臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第663號
原 告 莊吳金英
莊雅青
莊惠蓉
莊文華
兼上四人共
同訴訟代理人 莊進雄
被 告 國僑建設股份有限公司
法定代理人 王正上
被 告 李炎峰
上二人共同
訴訟代理人 吳宏輝律師
複代理人 林堯順律師
上列當事人間請求確認建物所有權存在等事件，經本院於民國10
0年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認門牌號碼臺南市○○區○○街251巷14弄5號、6號、8號、34號、46號及48號房屋均為原告所有。
被告李炎峰應自門牌號碼：臺南市○○區○○街251巷14弄5號、6號、8號及46號房屋遷出，並將上開房屋騰空遷讓返還予原告。訴訟費用新臺幣壹萬參仟柒佰柒拾壹元由被告負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第1、2、3款及第2項分別定有明文。本件原告起訴 時原聲明：㈠確認坐落台南市○○區○○街251巷14弄34號 、46號、48 號建物為原告所有；㈡被告李炎峰應自坐落台 南市○○區○○街251巷14弄46號、5號、6號、8號房屋遷出 ，並將上開房屋騰空遷讓返還予原告。嗣於本院民國 100年 10月28日言詞辯論期日就訴之聲明㈠部分追加擴張為確認坐 落台南市○○區○○街251巷14弄5號、6號、8號、34號、46 號、48號建物為原告所有，被告就原告前揭訴之追加、擴張 並無異議，而為本案之言詞辯論，依前揭說明，原告前揭所 為追加、擴張，自為合法。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告之被繼承人莊一平於67年間與被告國僑建設股份有限
公司（下稱國僑公司）簽立合建契約，雙方約定由莊一平 提供其所有坐落台南市安南區○○○段880地號土地應有 部分432分之104土地由被告國僑公司出資興建建物，興建 後之房屋由莊一平與被告國僑公司按一定之比例分配，由 莊一平及被告國僑公司分別原始取得，莊一平可受分配之 建物，由莊一平為請領建築執照之名義人，並原始取得建 物所有權，此合建契約為承攬與互易混合契約，以莊一平 為起造人名義之房屋，其所有權應由莊一平原始取得，前 經臺灣高等法院臺南分院以91年度上更（三）字第13號判 決確定在案。依據原告所調閱之上開建案起造人名冊資料 ，莊一平依上開合建契約可受分配之房屋包含「第46區」 c3 、c4、g1、g2四戶建物，而比對當時之設計圖，第46 區之c3、c4、g1、g2四戶建物之門牌號碼分別為「安富街 251 巷14弄48號、46號、34號、32號」等四戶房屋，惟除 32 號外，其餘3戶均遭被告國僑公司設立房屋稅籍，並藉 此以所有人自居向原告之房客索討租金，為釐清原告與被 告國僑公司對前揭三戶房屋之所有權爭議，提出本件訴訟 ，請求確認系爭安富街251巷14弄48號、46號、34號房屋 所有權為原告所有。
（二）另門牌號碼台南市○○區○○街251巷14弄5號、6號及8號 房屋亦係依上開合建契約由被告國僑公司所興建之房屋， 上開房屋之建築執照起造人名義亦為莊一平，是應由莊一 平取得所有權，此有原告所提出之工區圖可證，依建築執 照起造人資料所示，第27區g9、g10房屋及第28區g2、g3 之起造人亦均為莊一平，而第27區g10建物興建後所搭配 之建物門牌即為台南市○○街251巷14弄5號，另第28區g2 、g3建物興建後即分別為台南市○○街251巷14弄8號與6 號房屋，是上開房屋亦應由莊一平原始取得所有權，莊一 平死亡後由原告繼承取得所有權，而上開房屋現亦分別由 原告莊文華、莊惠蓉於稅捐機關登記為房屋納稅義務人， 被告國僑公司既有爭執，爰一併訴請確認為原告所有。（三）前揭房屋均為原告所有，惟系爭46號、5號、6號及8號房 屋現均遭被告李炎峰無權占用，爰依民法第767條第1項之 規定，訴請被告李炎峰應遷讓返還上開房屋予原告等語。（四）並聲明：1、確認坐落臺南市○○區○○街251巷14弄5號 、6號、8號、34號、46號、48號建物為原告所有。2、被 告李炎峰應自坐落臺南市○○區○○街251巷14弄46號、 5號、6號、8號之房屋遷出，並將上開房屋騰空遷讓返還 予原告。
（五）對被告抗辯之陳述：
⒈被告無法主張同時履行抗辯：
①稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成後，給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文；又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待 給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者 ，不在此限，民法第264條第1項但書參照。依前揭民法第 490條第1項之規定，承攬人完成承攬工作後，方得向定作 人給付報酬，並無同時履行抗辯權之適用，另亦可參照最 高法院50年台上字第2705號判例：「承攬人完成之工作， 依工作之性質，有須交付者，有不須交付者。大凡工作之 為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完 成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與 定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得 於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」；況本 案建物當初被告國僑公司並未完工，被告國僑公司停工後 ，係由原告莊吳金英另行雇工完成，早已由原告占有使用 近20餘年，而是最近為被告竊佔，亦無所謂同時履行方交 付建物問題（本件請求權非基於承攬契約請求交付建物） 。
