臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第706號
原 告 郭嘉欣
訴訟代理人 吳西源律師
被 告 廖謙輝
訴訟代理人 劉玲玉
林怡芳律師
潘怡君律師
黃世芳律師
上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國100 年12月1 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變 更而以他項聲明代最初之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟 終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、 4 、7 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 即屬之。最高法院90年度台抗字第2 號、第287 號、91年度 台簡抗字第33號，迭著裁定可資參照。是原告所為訴之變更 追加，符合上述規定，均應准許。詳列如後：
1、原告起訴時其訴之聲明本為：「⑴被告應將坐落門牌號碼台 北市○○街72號1 樓（下稱系爭房屋）旁如附圖一所示G 部 分法定空地上之建物、兩座冷氣水塔、水泥棧板、鐵製棧板 、水泥步道、盥洗台、置物架、桌椅、機車、腳踏車等物拆 除騰空恢復原狀返還法定空地予原告及其他共有人全體。被 告並應將如附圖一所示H 、I 處之承重牆依（59）年使字第 1127號使用執照之壹樓竣工平面圖所示結構恢復原狀，並返 還予原告及其他共有人全體。⑵被告應將坐落門牌編號台北 市○○街72號1 樓地下室如附圖二所示B 部分及C 部分之隔 間磚牆及木板牆拆除，將附圖二所示A 部分之隔間磚牆恢復 ，並將如附圖二所示E 部分之騎樓地下室及F 部分通廊地下 室騰空恢復原狀返還予原告及其他共有人全體。⑶被告應將
附圖一J 部分之鐵製排煙管拆除恢復原狀並將所占用之法定 空地返還予原告及其他共有人全體。⑷被告應將坐落門牌編 號台北市○○街72號1 樓地下室如附圖二所示D 部分之地下 室蓄水池拆除，並依附圖二（59）年使字第1127號使用執照 之地下室竣工平面圖及附圖三地下室中水箱結構平面圖將地 下室水箱恢復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。⑸被 告應給付新台幣（下同）1,382,400 元給原告及其他共有人 全體。被告並應自收到起訴狀繕本之翌日起至返還被告第1 項法定空地及第2 項之地下室建物時止，按月給付原告及其 他共有人全體每月10,884元。....」等語（見本院台北簡易 庭98年度北調字第246 號卷宗第2 頁至第3 頁）。 2、嗣原告於99年2 月22日具狀變更訴之聲明第五項為「被告應 給付原告115,200 元及自收到起訴狀繕本之翌日起至返還第 1 項法定空地及第2 項之地下室建物時止，按月給付原告90 7 元。」等語（見本院98年度審訴字第5667號卷宗原告於99 年2 月22日提出之爭點整理狀第2 頁）；復於99年7 月12日 言詞變更訴之聲明第1 項為「⑴....被告應將如附圖一所示 I 處之承重牆及H處牆壁依（59）年使字第1127 號使用執照 之壹樓竣工平面圖所示結構恢復原狀，並返還予原告及其他 共有人全體。」，及於99年7 月22日追加訴之聲明為「被告 應將坐落門牌號碼台北市○○街72號1 樓旁如附圖一所示K 部分法定空地上之建物拆除，並依（59）年使字第1127號使 用執照之壹樓竣工平面圖所示結構恢復原狀，並返還予原告 及其他共有人全體。....」等語（見本院卷宗99年7 月12日 言詞辯論筆錄第2 頁，及原告於99年7 月22日所提之訴之追 加狀第1 頁及第2 頁）。又於99年12月2 日具狀變更訴之聲 明為：「⑴被告應將坐落門牌號碼台北市○○街72號1 樓旁 如附圖一所示G、M、K、N等部分法定空地上之建物、兩座冷 氣水塔、水泥棧板、鐵製棧板、水泥步道、盥洗台、置物架 等物拆除騰空依附圖一（59）年使字第1127號使用執照壹樓 竣工平面圖恢復原狀返還法定空地予原告及其他共有人全體 。