臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4710號
原 告 鑫旺公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人 涂國珍
訴訟代理人 陳志誠律師
複代理人 陳豪杉律師
被 告 田太石材工程有限公司
兼法定代理
人 陳素華
上二人共同
訴訟代理人 陳志偉律師
複代理人 郭佳瑋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國100年12月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳素華應給付原告新台幣貳拾伍萬元，及自民國九十九年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳素華負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項原告以新臺幣捌萬參仟元為被告陳素華供擔保後，得假執行；但被告陳素華如以新台幣貳拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴 時原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）683,913元， 嗣於民國99年12月14日本院言詞辯論時減縮請求金額為500, 000元（見本院卷第37頁）。經核原告所為其請求之基礎事 實同一，復屬減縮應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同 性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結， 揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)訴外人周建斌受雇於原告，被告田太石材工程有限公司（下 稱田太公司）及陳素華為周建斌之人事保證人，並簽有保證 規約。原告將周建斌派駐於淡水F1社區，詎周建斌趁職務之
便，不法侵占社區住戶99年1月至3月繳交之管理費共683,91 3元，淡水F1社區管理委員會（下稱F1社區管委會）因而向 臺灣士林地方法院提起損害賠償之訴，訴訟中原告與F1社區 管委會達成和解，由原告賠償F1社區管委會500,000 元。而 被告為周建斌之人事保證人，自應就周建斌違背職務造成原 告之損害，負其保證人責任，原告業於99年4月6日發函請求 被告履行，被告仍置之不理。為此，爰依系爭保證規約，提 起本件訴訟等語，並聲明：被告應連帶給付原告500,000元 ，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.被告陳素華既已簽署對保專用表，且公司對保與個人對保之 時間不同，則被告陳素華亦應負人事保證人責任。又系爭保 證規約上蓋有被告田太公司印文，可知被告陳素華用印當時 ，並未告知被告田太公司不得為保證人，故就被告田太公司 不得為保證人乙節，原告乃不知情之善意相對人，縱被告田 太公司之抗辯有理由，然被告陳素華除依公司法第16條第2 項規定，應自負保證責任外，並應就其以被告田太公司代理 人名義所為之保證行為，依民法第110條規定，對原告負賠 償責任。又被告陳素華明知被告田太公司不得為保證人，仍 以被告田太公司之代理人名義而為保證，顯係違反法令之行 為，對原告之私權，不能謂無損害，則依公司法第23條規定 ，被告田太公司仍應與被告陳素華連帶負賠償之責。 2.被告雖辯稱其賠償責任以原告與F1社區管委會間訂立「淡水 F1社區委託管理服務契約書」（下稱系爭服務契約）第10條 第1項第2款所定之128,000元為上限，惟被告並非系爭服務 契約當事人，基於債之相對性，被告自不得以該條項之規定 ，主張其賠償金額設有上限。且依系爭保證規約第8條及對 保專用表第1條規定，被告已拋棄先訴抗辯權，應負完全賠 償責任而不得有任何異議，故被告上開所辯，並無可採。又 淡水F1社區已證明周建斌有侵占之故意行為，依民法第224 條規定，擬制原告有故意而須就周建斌之故意行為負同一責 任，是被告不得再依系爭服務契約第10條第2項而主張賠償 責任上限。再者，從臺灣士林地方法院99年度訴字第796號 損害賠償事件訴訟卷宗所附原告答辯書狀及庭訊筆錄，可知 原告已竭盡攻防能事，並無被告所稱原告枉顧自身得主張減 輕或免除賠償責任之權益及忽視系爭服務契約所訂賠償上限 之情事。
