臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第920號
原 告 羅彩樺
訴訟代理人 陳文忠律師
蔡清芬律師
被 告 張登山
訴訟代理人 李家鳳律師
被 告 陳宏鳴
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件事件，經本院於民國
100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告未於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異 議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項定 有明文規定。查本件原告於民國99年11月24日以書狀撤回其 對被告林淑芬之起訴，被告林淑芬未於10日內提出異議，是 該部分訴訟已生撤回之效力，合先敘明。
二、次按於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請 求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者 ，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定 有明文。查原告起訴時就被告張登山部分之請求權基礎係依 被告陳宏鳴將其對被告張登山之請求權讓與給原告，原告再 向被告張登山請求，嗣原告於100年9月20日再具狀提出其係 依民法第541條第2項之委任關係為請求（見院卷㈡第86-87 頁），上開訴之變更係基於同一基礎事實，且亦不甚礙於被 告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更 ，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告陳宏鳴所有坐落臺南市○○區○○段382、387、388、 389地號，應有部分權利範圍4分之1土地，及同段390地號， 權利範圍6分之1土地（下稱系爭5筆土地），於93年起，輾 轉借名登記為訴外人吳方阿嬌、吳宗翰、吳明德名義。於95 年5月4日，被告陳宏鳴再借用被告張登山名義為登記，此據 承辦登記之代書周金國在另案刑事案件中結證在卷，復經該 刑事判決所認定，亦有鈞院99年度易字第79號刑事卷暨臺灣
高等法院臺南分院100年度上易字第63號刑事卷足稽。依民 法第87條規定，被告陳宏鳴與張登山間並無買賣關係存在， 彼等之所以假藉買賣為原因辦理過戶登記，旨在掩護借名登 記之約定（因為土地登記規則並無借名登記之規定），依上 開規定，其買賣行為自屬無效，而應適用其所約定借名登記 之契約。此項無名契約，重在當事人間之信任關係，其性質 與委任契約類同，應類推適用委任關係之相關規定。 ㈡被告陳宏鳴自95年起，陸續向原告借款使用，前後共積欠新 臺幣（下同）604萬元，由被告陳宏鳴簽發或事後補簽發本 票交由原告持有。嗣被告陳宏鳴簽發之本票無法兌現，乃由 原告持向鈞院聲請本票准予強制執行之裁定，被告陳宏鳴嗣 後仍無法償還上開借款，乃於96年1月13日，與原告訂立債 權讓與契約，載明：「讓與人陳宏鳴經向羅彩樺借款，聲明 願將坐落台南市○○區○○段382、387、388、389、390地 號土地抵償，並授權其向受託登記名義人張登山取回所有權 利」。依該債權讓與契約，即約定：⒈被告陳宏鳴願將其所 有之系爭5筆土地讓與原告，用以抵債。而被告陳宏鳴讓與 系爭5筆土地時，債權讓與證明書並未記載連同借名登記契 約一併讓與，且借名登記並非系爭5筆土地之從權利，自無 隨同系爭5筆土地併予讓與之理。⒉被告陳宏鳴授權原告向 被告張登山取回借名登記之系爭5筆土地。該債權讓與契約 訂立後，迄無被告張登山信息，及至97年12月11日，臺灣臺 南地方法院檢察署因張登山涉嫌侵占案件開庭偵查時，被告 陳宏鳴始與被告張登山碰面，當時被告陳宏鳴並告知讓與系 爭土地予原告之事。