②承攬契約無法適用同時履行抗辯權，已如前述，被告國僑 公司如要針對承攬報酬主張權利，於債篇各論承攬契約另 有相關規範。上開合建契約所興建之系爭建物於被告國僑 公司興建中途即停止施工，並未如期（約69年）完成，乃 原告莊吳金英另行雇工施作完成，是被告國僑公司並無法 請求承攬報酬。縱被告國僑公司係主張完成一部分之請求 報酬（如已有結構體、牆面等，但承攬報酬須完成工作物 始得請求），此部分亦早已罹於請求權時效（即原告主張 時效抗辯）。
③原告被繼承人莊一平僅分得1/3建物，另外2/3建物為被告 國僑公司自始取得，且被告國僑公司早已於67年即預售給 承購戶，如何請求原告給付此部分之建物？由於被告國僑 公司多次改組，現任成員早與當年簽訂合建契約完全不同 ，並不明瞭箇中因由。
⒉被告國僑公司以使用執照主張有完工事實乃顛倒歷史： ①被告僑公司100年11月7日陳報狀所提出之台南市政府工務 局使用執照南工字第105571（第29區）、105572（第28區 ）、105583（第46區）、105587（第30區）號四份使用執 照影本，原告已於本院卷第90頁背面提供南工字第105572 （第28區）之使用執照，亦有提供被告未提出之南工字第 105585號（第27區）使用執照。建築執照部分與起造人名
單，與原告提出之起造人名單並無二異。
②被告主張發照日期67年10月2日、竣工期限68年10月2日乃 建築執照記載內容，然該4份使用執照發照日期卻為79 年 5月16日，為何相隔10餘年之久？雖使用執照上所載竣工 日期為69年8月16日，亦相差近10年？一般建築執照年限 僅1年多，為何有此情事？係因當時被告國僑公司將房屋 建造一半就「棒供（台語）」，致地主與承購戶必須另行 雇工施作完成，嗣地主與承購戶聯合向當時臺南市長施治 明陳情，並請求破例使未於竣工期限完成應已作廢之建築 執照，能申辦使用執照，而當時市府馬上辦中心發函，表 示只要建築師願意簽證主張確係於建築執照期限內完成， 即予以發照，故要求被告國僑公司聯絡建築師出具證明書 與簽證以利申辦使用執照，致被告抗辯68年確有完工。房 屋究竟是69年或79年完工，牽涉建物價值甚鉅，該區建物 謄本明確以使用執照發照日期79年作為完工日期記載，被 告國僑公司主張其已於68年完工實乃顛倒是非，否則其承 攬報酬應於約70年即向莊一平請求。
③原告與被告國僑公司未如其他地主自70年陸續即有官司纏 訟，惟仍可由其他地主之訴訟判決（最高法院86年度台上 字第1019號、臺灣高等法院臺南分院84年上字第558號） 知悉原告所言非虛，況判決亦有記載房屋未完工之事實。 ④使用執照載有莊一平與莊吳金英為起造人之房屋，是於被 告國僑公司未完成興建，由原告莊吳金英另行雇工施作後 ，復於79年始得申領使用執照，如被告國僑公司仍主張係 由其公司興建完成，亦與本案法律關係無影響，蓋合建契 約為買賣與承攪之混合契約，由地主以出資之意思，而由 建設公司承攬興建地主所有之房屋，自屬地主原始取得房 屋所有權；即使事後合建契約有終止或解除等債權法律關 係發生，並不影響地主以原始建築人由建設公司為其興建 而原始取得系爭建物所有權（物權法律關係），此可參酌 臺灣高等法院臺南分院84年上字第558號判決。如果合建 契約當初順利完工，地主應於當房屋具有獨立性、經濟性 ，足避風雨時為原始取得房屋所有權之時間點，亦非給付 承攬報酬方取得房屋所有權（否則這就是純買賣契約，而 非承攬與買賣之混合契約）以此推論，嗣後地主有無給付 承攬報酬，僅屬債權相關之請求，無涉物權（所有權）關 係，況國僑公司並未施工完畢乃眾所皆知之事實，亦無從 請求承攬報酬。
二、被告方面：
（一）被告國僑公司抗辯以：被告國僑公司不爭執與訴外人莊一
平簽立有合建契約，原告所主張之系爭建物所有權應屬被 告國僑公司，原告如主張系爭5號、6號、7號、8號、34號 、46號及48號房屋依合建契約內容，原告有所有權存在， 則依民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他 方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，即所謂 同時履行之抗辯，此乃基於雙務契約而發生，其一方之給 付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即得主 張同時履行之抗辯。兩造間系爭契約第3條第1款、第2款 所規定之房地分配比率，建物起造完成後，甲方（即莊一 平）分得百分之33.33，乙方（即被告）分得百分之66.66 ，若鈞院認兩造間確有成立合建契約，坐落臺南市○○區 ○○街251巷14弄34、46號等建物為原告所有者，被告則 為同時履行抗辯，請命原告為移轉本件系爭契約相關土地 及建物三分之二移轉予被告之對待給付等語。並聲明：請 求駁回原告之訴。