3.民法第756條之2第1項係以僱用人不能依他項方法受賠償為 保證人賠償責任之要件，亦即人事保證僅須僱用人不能依他
項方法受賠償，自得對保證人行使請求權，有別於一般保證 須就主債務人之財產強制執行而無效果為要件。且民法第 746 條第4款規定主債務人之財產不足清償債務時，保證人 不得主張先訴抗辯權，此條規定於人事保證亦有適用。據此 ，民法第756條之2第1項之規定僅在減輕保證人之負擔，而 非限制僱用人須先向受僱人求償未果，始能向保證人請求。 況原告並無保證保險或不動產設定最高限額抵押權等方法可 資求償，則被告自應就原告得依他項方法受賠償之情事負舉 證之責。
4.系爭保證規約及對保專用表非屬定型化契約，並無被告不及 知或無協商變更餘地之情形。且對保專用表之各個約定項目 ，均經被告逐一簽章，條文內容亦係簡單，顯無加重被告負 擔，而置被告於重大不利益，故被告辯稱依民法第247條之1 規定，系爭保證規約及對保專用表之約款無效云云，於法無 據。另民法第756條之2第2項雖明定賠償金額以受僱人當年 可得報酬之總額為限，然條項並非強制規定，亦得由當事人 以契約之方法另行約定。而兩造已於對保專用表第1條、第2 條、系爭保證規約第8條及保證人欄部分另定有人事保證人 即被告就被保證人周建斌違背職務行為所導致之損害，應負 完全賠償責任，是被告應賠償之金額自無適用民法第756條 之2第2項之餘地。
5.系爭保證規約及對保專用表上並未載明保證職務之種類，且 周建斌應徵之初本即應徵總幹事之職位，故本件並無民法第 756條之5第1項第3款所定通知義務之適用。而系爭保證規約 第4條、第10條及對保專用表第3條既已約定原告得變更周建 斌所任職務之種類及區域，且保證契約效力不因而受影響， 被告自應受其拘束，不得援引民法第756條之6第1款規定主 張減輕或免除其賠償金額。至被告辯稱原告對周建斌之監督 有疏懈，依民法第756條之6第2款及第217條規定得減免其賠 償責任云云，洵無可採。蓋民法第217條所謂損害之發生被 害人與有過失，係指被害人之行為與賠償義務人之過失行為 ，為損害之共同行為而言，如賠償義務人之行為係出於故意 者，即無與有過失之可言。而本件周建斌係構成侵占之犯罪 行為，即故意為侵權行為，自無與有過失之問題。況縱認原 告疏於管理查核而未發現周建斌之侵占行為等情屬實，然在 通常狀態下，亦非當然發生受僱人侵占款項之結果，二者間 顯無因果關係。
6.被告主張應就其所負之賠償額內扣除周建斌2、3月薪資，其 應負舉證責任，況原告確實已付2月之薪資。
二、被告則以：
(一)依系爭保證規約第1條及第2條規定可知，系爭保證規約係以 一人為保證。而系爭保證規約蓋有被告田太公司之大章，顯 見係採舖保方式，亦即以被告田太公司為人事保證人，至於 被告陳素華為被告田太公司之法定代理人，故其係以法定代 理人身分而簽名、用印於系爭保證規約。徵諸上情即知，系 爭保證規約之保證人為被告田太公司而非陳素華。惟公司法 第16條明定公司除依法律或公司章程規定得為保證者外，不 得為任何保證人。該條規範之目的在於穩定公司財務，杜絕 公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，乃效力規定， 非取締或處罰規定，是以公司為保證人之保證契約應屬無效 。而被告田太公司之章程中並無得為保證之規定，則系爭保 證規約自因違反公司法第16條規定而無效。且原告為一股份 有限公司，其對於公司法第16條第1項規定理應知之甚詳， 惟原告對此強制規定置之不理，於明知或可得而知被告田太 公司之章程並無得為保證規定之情形下，仍同意被告田太公 司為保證人，自無再行保護之必要，即不得以公司法第16條 第2項規定，主張由被告陳素華應負保證責任，故原告訴請 被告應負保證責任，於法無據。