㈢依據上開債權讓與契約之約定，被告陳宏鳴授權原告向被告 張登山取回借名登記之土地，原告即於99年7月2日，以原告 提出之起訴狀副本送達被告張登山時，視為終止借用其名義 約定之意思表示。借名之契約終止後，則類推適用委任之規 定，被告張登山自應負返還系爭土地之義務，而原告本於借 名關係所為之所有權移轉登記，於契約終止後，原告以自己 名義請求被告張登山依民法第541條第2項規定辦理所有權移 轉登記予被告陳宏鳴。又依該債權讓與契約之約定，原告再 向被告陳宏鳴請求將系爭5筆土地辦理所有權移轉登記與原 告。
㈣又依照原告與被告陳宏鳴於96年1月13日訂立之債權讓與契 約，被告陳宏鳴將系爭土地讓與原告，用以清償其負欠原告 之債務，惟該地由被告張登山持有中，按所有權物上請求權 與所有權同其命運，不得獨立讓與，此乃實務上見解，但原 告與被告陳宏鳴既有物權變動之合意，則物上請求權自得讓
與，作為交付之方法。職此以觀，原告乃主張被告陳宏鳴將 物上請求權讓與被告，以之對被告張登山為請求之。 ㈤就被告抗辯所為之陳述：
⒈被告張登山抗辯：本件債權讓與，其受讓人為原告與訴外 人楊昭鎦（已歿）二人，彼等提出刑事告訴時，亦同列為 告訴人，今原告羅彩樺單獨一人提起本件訴訟，顯然不合 法等語。查：
⑴原告對被告張登山等人提出刑事告訴時，確將原告與訴 外人楊昭鎦同列告訴人，並指稱：「陳宏鳴向羅彩樺、 楊昭鎦借了鉅款，無力返還，便將本案打官司討回土地 或價款之債權，讓與羅彩樺、楊昭鎦」云云，有原告於 96年4月25日提出之刑事告訴狀可憑。且被告陳宏鳴於9 6年6月11日警詢時亦供明：「我向羅彩樺、楊昭鎦借了 鉅款，無力返還，我便將本案打官司可然討回之土地或 價款之債權讓與羅彩樺、楊昭鎦」等語。但：
①陳宏鳴在該警詢同時，問以：「羅彩樺、楊昭鎦與你 何種關係？」答：「羅彩樺於95年底，經朋友介紹認 識，楊昭鎦我完全不認識」（同筆錄）。既然陳宏鳴 與楊昭鎦完全不認識，何以陳宏鳴向楊昭鎦借貸鉅款 ，其供詞互為矛盾。
②本件所謂之債權讓與係指陳宏鳴將其所有借名登記為 張登山名義之土地，讓與原告。而刑事案件中所指之 債權讓與，係打官司討回後之土地或價款，讓與原告 與楊昭鎦，二者所指，情節互有不同。
⑵被告張登山主張96年1月18日債權讓與協議書，其讓與 人為陳宏鳴，受讓人為原告與楊昭鎦，惟原告與楊昭鎦 並未簽章，而該協議書亦謂：陳宏鳴向第三人打官司方 法討回土地或價款之債權，與羅彩樺、楊昭鎦共同受讓 取得等語，此亦核與本件債權讓與之情節不同。 ⑶訴外人楊昭鎦係原告之友，得知原告與被告等間有本件 系爭土地之糾紛後，其欲為原告謀求解決，擬提出訴訟 ，將來獲得勝訴後，須付予報酬，而其為親自參與訴訟 ，乃擬設借款及債權讓與，以便取得當事人之身分，此 參諸楊昭鎦於95年6月9日立具之承諾書內載：「協議書 所指之讓與款項，係指將來民、刑事案勝訴確定或和解 確定時，按照討到手之現金中分一成而已，如果未討到 錢，則無須付一成之款」。是被告陳宏鳴自始至終未將 本件系爭土地同時讓與原告與訴外人楊昭鎦二人。 ⒉被告張登山又抗辯：當時被告陳宏鳴交付吳明德之存摺給 被告張登山，要被告張登山將買受本件系爭5筆土地之價
款匯至該帳戶，足見系爭土地為被告張登山買受者云云， 惟：
⑴被告張登山主張買受本件系爭土地，並非實在，業經鈞 院另案刑事判決認定在案，況被告陳宏鳴自始即否認有 交付吳明德之存摺給被告張登山，是被告張登山此項抗 辯，委無可採。