被告並應將如附圖一所示I 處之承重牆及H 處牆壁依（59 ）年使字第1127號使用執照之壹樓竣工平面圖所示結構恢復 原狀，並返還予原告及其他共有人全體。⑵被告應將坐落門 牌編號台北市○○街72號1 樓地下室如附圖二所示B 部分及 C 部分之隔間水泥牆及鐵門拆除，將附圖二所示A 部分之隔 間磚牆恢復，並將附圖二所示E 部分之地下室及F 部分地下 室騰空依附圖一（59）使字第1127號使用執照壹樓竣工平面 圖恢復原狀返還予原告及其他共有人全體。⑶被告應將附圖 一J部分之鐵製排煙管拆除依附圖一（59）年使字第1127 號
使用執照壹樓竣工平面圖恢復原狀並將所占用之法定空地返 還予原告及其他共有人全體。....」等語（見本院卷第77頁 至第78頁）。
3、原告為上開訴之變更，雖為被告所爭執（見本院卷第83頁反 面被告民事答辯四狀），惟核其訴之聲明變更，所主張基礎 事實相同，僅將所請求內容調整並擴張或減縮應受判決事項 聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更即應准許。二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；以書狀為訴之撤回者，自 撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回 ，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項定有明文。查本件被 告曾於100 年7 月14日提出民事反訴起訴狀，請求原告給付 不當得利及妨害所有權之賠償責任（附於本院卷第151 頁至 第153 頁），惟被告嗣已於100 年12月1 日當庭撤回其所提 起之反訴（見本院卷第171 頁），原告亦無異議，則依前揭 法條規定，應視為同意被告撤回反訴，該反訴部分視同未起 訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落台北市○○段○○段第506 、506 之1 地號之土地上 門牌號碼台北市○○路36號、36-1 號、36-2 號及東豐街 72號之建物名為康橋大廈（下稱系爭建物），系爭建物屬 7 層樓建物，且除1 樓外，係以2 及3 樓、4 及5 樓、6 及7 樓之2 樓層為1 單位方式編訂建號並辦理登記，系爭 建物於59年間成立康橋大廈管理委員會迄今，目前門牌號 碼台北市○○路36-3號建物為原告所有，系爭門牌號碼台 北市○○街72號1 樓之房屋則為被告所有，而系爭建物之 ㄧ樓法定空地及地下室均屬全體共有人所共有，僅其中如 附圖二所示地下室D 部分交由被告管理，詎被告自78年5 月間買入系爭房屋後，即陸續侵占如附圖一所示G 部分之 法定空地，並興建一層違建，拆除如附圖一所示I 處之承 重牆及H處牆壁，鋪設水泥步道、鐵製棧板、水泥棧板、 二座冷氣水塔、盥洗台置物架，並堆放桌椅、機車及腳踏 車等，被告於89年10月間將系爭房屋之地下室出租與訴外 人劉岱勘後，復擅自同意訴外人劉岱勘將如附圖二所示D 部分所設系爭大廈公用之水箱拆除，改設成地下室蓄水池 ，於91年10月間被告將系爭房屋出租予訴外人高白蓮英開 設餐廳時，再擅自同意訴外人高白蓮英拆除如附圖二地下 室A 部分之隔間牆，並在如附圖二所示B 部分設置磚牆， 在C 部分設置木板圍牆，且被告另於如附圖一所示J 部分
設置大型鐵製排煙管，並將之穿過承重牆通往地下室，被 告上開行為已侵害原告及其他共有人之對各該部分之共有 權，且其使用方式亦違反公寓大廈管理條例第7 、9 條規 定，為此依民法第818 條、第819 條第2 項、第767 條， 或公寓大廈管理條例第7 條、第9 條第2 項等規定，請求 被告就其所占用部分拆除違建回復原狀、返還法定空地及 公用地下室建物於原告及其他共有人全體，原告並得依民 法第179 條之規定，請求被告給付因渠無法律上原因占用 系爭大廈如付圖一至二部分而受之相當於15年租金之不當 得利共115,200 元（計算式如附表）。
