臺灣屏東地方法院民事判決 九十一年度潮簡字第三八號
原 告 乙○○○○稽徵處
法定代理人 黃金雄
訴訟代理人 鄭平平
賴來貴
被 告 甲○○○○業銀行潮州分行
法定代理人 周宗文
訴訟代理人 許金山
右當事人間債權人對第三人之訴訟事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人晉忠營造有限公司（以下簡稱晉忠營造）積欠原告營業稅 款，截止民國九十一年一月七日總計新臺幣（下同）九十九萬零六百十九元，經 原告移送法務部行政執行署屏東行政執行處（以下簡稱屏東執行處）對訴外人晉 忠營造強制執行，並經屏東執行處以九十年十一月二十二日屏執忠九十營稅執專 字第一四四三○至一四四三三號執行命令，命被告就晉忠營造寄存於被告銀行之 存款債權，於原告移送書所載金額及其說明欄所載利息，並加計郵資一百零二元 之範圍內，不得向晉忠營造清償。而晉忠營造對被告有二十九萬元之定期存款債 權（以下簡稱Ａ被動債權），晉造營造並於八十四年三月十五日，為工程保固擔 保將被告開立之Ａ被動債權定期存單（存單號碼ＫＬ0000000號）設質於 屏東縣東港鎮東隆國民小學。且於八十七年二月九日保固期滿後，晉忠營造因未 前往領回，乃由屏東執行處以九十年十月十一日屏執忠九十營稅執專字第一四四 三○號執行命令，將本件被動債權定存單解送屏東執行處。未料被告竟以其對晉 忠營造有二千零五十一萬五千五百七十九元，及自八十五年二月二十四日起至清 償日止，按年息百分之十點四一五計算之利息，並自八十五年三月二十四日起， 其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超六個月以上者，按上開 利率百分之二十計付違約金之債權（以下簡稱Ｂ主動債權）可主張抵銷，而於九 十年十二月七日針對上開執行命令向屏東執行處聲明異議，為此爰依強制執行法 第一百二十條第二項規定，對於上開執行事件之第三人即本件被告提起訴訟，請 求確認晉忠營造對於被告之前開二十九萬元及其利息之定存單債權（存單號碼Ｋ Ｌ0000000號）存在等語，並提出執行命令一份為證。二、被告則以：被告對晉忠營造之Ｂ主動債權，已於八十五年十二月三十一日屆期， 晉忠營造迄未清償，被告在九十年十一月三十日對晉忠營造發出限時掛號函，就 「Ａ被動債權」與「Ｂ主動債權」主張互為抵銷。但因晉忠營造沒有收到，被告 乃又向本院聲請公示送達前述抵銷之意思表示，經本院於九十一年一月二十五日 為公示送達之公告，被告並於同年月三十一日將公示送達之公告，登載於新聞紙 ，復於同年二月一日更正登報錯誤部分。因此被告已為抵銷之意思表示，故請求 駁回原告之訴，並提出晉忠營造欠款明細表、抵銷通知書、送達回證、聲請公示
送達狀、民事庭通知書、公示送達公告、民事裁定影本各一份、廣告證明單二份 為證。
三、本院依職權調閱法務部行政執行署屏東行政執行處九十年度營稅執專字第一四四 三○至一四四三三號執行卷宗。
四、本件被告對於晉忠營造有Ｂ主動債權，晉忠營造對被告則有Ａ被動債權，均已屆 清償期，且為同種類之金錢債權，被告並依本院九十一年聲字第四五號裁定，於 九十一年二月一日登載新聞紙，將其就「Ｂ主動債權」及「Ａ被動債權」間抵銷 之意思表示為公示送達之公告等事實，已據被告提出晉忠營造欠款明細表、抵銷 通知書、送達回證、聲請公示送達狀、民事庭通知書、公示送達公告、民事裁定 影本各一份、廣告證明單二份為證，兩造就此亦不爭執，應堪信為真實。因此， 本件之爭點應為：㈠被告得否於收受命其不得向晉忠營造清償之執行命令後，仍 對晉忠營造主張抵銷？㈡被告抵銷之意思表示是否已送達於晉忠營造？茲分述如 下。
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯 及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項本文、民 法第三百三十五條第一項分別定有明文。次按受債權扣押命令之第三債務人，於 扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵 銷，民法第三百四十條亦有明文。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得 債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷（最高法院八十二年度台 上字第二三一四號判決參照）。蓋抵銷制度之兼具簡易清償及擔保之機能。是執 行法院之禁止命令並不影響第三債務人以扣押時或扣押以前由其債權人取得之債 權，與受扣押之債權為抵銷，即使執行法院之禁止命令送達時，主動債權猶未屆 清償期，甚且後於被動債權屆至者亦然。經查被告對晉忠營造之Ｂ主動債權，因 執行全未受清償，由本院於九十年七月二日發給債權憑證，有被告提出之九十年 七月二日屏院正民執丙字第八十九執六六八一九號債權憑證附卷可證，足見被告 對晉忠營造之Ｂ主動債權，係於屏東執行處九十年十一月三十日發出禁止清償命 令前即已取得，並屆清償期。依照開法律規定及說明，被告應仍然可以在收受禁 止清償命令後，向晉忠營造為抵銷之意思表示。 ㈡另按公示送達，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者， 自最後登載之日起，經二十日發生效力，民事訴訟法第一百五十二條定有明文。 查被告前述抵銷之意思表示，因無法送達晉忠營造，經請求本院公示送達，於九 十一年二月一日完成登載新聞紙之法定程序，有被告提出之民事裁定一份、廣告 證明單二份為證。依照前開法律規定，該抵銷之意思表示之送達，已於九十一年 二月二十日發生效力，是被告主張已就Ｂ主動債權與Ａ被動債權向晉忠營造為互 為抵銷之意思表示，可信為真。
五、本件訴外人雖對於被告有Ａ被動債權，惟被告對晉忠營造亦有Ｂ主動債權，均屬 同種類之金錢債權，且已屆清償期，被告並已對晉忠營造為互為抵銷之意思表示 ，是Ａ被動債權已溯及自被告最初得為抵銷意思之表示時而消滅。從而，原告請 求確認晉忠營造對被告之二十九萬元及利息，定存單號碼ＫＬ0000000號
，之定存單債權（即Ａ被動債權）存在，為無所據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日 臺灣屏東地方法院潮州簡易庭 法 官 周群翔
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。 法院書記官 李勝群中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
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