⑵被告張登山雖辯稱向訴外人羅武松借款250萬元購買系 爭5筆土地，訴外人羅武松亦附和其說，但被告張登山 既有意購地，何以價款全部借自他人，殊悖常理。訴外 人羅武松對250萬元之出處，亦始終無法舉證，訴外人 羅武松於另案中就被告張登山還錢之證詞前後互異。再 者，倘被告張登山向被告陳宏鳴購得系爭5筆土地，何 以未向被告陳宏鳴取土地所有權狀，是被告張登山主張 向被告陳宏鳴購買系爭5筆土地乙節，顯屬子虛。 ⒊被告張登山復提出原告與被告陳宏鳴及訴外人楊昭鎦立具 之「讓與協議書」，主張本件系爭土地確係被告陳宏鳴出 售與被告張登山者。惟：
⑴該協議書上讓與人陳宏鳴，受讓人羅彩樺均未簽章，其 協議尚未有效成立，協議書亦未記載被告陳宏鳴出售系 爭5筆土地給被告張登山。
⑵該協議書係訴外人楊昭鎦生前所寫，當時被告陳宏鳴積 欠原告借款，無力償還，而其所有系爭5筆土地借名登 記予被告張登山後，又遭侵占變賣。原告與被告陳宏鳴 乃委託楊昭鎦處理，而楊昭鎦為能親自主導處理本件債 務糾葛，乃將其自己亦列入受讓人，事後原告持該協議 書請教律師，律師認為不妥，且草擬內容，辭意不清而 作罷。故原告與被告陳宏鳴再委請律師立具本件之「債 權讓與證明書」。
⒋被告張登山再抗辯系爭5筆土地既然登記張登山名義，依 土地法第43條規定，登記有絕對效力，顯然原告主張為無 理由云云。殊不知所謂有絕對之效力，乃指對善意第三人 而言。本件系爭5筆土地即為被告陳宏鳴借用被告張登山 名義而為登記，則被告陳宏鳴自得於借名登記之關係終止 後，向被告張登山請求返還系爭5筆土地，容無置疑。 ⒌對被告陳宏鳴抗辯所為之陳述：依照原告與被告陳宏鳴訂 的債權契約，並沒有約定土地要直接登記給原告，所以原 告仍然要依原來之請求。
㈥並聲明：被告張登山應將坐落台南市○○區○○段如起訴狀 附表所示之土地，辦理所有權移轉登記與被告陳宏鳴後，再 由被告陳宏鳴辦理所有權移轉登記與原告。
二、被告則以：
㈠被告張登山部分：
⒈原告之訴不合法：
⑴本件依原告與訴外人楊昭鎦於刑事案件中96年4月25日 所共同具名提出之刑事告發狀，已載明被告陳宏鳴係將 討回系爭土地或價款之債權讓與羅彩樺、楊昭鎦二人， 並由其二人共同提起刑事告訴，足證系爭債權讓與權利 為原告與訴外人楊昭鎦二人所共有，自應由其二人共同 行使，原告羅彩樺單獨提起本件訴訟，自於法不合。 ⑵本件原告提出本票裁定主張與債務人陳宏鳴間有債權債 務關係存在，原告自應就交付借款予陳宏鳴之事實負舉 證責任。
⑶就原告於本件所提出之與被告陳宏鳴間債權讓與證明書 ，被告否認其為債權讓與，縱為債權讓與亦未通知被告 張登山，對被告張登山自不生債權讓與之效力。況原告 一方面主張係債權讓與，一方面又主張係陳宏鳴委任原 告向被告張登山請求返還系爭土地，顯已自相矛盾。 ⑷原告又主張被告陳宏鳴授權原告對被告張登山提起本件 民事訴訟，惟查依民法第534條規定就起訴行為應有特 別之授權，且原告亦將委託人陳宏鳴列為本件訴訟之被 告，形同被告陳宏鳴對自己提起訴訟而無對立之兩造， 其訴訟不合法實其顯然。
⒉被告張登山因向人承租系爭5筆土地而認識亦為共有人之 被告陳宏鳴，95年間被告陳宏鳴原擬向被告張登山借款， 被告張登山知其經濟情況不佳而未表同意，嗣被告陳宏鳴 向被告張登山表示願將系爭5筆土地出賣予被告張登山， 被告張登山乃以250萬元向被告陳宏鳴買受，並由被告陳 宏鳴委託代書辦理土地移轉所有權手續，被告張登山係由 訴外人羅武松陪同至代書事務所辦理，代書費5,000元亦 係被告張登山依被告陳宏鳴之要求事先交付予被告陳宏鳴 ，當場被告陳宏鳴明確向代書表示係因買賣，故辦理以買 賣為原因之土地所有權移轉登記手續，而非係借名登記， 被告陳宏鳴並交付訴外人吳明德之存摺乙本，要求被告張 登山將買賣價金匯至該帳戶，因非被告陳宏鳴本人之帳戶 ，加以被告陳宏鳴表示因債信不良不能匯至其本人帳戶， 被告張登山乃改以現金在被告陳宏鳴之住所交付予被告陳 宏鳴，若被告張登山與陳宏鳴間並非買賣，被告陳宏鳴豈 有多此一舉將系爭5筆土地自訴外人吳明德名下，再辦理 以買賣為原因移轉登記為被告張登山所有之理。 ⒊本件原告主張被告張登山與陳宏鳴間就系爭5筆土地有借