（二）並聲明：⑴被告應將坐落門牌號碼台北市○○街72號1 樓 旁如附圖一所示G、M、K、N等部分法定空地上之建物、兩 座冷氣水塔、水泥棧板、鐵製棧板、水泥步道、盥洗台、 置物架等物拆除騰空依附圖一（59）年使字第1127號使用 執照壹樓竣工平面圖恢復原狀返還法定空地予原告及其他 共有人全體。被告並應將如附圖一所示I 處之承重牆及H 處牆壁依（59）年使字第1127號使用執照之壹樓竣工平面 圖所示結構恢復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。 ⑵被告應將坐落門牌編號台北市○○街72號1 樓地下室如 附圖二所示B 部分及C 部分之隔間水泥牆及鐵門拆除，將 附圖二所示A 部分之隔間磚牆恢復，並將附圖二所示E 部 分之地下室及F 部分地下室騰空依附圖一（59）使字第11 27號使用執照壹樓竣工平面圖恢復原狀返還予原告及其他 共有人全體。⑶被告應將附圖一J 部分之鐵製排煙管拆除 依附圖一（59）年使字第1127號使用執照壹樓竣工平面圖 恢復原狀並將所占用之法定空地返還予原告及其他共有人 全體。⑷被告應將坐落門牌編號台北市○○街72號1 樓地 下室如附圖二所示D 部分之地下室蓄水池拆除，並依附圖 二（59）年使字第1127號使用執照之地下室竣工平面圖及 附圖三地下室中水箱結構平面圖將地下室水箱恢復原狀， 並返還予原告及其他共有人全體。⑸被告應給付原告115, 200 元及自收到起訴狀繕本之翌日起至返還第1 項法定空 地及第2 項之地下室建物時止，按月給付原告907 元。二、被告則抗辯以：
（一）本件系爭房屋地下室為未經建物保存登記之建物，原告或 系爭建物之其他區分所有權人對該地下室並無任何權利， 是原告請求被告將地下室回復原狀返還全體共有人，要屬 無據。又公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布，系爭 建物於59年建造，被告則於78年取得系爭房屋所有權，依 法律不溯及既往原則，原告引該條例為請求權基礎，亦無
理由。被告前手即訴外人陳婕祚向原始起造人六和建設購 入系爭房屋時，買賣標的即包括系爭房屋地下室及G 部分 區域，嗣被告於78年間自陳婕祚處受讓系爭房屋，被告當 然為系爭房屋地下室及G 部分區域之事實上處分權人。（二）被告於78年購入系爭房屋後，從未進行過任何增改建工程 ，相關施工皆為原始起造人所施作，原告指稱被告拆除隔 間牆、設置磚牆等行為，皆與事實不符，原告應舉證證明 其所稱之I 牆為承重牆，依常理判斷，倘H 牆及I 牆將影 響系爭建物之安全結構，原始起造人豈有同意施工敲除之 理？原告之主張實無可取。至於地下室水箱改建為地下蓄 水池乙事，亦非被告所為，原告亦無舉證以實其說，且地 下蓄水池改建為重大施工，全體住戶均須配合施工而停水 ，依常理判斷，如確有原告所稱之蓄水槽地下化之事，全 體住戶以及管理員豈可能不知情？是原告所稱被告於89年 間改建地下室蓄水池乙事，並非真實等語。
（三）答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭建物係由訴外人六和建設股份有限公司（下稱六和公 司）於62年所出售，而當時取得之使用執照為59年使字第 1127號，所記載起造人則為訴外人于鴻陶，目前門牌號碼 台北市○○路36-3號建物為原告所有，門牌號碼台北市○ ○街72號1 樓之建物（即系爭房屋）則為被告所有，而系 爭建物之區分所有權人就所坐落基地所有權之應有部分均 為1/12。
（二）被告就系爭房屋所登記取得之所有權範圍僅記載1 樓部分 ，不包含地下室，而系爭建物下方之地下室於興建完成時 即已存在，惟迄今並未曾辦理第1 次保存登記。（三）系爭房屋（原門牌號碼為台北市○○街189 巷72號）先於 62年10月由訴外人六和公司出售予訴外人陳婕祚，嗣後經 訴外人陳婕祚再出售予被告，並於78年6 月9 日系爭房屋 並經登記為被告所有迄今。
