臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1220號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 張仕融
被 告 翁志成
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國100年11
月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠訴外人曾清雄於民國93年7月13日向原告借款新臺幣（下同 ）120萬元，詎料至95年7月18日起未依約繳款，惟查其於96 年3月30日已將其所有坐落臺南市○里區○○段1089地號土 地（下稱系爭土地）為被告翁志成設定20萬元抵押權（下稱 系爭抵押權）。嗣原告聲請強制執行訴外人曾清雄所有之財 產，經鈞院以100年度司執字第11291號強制執行程序受理在 案，系爭土地並於100年8月9日拍定，拍定金額為316,580元 。執行法院隨即製作分配表，依該分配表所載，各債權人之 執行費、稅捐機關之稅款均全數受償；被告就其陳報之債權 全數清償201,600元；至於原告債權本金875,680元，則僅受 償分配53,777元，債權尚未滿足。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權應不存在，故鈞院100年 度司執字第11291號案件製作之原分配表有實體法上不當之 處，說明如下：
⒈空有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定 後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位， 尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方 足使其取得此項受分配法律上之地位；至於抵押權之存在 僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而 已。
⒉按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號 立有判例。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。被告 自應就系爭抵押權背後確存在其所擔保之金錢債權一事， 提出證據資料，方能合法保障並享有其權利；況且，若系 爭抵押權背後確存在所擔保之金錢債權，此項金錢債權之 存在，性質上既屬存在於被告翁志成與訴外人曾清雄間之
積極事實，則就得證明此項事實存在之證據資料，自亦保 存於被告之處而應由被告負舉證之責任。被告若無法提出 證據資料舉證證明此項金錢債權存在，自有此高度之可能 性為，該筆金錢債權根本未曾存在。準此，被告翁志成實 質上既未對訴外人曾清雄享有金錢債權，自不能僅憑其對 系爭土地設定有系爭抵押權一事，於原告對該金錢債權存 在加以質疑時，於未經嚴格之證據採擷法則及言詞辯論程 序，即認定該金錢債權存在，將其債權列入分配表受分配 。
㈢並聲明：鈞院100年度司執字第112191號強制執行事件，對 被告翁志成所分配之201,600元應予剔除，並將該剔除之金 額，改為依剔除後之執行債權比例分配予原告。二、被告則以：訴外人曾清雄於96年3月30日向被告借20萬元， 被告當場以現金20萬元交付訴外人曾清雄並簽立借據，由於 被告為經營車行的老闆，家裡就有現金，當日是拿家裡的現 金給訴外人曾清雄，經訴外人曾清雄在借據上記載借款當日 親收，當日亦辦理抵押權設定等語，以資抗辯。並聲明：駁 回原告之訴。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整 理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如 下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被告翁志成於96年3月30日就訴外人曾清雄所有之坐落臺 南市○里區○○段1089地號土地設定20萬元之第一順位抵 押權。
⒉訴外人元大商業銀行股份有限公司於100年2月10日執本院 97年度執字第7126號債權憑證為執行名義，聲請強制執行 債務人曾清雄所有之財產，業經本院以99年度司執字第11 291號返還信用卡消費款強制執行事件受理在案。嗣因訴 外人元大商業銀行債權業已滿足，請求撤回對債務人曾清 雄所有不動產之強制執行，後由本件原告同意接手後續拍 賣事宜。
⒊訴外人曾清雄所有之系爭土地於本院99年度司執字第1129 1號強制執行程序中拍定，價金為316,580元。本院民事執 行處於100年8月31日作成分配表，該分配表將被告應受分 配之參與分配執行費、抵押權債權均列為優先受償，並分 別列於序號7、8，金額分別為1,600元、200,000元，列於 被告後受償之債權皆為普通債權，列序如下：
⑴序號9，債權人：華南商業銀行，債權種類：借款，債 權金額112,082元，分配金額4,302元，不足額107,780
元。
⑵序號10，債權人：安泰商業銀行，債權種類：票款，債 權金額1,400,387元，分配金額53,739元，不足額1,346 ,648元。
⑶序號11，債權人：華南商業銀行，債權種類：程序費用 ，債權金額1,000元，分配金額38元，不足額962元。 ⑷序號12，債權人：安泰商業銀行，債權種類：程序費用 ，債權金額1,000元，分配金額38元，不足額962元。 ㈡兩造爭執要點：
⒈被告就系爭房地設有之普通抵押權行為是否存在其所擔保 之金錢債權？
⒉原告依強制執行法第41條第1項，主張被告於本院100年度 司執字第11291號強制執行事件受分配之201,600元應予剔 除，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有 反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行 法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項、第4項分別定有 明文。查原告為本院100年度司執字第11291號強制執行事件 之執行債權人，於收受執行法院於100年8月31日所製作系爭 分配表後，隨即於100年9月9日向本院執行處具狀對上開分 配表聲明異議，本院執行處於同年9月19日發函通知被告表 示意見，被告於同年9月29日具狀表示反對意見，本院民事 執行處於同年9月30日發函通知原告於文到10內提起分配表 異議之訴，原告於同年10月4日收受，其並已於同年10月11 日提起本訴，且陳報起訴證明，業經本院依職權調取本院10 0年度司執字第11291號執行卷，核閱無誤，是原告提起本件 分配表異議之訴，合於程序上之規定，先予敘明。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又消費借貸契約為 要物契約，因借用物之交付而生效力，甲提出借據（借用證 ），如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實， 如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任。至於借用 證有未表明已收到借款，則屬事實之認定問題。有最高法院
69年度第27次民事庭會議決議意旨足資參照。本件被告於96 年3月30日出借20萬元予訴外人曾清雄，96年3月30日與訴外 人曾清雄簽訂借據，於第1條、第2條即約定：「茲向○借款 金額新台幣貳拾萬元整」、「該款額當日親收足訖無訛」， 並已於同日就系爭土地設定20萬元之抵押權登記等事實，業 據被告提出借據、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書 、土地登記第一類謄本等影本在卷足稽（本院卷第48-52頁 ），復經本院依職權向台南市佳里地政事務所函調系爭抵押 權設定登記之全部資料核閱無誤，有該所100年10月20日所 登記字第1000009000號函及其所附資料可稽（本院卷第30-3 8頁），訴外人曾清雄若無借得上開金額，何以願提供系爭 土地作為抵押並簽立借據，可見訴外人曾清雄確有自被告處 取得系爭借款無誤。依上開法條規定及最高法院民事庭會議 決議意旨，被告就其交付借款予訴外人曾清雄之事實已盡其 舉證之責任；應堪信被告與訴外人曾清雄間確有20萬元之借 貸關係，系爭抵押權之設定登記亦屬真實。原告空言否認系 爭土地所擔保之債權不存在之情，自不足採信。五、綜上所述，被告於執行法院100年度司執字第11291號強制執 行事件中，就強制執行系爭土地所得金額，檢具債權證明、 他項權利證明書，具狀向執行法院，陳報債權聲明參與分配 ，執行法院予以列入分配表，尚無不合，原告對於分配表聲 明異議，於法無據，被告為反對之陳述，自屬有據。從而， 原告提起本件分配表異議之訴，並無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
民事第三庭 法 官 黃瑪玲
上為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
書記官 陳慧玲
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