名登記關係存在，依法應由原告舉證以實其說： ⑴土地法第43條規定依土地法所為之登記有絕對之效力， 系爭土地係辦理以買賣為原因之所有權移轉登記，即已 足證被告張登山確係買賣取得系爭土地所有權，原告及 被告陳宏鳴主張被告張登山與陳宏鳴間借名登記關係存 在，自應由原告就被告二人間借名關係存在舉證以實其 說。
⑵被告陳宏鳴稱與被告張登山約定將系爭土地移轉登記為 被告張登山所有，由張登山替陳宏鳴以系爭土地所有權 應有部分4分之1之農地向他人貸款云云，然被告張登山 與陳宏鳴非親非故，被告張登山以系爭土地向銀行貸款 供被告陳宏鳴使用，將使被告張登山成為借款債務人而 負完全清償之義務（被告陳宏鳴自陳積欠銀行鉅額債務 信用破產，已不可能為連帶債務人同負清償責任），此 等約定對被告張登山而言百害而無一利，被告張登山並 非至愚焉有可能同意？況若雙方果有此約定，被告陳宏 鳴何以不與被告張登山訂立書面契約以確保其對系爭土 地之所有權？足見原告及被告陳宏鳴二人所述虛偽不實 。
⑶原告主張辦理系爭5筆土地移轉登記之代書周金國於另 案刑事案件之證述足證被告張登山與陳宏鳴間借名登記 關係存在云云，惟代書周金國於98年10月13日檢察官偵 訊時明確證稱「沒看到他們拿錢，卻是這樣登記。就陳 衍繹（即陳宏鳴）跟我講的，是從吳明德名下寄在張登 山名下，他們私下如何約定我不曉得。」云云，訴外人 周金國既已明確證稱係聽被告陳宏鳴所述，被告張登山 與陳宏鳴間如何約定伊並不清楚，自無從證明系爭借名 登記契約關係存在，至為顯然。況訴外人周金國為承辦 之代書，若張登山與陳宏鳴間就系爭5筆土地之移轉係 借名登記關係而非買賣關係，依其專業豈有不就系爭5 筆土地之移轉辦理信託或借名登記，或不另訂立借名登 記契約以明雙方之權利義務關係之理？其於鈞院99年度 易字第79號刑事審理時之證述不僅與其上開於偵查中之 證述前後不一，顯有偏頗且悖於其專業，自不足採。更 況其證述係借名登記，亦與被告陳宏鳴於刑事案件中所 陳係為委請被告張登山借款而將系爭5筆土地移轉登記 於張登山名下之信託關係不同，其不足採，實其顯然。 ⑷依原告於刑事案件中所提出之96年1月18日債權讓與協 議書所載：「立本債權讓與協議書人陳宏鳴（以下稱甲 方讓與人）羅彩樺（以下稱乙方受讓人）及楊昭鎦（以
下稱丙方受償人）今因甲方依據民法第二九四、二九五 條之規定，將自己於民國九十四年十二月廿八日間經由 吳明德、張登山之從中聯絡，出售座落台南市○區○○ 段0382、0387、0388、0389、0390地號之土地用吳宗翰 名義過戶給第三人吳明德再轉過戶給張登山，事後又將 土地再過戶給第三人林淑芬女士之後，甲方並未領到分 文之出賣土地之價款，或三百萬元借款給讓與人…」云 云，被告陳宏鳴已自承將系爭5筆土地出售被告張登山 ，惟辯稱並未取得買賣價金，本件被告張登山與陳宏鳴 二人間並無借名登記關係存在，至為灼明。
⑸證人羅武松於另案刑事案件中證稱有借款250萬元予被 告張登山，並且陪同被告張登山至代書周金國處辦理土 地所有權移轉登記手續，足證被告張登山確係向陳宏鳴 購買系爭土地。證人吳明德於另案臺灣士林地方法院檢 察署96年度他字第1571號詐欺案件中亦證稱：「陳宏鳴 說他土地買以別人名義買的，要以那個人名義借錢，那 個人不願意就拜託我，先過戶給我，叫我再到銀行借錢 ，但銀行的人說土地是農地而且持分，而且在台南市， 所以說銀行不肯借，後來有一天，他（指告訴人陳宏鳴 ）來找我說有一個人要買，我說你資料拿來，後來他就 叫一個代書寫好，我就蓋章了。」云云，足證被告陳宏 鳴將系爭5筆土地移轉登記予被告張登山係因買賣之關 係，否則被告陳宏鳴焉有向吳明德稱系爭5筆土地有人 要買而要求吳明德過戶之理，再徵諸前開原告與被告陳 宏鳴所立之「債權讓與協議書」亦自陳係出賣云云，足 證陳宏鳴係將系爭5筆土地出售予被告張登山，並非借 名登記於被告張登山名下。
