黃富顯販賣第三級毒品愷他命之犯行，因以「抵銷債務 」之方式獲取財產上利益，並未因此取得財物，不屬販賣毒 品「所得」之金錢，依上開說明，自不予宣告沒收或以其財 產抵償。
２、扣案搭配門號0000000000號之行動電話1 支（不含SIM 卡1 張），屬被告黃富顯所有，且為其供本件販賣第三級毒品愷 他命所用之物，此經被告黃富顯供明在卷（本院卷㈠第79頁 正面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 （因該行動電話已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵 價額之諭知）。至於扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張之 申請人為李明全，有通聯調閱查詢單1 紙附卷可稽（雲林地
檢署100 年度警聲搜字第300 號卷第120 頁），被告黃富顯 否認為其所有，並供稱：他（指李明全）說不要給我用了要 收回去等語（本院卷第79頁正面），尚無證據證明屬被告黃 富顯所有，自毋庸為沒收之諭知。
二、被告林芳德部分：
㈠、查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第30 1124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥 商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款 ）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而甲基安非他命屬安非他命 成分，亦經行政院衛生署於75年7 月11日衛署藥字第597627 號公告禁止使用在案，同時安非他命、甲基安非他命亦屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項規定之第2 級毒品。按藥事法 第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元 以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重 ，且藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年 月23日施行，94年2 月5 日及95年5 月30日修正公布之藥事 法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於 藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品 ，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與 普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例 第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法 第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法 院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8 號決議，及最高法院95年度臺上字第1325號、96年度臺上字 第3582號判決要旨參照）。另按轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條 例第8 條第6 項定有明文；行政院據該規定於98年11月20日 修正施行轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條 第1 項第2 款規定，轉讓、持有第二級毒品：淨重10公克以 上者，加重其刑至二分之一。然查：被告林芳德所轉讓之第 二級毒品並未扣案，無法測得實際重量，惟依證人黃富顯證 述之情節觀之，被告林芳德轉讓價值不詳之甲基安非他命予 黃富顯（100 偵2788號卷第81頁），揆諸「罪證有疑，利歸 被告」之證據法則，尚難認被告林芳德轉讓予黃富顯之第二 級毒品甲基安非他命淨重之數量，已逾10公克以上，自無從 依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，而應優先 適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈡、核被告林芳德就事實欄三之㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防
制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄四所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又公訴意旨雖認 被告林芳德就事實欄四部分，係犯毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌，實有誤會，已如前述，然此 部分事實業經本院於審理時實質調查，且其社會基本事實同 一，爰變更公訴人此部分所用之起訴法條。被告林芳德為販 賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其嗣後 販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪（至被告林芳德持有第 二級毒品之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之 法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適 用毒品危害防制條例加以處罰，此可參見最高法院82年度臺 上字第4076號、第6613號判決意旨，但查藥事法對於持有禁 藥之行為未設有處罰規定，故被告林芳德轉讓禁藥犯行中持 有甲基安非他命之行為即無庸論述之）。被告林芳德所為上 開販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰，共4 罪（販賣第二級毒品罪3 罪、轉讓禁藥罪 1 罪）。另被告林芳德有事實欄一所載之前案紀錄及執行資 料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可佐，其受徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（ 法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢、被告林芳德於偵查及本院審理中，就事實欄三之㈠至㈢犯行 均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑，並均先加後減之（法定刑為無期徒刑部分依法 不得加重）。又承前所述，法律之適用有其一致性，除有特 別規定外，不得割裂適用。被告林芳德轉讓甲基安非他命予 黃富顯，應適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，業如前 述。雖被告林芳德於偵查及審判中均自白此部分之犯行，但 藥事法並無偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，自 無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘 地，併予敘明。
㈣、爰審酌被告林芳德前有販賣毒品及多次施用毒品前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其為貪圖不法利益， 而分別起意販賣第二級毒品，並無償轉讓禁藥甲基安非他命 予黃富顯，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，不僅 戕害他人之身心，亦對社會治安造成危害，應予非難，而衡 及被告林芳德販賣第二級毒品甲基安非他命次數3 次，對象 人數1 人，因張宏彬賒欠而未收得款項，轉讓禁藥部分則未 獲得利益，販賣毒品之期間為100 年2 月1 日至8 日間等情
，堪認被告林芳德之惡性與大量長期販賣毒品者之犯罪情節 為輕，暨被告林芳德犯後於偵訊及本院審理中均坦承犯行之 犯後態度，兼衡被告林芳德自陳學歷為高職肄業之智識程度 ，99年3 月前係在果菜市場擔任搬運工，未婚、無小孩，家 中有父母、哥哥之家庭情況（本院卷㈢第50頁正面、反面） 等一切情狀，分別量處如附表一編號㈠至㈣所示之刑。㈤、末查本件被告林芳德為70年次，果若本院量以被告林芳德最 高之刑罰即有期徒刑11年5 月，使被告林芳德一再思考、反 省不得販賣毒品，效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大 幅下跌，功效甚低，並徒留讓被告林芳德得到報應、實踐虛 幻的正義，並增加國家財政負擔。另待被告林芳德由監所假 釋或執行期滿出監後，其青壯年時期均在監獄中服刑，勢必 令其難以回歸社會，對於社會的警示、教化，亦無功效，足 見此種刑之量定對被告林芳德、對社會，均未有益處。則本 院就被告林芳德所犯之各罪量處如附表一編號㈠至㈣所示之 刑，亦不應在量定其應執行之刑時，為被告林芳德最高刑度 之宣告，考量被告林芳德人格特質及復歸社會的可能，再參 諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之 意旨，爰為被告林芳德定其應執行之刑如主文第2 項中段所 示，以期兼顧對於被告林芳德之警示及更生。