臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第1412號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 力冠銘
選任辯護人 李孟哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第13459號），本院判決如下：
主 文
力冠銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只、毛重零點貳公克）沒收銷毀之；又扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、力冠銘明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性 ，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級 毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意（起訴書誤載為安非他命，應予 更正，以下同），以其持有之0000000000號行動電話為聯絡 工具，於民國100年10月11日下午4時40分許，郭銀玲以其持 有之0000000000號行動電話與力冠銘持有之前述0000000000 號電話聯絡，約定以新臺幣（下同）1千元之價格向力冠銘 購買甲基安非他命1包（重量不詳），郭銀玲依約於同日下 午5時許，至臺南市○區○○路1092巷34號力冠銘住處取貨 時，因力冠銘當時已沒有甲基安非他命，乃改約當日晚間再 交貨，郭銀玲即先交付1千元予力冠銘後離去，嗣於同日下 午11時許，郭銀玲再以前述0000000000號行動電話與力冠銘 聯絡後，得知力冠銘已取得甲基安非他命，乃於翌日即同年 月12日上午零時許至力冠銘上開住處，向力冠銘取得1包甲 基安非他命後當場施用（郭銀玲所涉施用毒品罪嫌部分，另 由檢警偵辦中），力冠銘並從所交付之毒品中取部分施用（ 力冠銘所涉犯施用毒品案件另由警方移送）。嗣同日上午零 時30分許，郭銀玲欲離開上址時，為執行勤務經過之警員發 現其2人行跡可疑，而上前盤查，郭銀玲即主動交出其甫向 力冠銘購得之甲基安非他命1包及吸食器等物，並供出上情 ，經警員徵得力冠銘同意後，在其上開住處搜索，扣得吸食 器、改造90手槍、贓車、0000000000號及0000000000號行動 電話之SIM卡各1張等物（力冠銘所涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例案件，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年11 月 30日以100年度偵字第13785號為不起訴處分、所涉犯竊盜罪 嫌，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年11月30 日 以100年度偵字第13760號提起公訴），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。查公訴人、被告及辯護人對於本院所引用之下述證據 ，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引 為證據（見本院卷第17頁正面、第28頁正面至第29頁背面） ，本院審酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無 瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依 刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。貳、實體方面：
一、被告力冠銘於事實欄記載之時、地販賣第一級毒品甲基安非 他命1次之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院 卷第16頁背面、第28頁正面），並據證人郭銀鈴於警詢、偵 訊供證明確【見警卷第13頁背面、第15頁、第17頁第21頁、 臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13459號卷宗（下稱 系爭偵查卷宗）第10頁至第11頁】；而被告所持有之門號00 00000000號行動電話與郭銀玲持有之0000000000號行動電話 ，於100年10月11日下午4時40分許、4時52分許、11時01分 許有電話聯絡之紀錄，有通聯紀錄1份附卷可參（見系爭偵 查卷宗第90頁、第91頁），亦可資佐證被告與證人郭銀鈴間 有聯絡交易或相約見面之情事，與證人郭銀鈴指證向被告購 買第二級毒品甲基安非他命之情節相互一致。又證人郭銀鈴 於100年10月12日為警查獲時，在其皮包內扣得之第二級毒 品甲基安非他命1包，係甫向被告購得乙節，業據證人郭銀 鈴證述在卷（見警卷第16頁），且該包甲基安非他命經警初 步檢驗結果呈安非他命類陽性反應，有初步檢驗照片2份附 卷可按（見警卷第32頁），足見證人郭銀鈴之指證，應非虛 妄。再參以證人郭銀鈴於警詢時經警採尿送驗結果呈甲基安 非他命類陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥
物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局刑 警大隊偵二隊四分隊100年度偵辦毒品案尿液採證代碼對照 表各1份附卷可參（均為影本，均詳本院卷第24頁至第25 頁 ），被告確於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人郭銀鈴無訛。
二、次按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次 買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 縱有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。查被告於本院100年12月7日審理時供稱：販賣第 二級毒品予證人郭銀鈴，所獲取之利益即為賺取自己施用的 量等語（見本院卷第31頁背面），是被告顯係利用販售第二 級毒品甲基安非他命，牟取「量差」之利益甚明，是被告主 觀上具有營利之意圖，應堪認定。