⑹系爭土地為被告張登山買受後，被告陳宏鳴即將系爭5 筆土地所有權狀交付予被告張登山，嗣被告陳宏鳴以臺 北有人有意承購，而帶被告張登山前往臺北並介紹訴外 人吳松嶧予被告張登山，被告陳宏鳴藉口方便訴外人吳 松嶧出示予買主，被告張登山乃依其指示交出系爭土地 所有權狀予訴外人吳松嶧，詎事後吳松嶧一直未回覆買 賣消息，被告張登山乃向訴外人吳松嶧要求返還系爭5 筆土地所有權狀，經訴外人吳松嶧告知已交予被告陳宏 鳴代為轉交，並陪同被告張登山南下前往被告陳宏鳴魚 塭之工寮要向其索取，被告陳宏鳴稱已找不到，被告張 登山乃向其表示如找不到將向地政機關申請辦理補發， 而於95年8月11日向安南地政事務所申請補發系爭土地 所有權狀，被告陳宏鳴於鈞院刑事案件中對其向訴外人
吳松嶧取得系爭土地所有權狀乙情亦不否認，足證系爭 5筆土地於買賣後所有權狀原為被告張登山持有，而非 自始即為陳宏鳴持有，自無以系爭土地所有權狀事後為 原告或陳宏鳴持有即認系爭土地係借名登記。
⑺被告陳宏鳴並交付證人吳明德之存摺乙本要求被告張登 山將買賣價金250萬元匯至上開帳戶，嗣因該帳戶非陳 宏鳴之帳戶，被告張登山始改以現金交付。若陳宏鳴並 非將系爭5筆土地出賣予被告張登山，豈有交付吳明德 存摺予被告之必要，益證被告二人間就系爭土地確係買 賣而非借名登記。原告主張上開存摺並非陳宏鳴所交付 而係訴外人吳松嶧交付予被告張登山，自應由原告對此 有利於己之事實舉證以實其說。
⒋鈞院99年度易字第79號刑事判決固認定被告張登山觸犯刑 法侵占罪則，惟刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決 所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，自不 得據該刑事判決作為不利於被告張登山之認定。且上開刑 事判決僅以代書周金國於偵審中之證述，即為不利於被告 張登山之判決，然證人周金國之證述顯有瑕疵，與被告陳 宏鳴所述亦有出入，上開刑事判決就被告張登山所提之有 力證據未採信又未交代理由，自不得採為本件之證據。 ⒌本件原告提出本票裁定主張與債務人陳宏鳴間有債權債務 關係存在，惟查上開本票裁定之效力僅及於原告與陳宏鳴 之間，並無對世之效力，且票據之原因關係眾多，並非必 為借貸關係，被告張登山否認原告與陳宏鳴間有借款債務 之存在，原告自應就交付借款予陳宏鳴之事實負舉證責任 。依原告提出之本票裁定觀之，發票日期在原告主張之96 年l月13日債權讓與日之前者，金額僅為131萬元，而於債 權讓與日後之金額竟達473萬元，顯不合常理，且被告既 已於96年l月13日為債權讓與，原告何需再於98年間聲請 本票裁定，足見其等間之債權關係係屬虛偽。又系爭債權 讓與證明書僅為授權書性質，並非債權讓與。
⒍並聲明：駁回原告之訴暨假執行之聲請。
㈡被告陳宏鳴部分：
⒈坐落臺南市○○區○○段382、387、388、389地號，權利 範圍4分之1土地，及同段390地號，權利範圍6分之1土地 ，確實為被告陳宏鳴所有，而先後借名登記為訴外人吳方 阿嬌、吳宗翰、吳明德及被告張登山名義。被告陳宏鳴因 負欠原告借款，乃將該地讓與原告作為抵債，且將借名登 記予被告張登山名義之土地授權予原告取回。
⒉被告張登山主張本件系爭5筆土地係其向被告陳宏鳴購買
乙節，並非實在。何況其未經被告陳宏鳴同意，私自將系 爭5筆土地出售予訴外人林淑芬，並經鈞院判處侵占罪刑 在案。至於被告張登山持有訴外人吳明德之存摺，並非被 告陳宏鳴所交付者。據被告陳宏鳴所知，該存摺係訴外人 吳松嶧交給被告張登山者，何況交付訴外人吳明德存摺給 被告張登山，核與本件毫無關連。