（二）被告李炎峰則抗辯以：否認系爭46號、5號、6號及8號房 屋為原告所有，原告應先就其等係上開房屋所有權人之事 實先負舉證責任，又上開房屋係被告國僑公司交由被告李 炎峰占有使用，被告李炎峰亦得主張被告國僑公司之同時 履行抗辯等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人莊一平有與被告國僑公司簽立如本院卷第8頁至第 11頁之合建契約書。約定由莊一平提供其所有坐落臺南市 安南區○○○段880地號持分104/432之土地由被告國僑公 司出資興建房屋，原告所提出之合建契約書為真正。（二）原告所主張之台南市○○區○○街251巷14弄5號、6號、8 號、34號、46號及48號房屋均係地主莊一平與被告國僑公 司依上開合建契約所興建之房屋。
（三）系爭台南市○○區○○街251巷14弄5號房屋即起造人資料 所附規劃圖中之第27區g10房屋、6號房屋即為第28區g3房 屋、8號房屋即為第28區g2房屋、34號房屋即為第46 區g1 房屋、46號房屋即為第46區C4房屋、48號房屋即為第46區 C3房屋，上開房屋依起造人資料原始起造人均為莊一平， 依合建契約應分配給地主，而由莊一平登記為起造人，惟 均尚未辦理建築改良物第一次登記。
（四）莊一平已於93年12月6日死亡，其繼承人為原告莊吳金英 、原告莊雅青、原告莊惠蓉、原告莊文華、原告莊進雄。（五）系爭安富街251巷14弄5號房屋於稅務局登記之稅納稅義務 人為原告莊文華；系爭安富街251巷14弄6、8號房屋稅納 稅義務人則登記為原告莊惠蓉；系爭安富街251巷14弄34
、46、48號房屋稅納稅義務人現登記為被告國僑公司。（六）系爭安富街251巷14弄5號、6號、8號及46號房屋現均由被 告李炎峰占有使用中。
四、本院之判斷：
（一）確認之訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥 之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去 者而言（參最高法院52年台上字第1240號判例）。原告主 張系爭建物均為原告之被繼承人莊一平提供土地與被告國 僑公司合建之房屋，依合建契約內容所示，系爭建物所有 權應屬原告之被繼承人莊一平原始取得，被繼承人死亡後 ，由原告繼承取得所有權，惟為被告國僑公司及被告李炎 峰所爭執，是系爭建物是否屬於原告所有，於兩造間有所 不明，而使原告是否為系爭建物所有權人之法律上地位生 不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去，揆 諸前揭說明，應認原告有訴請確認系爭建物為其所有之法 律上利益。
⒉按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土 地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，其契 約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概而論。 如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分 歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬 互易契約。惟如契約言明，建築商向地主承攬完成一定之 工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房 屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約（參見 最高法院72年台上字第3796號判決要旨）。若契約訂明地 主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照 者，因依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後 ，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土 地登記規則第79條第1項規定，申請建物所有權第一次登 記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載 之起造人，恆為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原 始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建 築商為其建築，地主為該建物所有權第一次登記之申請人 即原始建築人，建築商為地主建造房屋所分得之土地，即 為其報酬。從而地主與建築商訂立此項性質之合建契約， 自屬承攬契約（參見司法院第一廳72年2月22日（72）廳
民一字第0119號函示）。