（四）系爭建物：
⑴1 樓如附圖一所示G 部分（面積13平方公尺）之地面上， 目前有增建物，及鋪設水泥步道、鐵製棧板、水泥棧板、 二座冷氣水塔、盥洗台置物架，且目前均係由被告之承租 人單獨占用中，另該處目前並有經堆放桌椅、機車及腳踏 車等（此為何人所停放兩造有爭執），而如附圖一所示H 及I部分，在六和公司興建完成後為申辦使用執照所提出 之竣工圖（下稱系爭竣工圖）上，有存在牆面之記載，惟
目前該處均無牆面存在。
⑵1 樓如附圖一所示J 部分（面積1 平方公尺），曾經被告 之承租人劉岱勘於89年10月間設置大型鐵製排煙管，並穿 過牆面通往地下室，目前此排煙管仍存在，惟所在位置係 由現向被告承租系爭房屋之服飾店（承租人名稱高白蓮英 ）單獨使用中。
⑶系爭大廈之地下室中如附圖二所示D 部分（面積16平方公 尺），系爭竣工圖上係記載設有地下水箱之字樣，而目前 該處則設有往下挖之蓄水池1 座，並供系爭大廈之住戶共 同使用。
⑷地下室如附圖二所示A 部分（面積1 平方尺），目前並無 牆面存在。
⑸地下室如附圖二所示B 、C 所示部分（面積分別為0.2、1 平方公尺），依系爭竣工圖之記載，並未設有牆面，但現 分別設有磚牆及木板圍牆，且因該二牆面所區隔之如附圖 二所示E 、F 所示部分（面積分別為25、18平方公尺）， 目前亦由被告之承租人單獨占用中。
（五）被告曾先後於89年10月間將系爭房屋及地下室均出租予訴 外人劉岱勘、於91年10月間出租予訴外人高白蓮英開設餐 廳。
（六）原告於94年間曾就被告占用系爭房屋地下室一事，告訴被 告涉犯竊佔罪嫌，惟業經台灣台北地方法院檢察署以94年 度調偵字第455 號為不起訴處分確定。
四、得心證之理由：
原告主張系爭大廈之一樓法定空地及地下室均屬全體共有人 所共有，僅其中如附圖二所示地下室D部分交由被告管理， 詎被告自78年間買入系爭房屋後，即陸續侵占如附圖一所示 G 部分之法定空地，並興建一層違建，拆除如附圖一所示I 處之承重牆及H 處牆壁，鋪設水泥步道、鐵製棧板、水泥棧 板、二座冷氣水塔、盥洗台置物架，並堆放桌椅、機車及腳 踏車等物，又被告於89年間將系爭房屋之地下室出租與訴外 人劉岱勘後，復擅自同劉岱勘將如附圖二所示D 部分所設系 爭大廈功用之水箱拆除，改設成地下室蓄水池，於91年10月 間被告將系爭房屋出租予訴外人高白蓮英開設餐廳時，再擅 自同意高白蓮英拆除如附圖二地下室A 部分之隔間牆，並在 B 部分設置磚牆，在C 部分設置木板圍牆，且另於如附圖所 示J 部分設置大型鐵製排煙管，並將之穿過承重牆通往地下 室，是以被告上開行為已侵害原告及其他共有人對各該部分 之共有權，且其使用方式亦違反公寓大廈管理條例第7 條、 第9條之規定，爰依民法第818 條、第819 條第2 項、第767
條，及公寓大廈管理條例第7 條、第9 條第2 項等規定，請 求被告就其所占用部分拆除違建回復原狀、返還法定空地及 公用地下室違建予原告及其他共有人全體，原告並得依民法 第179 條之規定，請求被告給付原告無權占用系爭大廈如附 圖一、二部分，相當於15年租金之不當得利共115,200 元， 及自收到起訴狀繕本之翌日起至返還前揭法定空地及地下室 建物時止，按月給付原告907 元等情，為被告所爭執，並以 前開情詞置辯，以下就本件之爭點分項析述如后：（一）原告主張被告應將本件系爭房屋旁如附圖一所示G、M、K 、N等部分法定空地上之建物、兩座冷氣水塔、水泥棧板 、鐵製棧板、水泥步道、盥洗台、置物架等物拆除騰空依 附圖一（59）年使字第1127號使用執照壹樓竣工平面圖恢 復原狀返還法定空地予原告及其他共有人全體，有無理由 ？