⒊被告張登山提出之「債權讓與協議書」，其讓與人陳宏鳴 ，受讓人羅彩樺均未蓋章，該債權讓與之協議書尚未成立 。該協議書乃楊昭鎦（已歿）所擬，當時為處理該系爭5 筆土地，原告及被告陳宏鳴委由楊昭鎦（稍諳法律）處理 ，而楊昭鎦為能直接涉入參與，乃將自己名義亦列入受讓 人，嗣原告請教律師認為不妥，且所擬協議書內容，語意 不清，因而作罷，故被告張登山主張該協議書毫無意義。 ⒋被告陳宏鳴不同意原告請求先由被告張登山將系爭土地過 戶給被告陳宏鳴，被告陳宏鳴再過戶給原告；被告陳宏鳴 認為原告應該直接請求被告張登山將系爭土地過戶給原告 即可。被告陳宏鳴欠原告錢，被告陳宏鳴跟原告表示直接 將被告張登山的土地取回就好，被告陳宏鳴有委託原告去 向被告張登山要回土地，要回的土地應該直接過戶給原告 即可，不用先過戶給被告陳宏鳴再過戶給原告。 ⒌並聲明：駁回原告之訴。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整 理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如 下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈依臺南市安南地政事務所異動索引記載：坐落臺南市○○ 區○○段382、387、388、389地號，應有部分各4分之1、 及同段390地號，應有部分6分之1（下稱系爭5筆土地）， 其登記情形如下：①原登記為訴外人吳方阿嬌（已歿）所 有，②於93年11月29日登記為訴外人吳宗翰所有（登記原 因：分割繼承），③於94年12月28日登記為訴外人吳明德 所有（登記原因：買賣），④於95年5月4日登記為被告張 登山所有（登記原因：買賣），⑤於95年10月20日登記為 被告林淑芬所有（登記原因：買賣，原因發生日期95年10 月19日）。⑥於99年10月5日登記為被告張登山所有（登 記原因：買賣，原因發生日期99年9月30日）。 ⒉原告持有由原告及被告陳宏鳴於96年1月13日簽訂之債權 讓與證明書乙紙，其內容為：「讓與人陳宏鳴經向羅彩樺 借款，聲明願將坐落台南市○○區○○段382、387、388 、389、390地號等土地抵償，並授權其向受託登記名義人
張登山取回所有權利。」
⒊被告張登山99年6月18日以臺南地方法院郵局第952號存證 信函通知原告、被告陳宏鳴、被告林淑芬下列事項：⒈被 告張登山並非系爭5筆土地之借名登記人，而係買受人。 ⒉被告張登山與林淑芬已合意解除買賣契約，被告林淑芬 應將前開土地返還被告張登山等語。
㈡兩造爭執要點：
原告主張依民法第541條第2項、原告與被告陳宏鳴間之債權 讓與契約，請求被告張登山將系爭5筆土地之所有權移轉登 記予被告陳宏鳴，再由被告陳宏鳴辦理所有權移轉登記予原 告，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
㈠原告是否為被告陳宏鳴之債權人？
原告主張被告陳宏鳴自95年起前後向原告借款604萬元，並 於借款時簽發本票交由原告持有，嗣被告陳宏鳴簽發之本票 均無法兌現，原告乃持13紙本票向本院聲請本票裁定強制執 行，經本院以98年度司票字第2431號裁定准予在案，業據原 告提出98年度司票字第2431號民事裁定、96年1月31日債權 讓與證明書為證，復為被告陳宏鳴所不爭執，自堪信原告確 為被告陳宏鳴之債權人。
㈡被告張登山與陳宏鳴間就系爭5筆土地是否有借名登記關係 存在？