三、另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態 之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百 分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改 變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局 以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見 人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他 命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲 基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。查證人郭銀鈴於 100年10月12日經警所採集之尿液，除呈現甲基安非他命之 陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，證人郭銀 鈴於100年10月12日向被告購買施用之毒品，自不可能係安 非他命，而應係甲基安非他命，是起訴書認被告係販售安非 他命予證人郭銀鈴，容有誤解，附此敘明。
四、綜上所述，已足資證明被告於本院審理中所為之任意性自白 ，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白販賣第二 級毒品確屬真實。是本件事證明確，被告上開販賣第二級毒 品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪：被告持 有第二級毒品低度行為，為販賣第二級毒品之重度行為所吸 收，不另論罪。又本院審酌被告明知施用毒品係殘害自身健
康之行為，不但自身沈迷於此，為圖施用毒品更進而鋌而走 險販賣第二級毒品，害人害己，更造成毒品之氾濫，嚴重影 響社會秩序，惡行雖非輕微，然審酌販賣第二級毒品罪之法 定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金。」，但同為販賣第二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二級毒品甲基 安非他命，戕害他人健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬 不該，然被告販售行為僅1次，且主要係為貪取些許毒品甲 基安非他命供己施用，獲利非鉅，為毒品交易之下游，其惡 性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中 盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4條第2項： 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金。」法定本刑，縱使科以最低法定刑度猶嫌過重，在客 觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定酌減其 刑。
二、爰審酌被告曾有施用毒品之前科，明知毒品對於人體有莫大 之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件 販賣之犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞 社會治安，惡性非輕，惟念及被告已於本院審理時坦承犯行 ，及販售行為僅1次，犯罪所得非鉅，兼衡其犯罪之動機、 手段及國中畢業之智識程度等一切情狀，認公訴人具體求處 有期徒刑7年2月，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以示 懲儆。
三、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特 別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適 用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者 為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。查
扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為 被告所有，且係用以聯繫販賣第二級毒品犯行之用，業據被 告陳稱在卷（見本院卷第30頁背面），應依毒品危害防制條 例第19條規定宣告沒收。又扣案之行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1張）雖為被告所持用，惟並非用以聯繫販 賣第二級毒品所用之物，業據被告、證人郭銀鈴陳稱在卷， 爰不予宣告沒收。至扣案之車牌號碼WQ-8256號自小客車1輛 、手槍1支（含彈匣及撞針）、裝手槍紙袋1個、裝手槍塑膠 袋1個、手套1雙、安非他命吸食器1組、吸食過煙蒂1個等物 品，雖均係被告所有之物，惟與本案販賣第二級毒品犯行無 涉，業據被告於本院訊問時供明（見本院卷第28頁背面至第 29頁正面）在卷，爰均不予宣告沒收。又扣案之安非他命吸 食器1組，係證人郭銀鈴所有，亦不予宣告沒收。(二)另在證人郭銀鈴皮包內扣得之第二級毒品甲基安非他命1包 （含包裝袋1只、毛重共計0.2公克），經初步檢驗結果呈安 非他命類陽性反應，且證人郭銀鈴從中取部分施用後，採集 尿液檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，已如前述，因此 ，扣案之毒品1包（含包裝袋1只、毛重共計0.2公克），係 甲基安非他命無訛，爰依毒品危害防制條例18條第1項前段 之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。又因包裝毒品 之包裝袋，其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益 與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 劉秀君
法 官 陳淑勤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡志賢
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。