1、被告抗辯稱：系爭房屋係起造人六和公司於62年間出售予 被告前手陳婕祚，當時已連同空地及地下室一併購入，原 告所稱G 部分空地牆面遭拆除、設置盥洗台、鋪設步道等 情形，於被告購買系爭房屋時即已存在等語，並提出六和 公司原始買賣契約書、訂金收據及台北市政府民政局門牌 檢索系統等件為證（附於本院98年度審訴字第5667號卷內 ），上揭書證原告亦未爭執。查，依被告上開提出之原始 買賣契約書第一條約定：「買賣不動產標示：....台北市 ○○路之康橋大廈編號壹樓B 戶（門牌號碼安東街189 巷 72號）建坪約62.2坪（包括走廊、陽台及電梯間等公共設 施，一樓連地下室）....」等語，及台北市政府民政局門 牌檢索系統以觀，足徵本件系爭房屋原門牌為台北市○○ 街189 巷72號，於64年整編變更為台北市○○街72號，而 被告前手即訴外人陳婕祚向訴外人六和公司購入系爭房屋 1 樓時，確已連同G 部分空地及地下室一併購入之事實。 又被告所稱系爭G 部分空地牆面遭拆除、設置盥洗台、鋪 設步道等情形，於被告購買系爭房屋時即已存在一情，由 上揭買賣契約書第14條載有：「其他約定事項：⒈右內牆 打掉並加蓋⒉外牆加做水漕及簡單廚房設備，地鋪紅磚至 後牆齊」等語，參以被告所提與前手陳婕祚之訂金收據載 明：「茲收到廖謙輝先生（即被告）承購台北市○○街72 號1 樓（包括地下室使用權）房屋連地乙戶」等語，可明 被告自前手陳婕祚處購入系爭房屋時，係以當時現狀購入 ，故被告稱其購入後未有拆除內牆、設置水漕或鋪設地磚 等情，應非子虛。
2、原告雖主張系爭房屋空地部分係屬全體區分所有權人所有
一節，為被告否認，辯稱：系爭建物一樓所有權範圍乃包 括騎樓（即空地）等語，並提出系爭建物之台北市大安地 政事務所測量成果圖、竣工圖等件為證（附於本院卷第94 頁及第95頁）。查，系爭建物之上揭建物測量成果圖已明 示空地為系爭房屋之所有權範圍，再觀以上揭竣工圖，系 爭建物1 樓之室內範圍，臨騎樓端至多寬8.5 公尺（即40 0 公分＋450 公分＝850 公分），然建物測量成果圖所登 記者，正面寬度卻為9.656 公尺，顯已包括系爭建物1 樓 空地在內，亦徵被告確實係繼受前手現況取得無訛。 3、復按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默 ，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之 通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之 意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762 號判例意旨）。公寓大廈管理條例於84年6 月28日公布施 行，在該條例施行前之公寓大廈之共用部分或其基地之空 地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已 合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之 特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有 特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可 得而知之情形，而應受分管契約之拘束。此迭據最高法院 判決揭示在案。本件觀以系爭房屋原始買賣契約書，為起 造人六和公司擬定之定型化契約，其中第14條列有「其他 約定事項」，應係預定與各買受人作為特約之用，系爭大 廈之各原始區分所有權人於簽訂買賣契約時，應已知悉起 造人與不同買受人間，可能有特約事項，而就涉及共有部 分之特約事項，如區分所有權人知悉後未於合理期間為反 對意見，顯然全體區分所有權人間有默示之分管約定。被 告辯稱：其前手陳婕祚於62年購入系爭房屋時，與起造人 六和公司即於買賣契約中第14條立有右內牆打掉並加蓋之 特約事項，約定以擴建之方式供陳婕祚使用，至被告於78 年自陳婕祚處購入時止，從未有區分所有權人（包括原告 ）就此提出異議，原告係於98年始提出本件訴訟等情，可 見全體區分所有權人與陳婕祚和被告間已有默示之分管約 定，同意由被告前手陳婕祚專屬使用，並由被告繼受使用 ，堪以認定。