⒈按借名契約係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出 名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之 名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質 所有權或其他權利之意思，而在現行法制下，借名契約乃 無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立 借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許 （最高法院84年度台上字第1083號、89年度台上字第1119 號判決要旨參照）。
⒉本件系爭5筆土地，雖係被告陳宏鳴出資購得，然均屬農 地，依法須具自耕農身分，惟被告陳宏鳴購入時不具自耕 農身分，不得已借名登記予有自耕農身分之訴外人吳方阿 嬌，訴外人吳方阿嬌死亡後，即由其子吳宗翰繼承。嗣吳 宗翰認為系爭土地事實上非伊所有，乃向被告陳宏鳴表示 ，不願系爭土地繼續借名登記在其名下；兼以被告陳宏鳴 曾經替訴外人吳秀琴擔任連帶保證人，而背負1千餘萬元 債務，導致被告陳宏鳴其他2千餘坪土地遭債權銀行查封 ，若系爭土地登記回被告陳宏鳴名下，深恐被債權銀行再 度查封。因此被告陳宏鳴於94年12月15日，偕同訴外人吳
明德至周金國代書事務所，將系爭5筆土地移轉登記予訴 外人吳明德。以上事實除經被告陳宏鳴於臺灣高等法院臺 南分院100年度上易字第63號刑案（下稱刑事前案）偵審 過程中指訴甚詳外，並有系爭5筆土地登記簿謄本附卷足 稽，復經證人吳明德於刑事前案偵查中到庭結證屬實，並 證稱：「（土地在你名下當時，土地所有權狀放在誰那邊 ?）放在陳宏鳴那邊。（陳宏鳴有無把土地所有權狀交給 你過?）沒有。」等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署97 年 度偵字第15290號卷第69-70頁）。若被告陳宏鳴與吳明德 間係基於買賣關係而移轉登記，系爭土地所有權狀豈會在 被告陳宏鳴持有中，而未交付予吳明德？何況被告張登山 對於前揭被告陳宏鳴購買系爭土地，均屬農地，並借名登 記予有自耕農身分之吳方阿嬌，嗣由其子吳宗翰繼承，然 後借名登記予吳明德之事實，於刑事前案審理中亦表示無 意見（詳刑事前案一審卷第31頁、二審卷第63頁、第98頁 ）。足證本件被告陳宏鳴起先因不具自耕農身分，而將系 爭土地借名登記予訴外人吳方阿嬌，嗣又陸續因繼承及背 負1千餘萬元保證債務，需款孔急，系爭土地先後因借名 登記，而移轉予訴外人吳宗翰、吳明德，至為明灼。兼以 地政機關登記實務，不動產移轉登記之「原因」，並無「 借名登記」，可資適用，顯然代書周金國亦無從以「借名 」為登記「原因」，而辦理移轉。以此衡之，本件被告陳 宏鳴與訴外人吳方阿嬌、吳宗翰、吳明德、張登山之間借 名登記行為，如不違背善良風俗或公共秩序，本可由當事 人任意定之，且不以訂立書面契約為必要。何況系爭5筆 土地所有權狀，始終在被告陳宏鳴持有中，未交付予受託 人，諸如前述。故被告張登山選任辯護人猶以：周金國乃 承辦代書，若張登山與陳宏鳴之間就系爭土地之移轉，僅 係借名登記，而非買賣關係，依其專業，豈有不就系爭土 地之移轉辦理信託或借名登記，或另行簽立借名登記契約 以明雙方權利義務關係云云置辯，並無可採。
⒊迨95年間，被告陳宏鳴復偕同被告張登山前往周金國代書 事務所，將系爭土地移轉登記予被告張登山。又辦理移轉 登記當天，代書周金國未見被告張登山支付系爭土地買賣 價金，買賣雙方亦未曾訂立「買賣契約」（即民間所稱「 私契」），僅依規定填寫移轉登記必備之買賣移轉「公契 」。依目前民間土地交易實務，買賣雙方除辦理土地移轉 登記時所須填載之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約 書」（公契）外，尚須另外訂定「買賣契約」（私契）， 約定土地買賣價款之交付方式，代書事務所辦妥土地所有