⒊查本件原告之被繼承人莊一平與被告國僑公司所簽訂之系 爭合建契約開宗明義記載「由甲方（即莊一平）提供土地 ，由乙方（即被告國僑公司）出資興建房屋」，於契約第 1、2條約定由乙方（莊一平）提供其所有坐落台南市安南 區○○○段880地號土地應有部分432分之104，由被告國 僑公司出資在上開土地上興建二層房屋（包括工程費、材 料費、設計費、公共設施費、填土費、改良費及請領執照 費），於第3條約定房地分配比率「由甲方（莊一平）分 得百分之33.33，乙方（即被告國僑公司）分得百分之66. 66，乙方莊一平取得房屋之位置，以在原提供土地上者為 準，雙方取得之房地應各自處理，第4條明定「請領建築 執照之名義人，雙方就其取得部分，各得自由指定，他方 不得異議」，顯然是約定由地主自任所分得房屋之原始建 築人，是依上開合建契約之內容以觀，本件合建契約之性 質，應屬「買賣與承攬之混合契約」，亦即就房屋之取得 ，若係以地主即莊一平或其指定之人為名義領取建築執照 ，房屋即為地主原始取得，此部分應解為承攬性質；若房 屋係以建築商即被告國僑公司名義領取建築執照，其房屋 所有權屬於建築商，而分歸地主之房屋，與地主分歸建築 商之房屋所在基地權利，係屬互易，應準用買賣之規定至 明。
⒋而依前揭不爭執事實所示，本件原告所主張之門牌號碼： 台南市○○區○○街251巷14弄5號、6號、8號、34號、46 號及48號房屋之原始起造人均係原告之被繼承人莊一平， 係地主莊一平與被告國僑公司依上開合建契約合建，依約 應分配給地主之房屋，則依前揭說明，上開房屋於興建完 畢後即應係由地主莊一平原始取得所有權，所有權人莊一 平死亡後，即由其繼承人依法繼承上開權利，是原告依繼 承之法律關係，主張上開房屋為其所有，自屬有據。 ⒌至被告國僑公司雖以民法第264條同時履行抗辯權之規定 ，就原告請求確認系爭建物所有權部分主張應命原告為移 轉本件系爭契約相關土地及建物三分之二移轉予被告之對 待給付云云，惟觀之民法第264條係規定「因契約互負債 務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付 。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，依上開條 文規定可知，所謂同時履行抗辯權應係在契約當事人間之 給付債務間始得主張，本件原告係起訴主張其等依繼承莊 一平權利之法律關係原始取得系爭房屋之所有權，並非起 訴請求承攬人交付房屋，而依前揭說明，系爭房屋所有權
確屬原告之被繼承人原始取得，則原告訴請確認系爭房屋 所有權屬原告所有，即有理由，無論被告對原告是否有主 張同時履行抗辯權之權利，均不得以此爭執所有權之歸屬 ，是被告以上開主張抗辯原告之訴為無理由，顯無可採。（二）原告依民法第767條規定第1項之規定請求被告李炎峰遷讓 返還系爭5號、6號、8號及46號房屋是否有理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次 按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告 就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證 明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字 第1552號判決意旨可參）。且無權占有，並不以故意或過 失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返 還之義務（最高法院73年度台上字第2212號、73年度台上 字第2950號判決意旨可資參照）。
⒉查原告所主張之系爭5號、6號、8號及46號房屋確屬原告 所有，已認定如前，被告李炎峰抗辯原告非系爭房屋所有 權人等語，自無可採，而原告既係上開房屋之所有權人， 依前揭條文規定，自得行使物上請求權。又原告所有系爭 5號、6號、8號及46號房屋現均由被告李炎峰占有使用， 既為被告李炎峰所不爭執，依前揭說明，被告李炎峰自應 就其有正當占有權源之事實，負舉證之責，如不能證明， 即屬無權占有，而被告李炎峰並未提出其占有權源之論述 及依據，亦未提出其他證據證明其占有有正當權源，則被 告李炎峰自屬無權占有。
⒊至被告李炎峰抗辯引用被告國僑公司之同時履行抗辯權部 分，並未據被告李炎峰說明其得主張被告國僑公司權利之 依據為何，本院自難認其主張為可採，況就系爭房屋而言 ，原告之被繼承人莊一平與被告國僑公司間之關係為承攬 關係，是被告國僑公司為承攬人，固如前述，惟承攬人僅 於承攬目的範圍內得管領工作物，對於工作物並無使用收 益之權限，亦無將工作物交付他人使用之權限，被告李炎 峰亦不得以其與被告國僑公司間之關係，對抗原告，而被 告李炎峰亦無何承攬人之地位可言，自無何對抗原始取得 人之權利，此外，復無其他證據足以證明被告李炎峰之占 用系爭房屋有正當權源，則原告基於上開房屋所有人之地 位，請求無合法占有權源之被告李炎峰系爭房屋遷讓，將
房屋交還原告，自屬有據，應予准許。
（三）綜上所述，原告訴請確認門牌號碼臺南市○○區○○街25 1巷14弄5號、6號、8號、34號、46號及48號房屋為原告所 有，洵屬有據，應予准許。又原告依民法第767條第1項規 定，請求被告李炎峰應自門牌號碼台南市○○區○○街25 1巷14弄5號、6號、8號及46號房屋遷出，將上開房屋交還 原告，亦屬正當，應予准許。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據與本院 上開論斷無涉，不另論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
民事第三庭 法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
書記官 凌昇裕
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