4、另原告所指上揭K 部分，被告辯以該部分已依法登記為其 陽台一情，並提出94年8 月4 日北市工建字第0945346340 0 號書函依申請所檢附之補註陽台範圍申請備查圖說為憑 ，可徵被告現為該部分之合法所有權人，故原告指稱該部
分是否為系爭大廈法定空地仍為不明云云，並非可採。 5、綜上，原告主張被告應將本件系爭房屋旁如附圖一所示G 、M、K、N等部分法定空地上之建物、兩座冷氣水塔、水 泥棧板、鐵製棧板、水泥步道、盥洗台、置物架等物拆除 騰空依附圖一（59）年使字第1127號使用執照壹樓竣工平 面圖恢復原狀返還法定空地予原告及其他共有人全體，尚 無足取。
（二）原告主張被告應將如附圖一所示I 處之承重牆及H 處牆壁 依（59）年使字第1127號使用執照之壹樓竣工平面圖所示 結構恢復原狀，並返還予原告及其他共有人全體，有無理 由？
原告主張被告於購入系爭房屋後，即拆除如附圖一所示I 處之承重牆及H 處牆壁一節，為被告所否認，以其從未進 行過任何增建或改建工程，相關施工皆為原始起造人六和 公司所施作等語置辯。查，被告上揭所提其前手陳婕祚與 起造人六和公司之買賣契約書第14條已約明，雙方同意敲 除「右內牆」（即為原告所稱之H 牆及I 牆）一情，足見 H 牆及I 牆應非被告所拆除，而原告亦未提出其他證據證 明確為被告所拆除，故其空言指摘，洵無足取，是原告主 張被告應將如附圖一所示I 處之承重牆及H 處牆壁依（59 ）年使字第1127號使用執照之壹樓竣工平面圖所示結構恢 復原狀，並返還予原告及其他共有人全體，要屬無據，不 應准許。
（三）原告主張被告應將本件系爭房屋地下室如附圖二所示B 部 分及C 部分之隔間水泥牆及鐵門拆除，將附圖二所示A 部 分之隔間磚牆恢復，並將附圖二所示E 部分之地下室及F 部分地下室騰空依附圖一（59）使字第1127號使用執照壹 樓竣工平面圖恢復原狀返還予原告及其他共有人全體，有 無理由？
1、按「未辦理第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資 興建之原始建築人」、「未辦理所有權登記之房屋，不能 為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定 ，應認讓與人已將房屋之事實上處分權讓與受讓人」，最 高法院96年台上字第2772號判決及92年台上字第2451號判 決意旨參照。查，本件系爭房屋連同地下室由起造人六和 公司於62年間出售予訴外人陳婕祚，再由陳婕祚於78年售 予被告，被告當然繼受取得系爭房屋地下室之事實上處分 權（已如前述）。
2、次按「....且依民國六十二年系爭地下室建築完成當時之 法律，並無任何有關未辦保存登記之地下室是否為該棟公
寓全體區分所有人所共有之規定，故依當時之社會習慣， 輒皆由建商或起造人（即原始建築人）逕行指定該地下室 使用收益權之歸屬，其他住戶或區分所有權人亦均遵此社 會習慣，而無反對之意思表示，相安無事，相沿成習，基 於法律安定性及信賴之原則，自不能輕易予以推翻....上 訴人主張系爭地下室屬全體區分所有權人所共有，其約定 專用使用權應得全體區分所有權人之同意云云，自屬無據 。」，此有台灣高等法院89年度重上字第131 號判決意旨 可資參照。查，本件系爭房屋起造人六和公司指定被告之 前手陳婕祚為系爭房屋地下室之專用使用權人（已如前述 ），之後再由陳婕祚轉賣予被告，則被告即承繼系爭房屋 地下室之專用使用權，殆無疑義。
3、況查，原告曾以系爭房屋地下室為系爭大廈全體住戶所共 有為由，向台灣台北地方法院檢察署對被告提起竊佔告訴 ，但檢察官以「....前開契約書均載明『一樓連同地下室 』、『包括地下使用權』....，而以當時建築法規就公共 設施部分未登載獨立之產權證明文件，且原建商既已將地 下1 樓之使用權連同1 樓建物一併出售，被告購得本件建 物之價金必高於其他樓層；參以該棟建物興建使用後迄今 ，其他住戶並未主張地下1 樓之公共設施使用權利，顯然 隱含默示之分管約定，是建築法修正前，建築物1 樓住戶 應有合法使用地下室之權限應係社會上通認之習慣....」 