權移轉登記後，即通知雙方當面交清尾款後，由代書事務 所將土地所有權狀交予買方。惟依本件移轉登記情形，當 時被告陳宏鳴已明確告知係借名登記予被告張登山，故辦 妥系爭土地所有權移轉登記後，代書周金國僅通知被告陳 宏鳴到場，向被告陳宏鳴收取印花稅、登記費及代書費等 費用，並將土地所有權狀直接交予被告陳宏鳴，以上事實 業據證人即代書周金國於刑事前案偵查中及一審法院證述 綦詳（詳臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第1529號卷 第113頁、第153頁至第154頁、刑事前案一審卷第78頁背 面至第82頁背面）。觀以證人周金國於刑事前案一審法院 審理時已明確證稱：辦理過戶當天，伊有問張登山是否同 意借名登記，張登山表示願意等語（詳刑事前案一審卷第 81頁背面）。該證人周金國前後三次具結證述內容，互核 均相符，且與被告陳宏鳴於刑事前案一、二審法院審理時 以證人身分具結後證述情節相符（詳刑事前案一審卷第83 至86頁、二審卷第89頁正面至第91頁正面），故被告陳宏 鳴該部分所主張事實，堪以憑採。另被告陳宏鳴於刑事前 案二審審理中具結證稱：「（這麼多人借他們的名字登記 ，他們都沒有要求在借錢成功之後要如何分？）有，如果 借錢成功，吳明德說借五百萬元，要給他二百萬元。」「 （張登山借名給你登記，他有要求報酬？）借錢回來就是 要共同做生意。」「（要做什麼生意？）海產。」等語（ 詳刑事前案二審卷第90頁背面）。由被告陳宏鳴證言顯示 ，以借名登記方式，利用受託人名義，而向銀行或第三人 借款，亦須支付報酬，至為明灼。因此被告張登山選任辯 護人辯稱：被告張登山與陳宏鳴非親非故，被告張登山以 系爭土地向銀行貸款供被告陳宏鳴使用，將使被告張登山 成為借款債務人，而替被告陳宏鳴擔負清償義務，此約定 對被告張登山實屬有百害而無一利，被告張登山尚非至愚 ，焉有可能同意？況若雙方果有此約定，被告陳宏鳴為何 不與被告張登山訂立書面契約，以確保其對系爭土地之所 有權？乙節，顯然昧於被告陳宏鳴與受託人吳明德、張登 山之間，基於雙方互利之經濟目的所為之報酬約定。況且 系爭土地所有權狀，既然始終在被告陳宏鳴持有中，而未 交付予被告張登山，何須另訂書面契約？又借名登記行為 ，並非法定要式行為，亦無訂立書面契約之必要，諸如前 述；足證被告張登山選任辯護人該部分所辯，亦無可採。 ⒋被告張登山雖於刑事前案偵查中供稱：伊向陳宏鳴以250 萬元購買系爭土地，甫辦妥移轉當晚，即持現金250萬元 ，前往臺南市安南區魚塭旁工寮交付予陳宏鳴，交付系爭
土地買賣價款時，未寫立書面收據；伊為支付系爭土地價 款，而向證人羅武松借貸250萬元，羅武松曾陪同伊至代 書處辦理過戶簽名，當晚羅武松親自攜帶買賣價款，在伊 家中將買賣價款交給伊，約當晚9時許伊單獨前往，交予 陳宏鳴，羅武松未陪伊前往等語（詳臺南地檢署97年度偵 字第15290號卷第20頁、第95頁）。惟證人羅武松於刑事 前案一審法院審理時，證稱：伊陪同被告張登山至代書處 簽名後，當天伊即駕車搭載被告張登山，將買賣價款帶至 陳宏鳴魚塭旁工寮，由被告張登山下車交付現金250萬元 予陳宏鳴等語（詳刑事前案一審卷第88頁）。以此衡之， 顯然被告張登山與證人羅武松針對交付價金250萬元予被 告陳宏鳴時，證人羅武松究竟有否陪同被告張登山前往， 該二人所述內容，互相牴觸。何況依被告張登山所述交付 買賣價款情形，既未依民間土地交易買賣慣例，在承辦代 書面前見證交付，復無書面收據，以供證明，顯有悖一般 交易常情，難以憑採。依此而論，自應以證人周金國證述 內容較為可信，因此本件系爭土地移轉登記予被告張登山 ，應屬借名登記，而非買賣關係，彰然甚明。
⒌復按證人羅武松於刑事前案雖到庭附合被告張登山說法， 證稱出借250萬元予被告張登山，供其購買系爭土地，然