等語，為不起訴處分在案，有該署94年度調偵字第455 號 不起訴處分書在卷可考（附於98年度審訴字第5667號卷內 ），亦認定被告對系爭房屋地下室應有合法使用權。 4、據上，被告確為系爭房屋地下室之事實上處分權人並具有 專用使用權，是以原告主張被告應將本件系爭房屋地下室 如附圖二所示B 部分及C 部分之隔間水泥牆及鐵門拆除， 將附圖二所示A 部分之隔間磚牆恢復，並將附圖二所示E 部分之地下室及F 部分地下室騰空依附圖一（59）使字第 1127號使用執照壹樓竣工平面圖恢復原狀返還予原告及其 他共有人全體，即屬無據，不應准許。
（四）原告主張被告應將系爭房屋地下室如附圖二所示D 部分之 地下室蓄水池拆除，並依附圖二（59）年使字第1127號使 用執照之地下室竣工平面圖及附圖三地下室中水箱結構平 面圖將地下室水箱恢復原狀，並返還予原告及其他共有人 全體，有無理由？
1、原告稱系爭房屋地下室原有之水箱（即如附圖二所示D 部 分之地下室蓄水池）於89年間因其承租人鐵頭火鍋店為擴 大經營，而經被告同意改建為地下室蓄水池一節，為被告
否認，辯稱：其購入系爭房屋時，其系爭大廈儲水設備即 為地下室蓄水池，被告從未進行改建工程等語，並提出地 下室竣工圖及系爭大廈之設計剖面圖為據（附於本院卷第 97頁及第98頁）。觀諸該地下室竣工圖標明「地下水箱」 ，顯非原告上揭所指原有水箱本來在地上一情，又系爭大 廈管理員曾西珠於被告上開涉嫌竊佔案件偵查時，曾到庭 證稱：「伊並不知蓄水槽何時地下化，遑論告知告訴人（ 即本件原告）蓄水池係於90年間因承租鐵頭火鍋店欲擴大 經營，故而竊佔改建」等語（見台北地檢署94年度調偵字 第455 號卷94年11月10日偵訊筆錄），而依常情，若將系 爭大廈地下室水箱改建為地下蓄水池，此乃攸關大廈全體 住戶之權益，身為大廈管理員豈有不知之理？此外，原告 亦未提出被告確有施工改建水箱之證據，是以原告此部分 主張，應非實在。
2、從而，原告主張被告應將系爭房屋地下室如附圖二所示D 部分之地下室蓄水池拆除，並依附圖二（59）年使字第11 27號使用執照之地下室竣工平面圖及附圖三地下室中水箱 結構平面圖將地下室水箱恢復原狀，並返還予原告及其他 共有人全體，要無可採，不應准許。
（五）原告主張被告應將附圖一J部分之鐵製排煙管拆除依附圖 一（59）年使字第1127號使用執照壹樓竣工平面圖恢復原 狀並將所占用之法定空地返還予原告及其他共有人全體， 由無理由？
原告主張被告設置附圖一J 部分之鐵製排煙管占用系爭大 廈之法定空地，故請求被告拆除返還原告及其他共有人全 體一節，惟被告固不否認上揭排煙管，惟辯稱：為前一個 承租人所設置，目前只是通風口並無排煙之使用等語。查 ，被告向前手陳婕祚買受系爭房屋時，顯已包括系爭建物 1 樓空地在內，區分所有人知悉後未於合理期間為反對意 見，顯然全體區分所有權人間有默示之分管約定，已如前 所述。縱使被告之承租人經由被告之同意而設置該鐵製排 煙管，其所占用之空地，既屬被告可合法使用者，原告上 開主張即屬無理由，不應准許。
（六）據上以觀，本件被告並無可歸責之事由存在，原告上開主 張均非可採，本院即無庸審究被告應負原告不當得利若干 ，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第818 條、第819 條第2 項、第767 條，及公寓大廈管理條例第7 條、第9 條第2 項等規定，請 求被告就其無權占用部分拆除違建回復原狀、返還法定空地 及公用地下室建物予原告及其他共有人全體，並依民法第17
9 條之規定，請求被告給付不當得利，均無理由，應予駁回 。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，應併予 駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結：原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 鄭雅雲