至原告依對保專用表之內容 主張被告陳素華應負保證責任，亦屬無據。蓋原告於言詞辯 論時自承被告田太公司為舖保，顯見本件人事保證自始即係 約定由被告田太公司為保證人，而非以被告田太公司與陳素 華共同為保證人。而對保專用表之設計為「姓名、身份證字 號、戶籍地址、本人…」等，均係針對自然人資料而設計之 格式，被告陳素華因囿於對保專用表之格式，始以被告田太 公司法定代理人身分填寫表格上所要求之身分資料，非謂被 告陳素華因簽署對保專用表而成為保證人。況被告田太公司 既非以保證為業務，則被告陳素華以法定代理人之身分，以 被告田太公司名義擔任周建斌之人事保證人，非屬執行職務 之行為，與公司之事務無關，尚難據公司法第23條規定令被 告連帶負賠償之責。
(二)縱認被告應負保證責任，則其賠償金額上限至多為128,000 元：
依系爭服務契約第10條第1項第2款規定，原告對F1社區管委 會所負擔之損害賠償既訂有上限，則被告若須就周建斌因執 行職務所造成之損害負保證責任，亦應以該條項所定之金額 128,000元為賠償上限。又依系爭服務契約所附之現場主管 （總幹事）之職責第14點規定，周建斌於擔任社區總幹事期 間，於職務上所經管之現金，均應於當日21時下班前交予F1 社區管委會之財務委員保管，然F1社區管委會卻未嚴格執行 上開規定，致周建斌有得以侵占公款之機會，故F1社區管委
會對損害之發生或擴大，顯係與有過失，原告本得依系爭服 務契約第11條主張減輕或免除賠償責任。而系爭服務契約第 10條第2項之文意係指「乙方（即原告）有故意或重大過失 時，甲方（即F1社區管委會）不受賠償最高金額之限制」， 然周建斌並非乙方，F1社區管委會不得逕以周建斌就損害之 發生有故意或重大過失為由，主張不受最高賠償金額之限制 。準此，原告既未承認其就本件損害之發生有故意或重大過 失，且F1社區管委會於起訴請求周建斌與原告損害賠償乙案 中，亦未舉證原告有故意或重大過失情事，則原告對F1社區 管委會自得援用該最高賠償金額限制之約定為抗辯。原告雖 與F1社區管委會以500,000元之賠償額成立訴訟上和解，惟 該和解金之賠償係原告枉顧自身得主張減輕或免除賠償責任 之權益及忽視系爭服務契約之賠償上限等規定而所為，其放 棄自身權益致受有不利益部分，應由原告自行承擔，斷無轉 嫁予被告之理。另按民法第224條立法理由「當事人訂有免 除責任之特約者，法律亦所許可，蓋以保護債務人之利益也 。」，是該條但書明定「當事人另有訂定者，不在此限」。 據此，系爭服務契約既已就原告使用人周建斌之故意過失訂 有賠償責任上限，其間已另有賠償責任之約定，自不受民法 第224條本文規定之拘束，依上開說明，則原告主張原告主 張依民法第224條規定，其須就周建斌之故意侵占行為負同 一責任而不得主張賠償上限云云，亦無理由。
(三)縱認被告之賠償責任並無128,000元之上限，然被告之保證 責任亦以被保證人當年可得報酬之總額為限：
觀諸民法第756條之2立法理由，人事保證為無償之單務契約 ，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者 ，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險，或已 由受僱人或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害 為僱用人設定最高限額抵押權等，自宜要求僱用人先依各該 方法受償，其有不能受償或不足受償，始令保證人負其責任 ，並限定賠償之金額限制，俾減輕保證人之責任。準此，依 民法第756條之2第1項之規定，縱令被告須對原告負保證之 責，亦須於原告不能依他項方法受賠償為限，被告始負保證 之責。再觀人事保證章節，就保證期間之限制、責令僱用人 於一定情形負有通知保證人之義務及違反義務之效果、法院 得減免保證人之責任、請求權時效等等，設有特別規定，相 較於一般保證而言，更有利於保證人，故民法第756條之2第 2項之規定應作符合立法目的之解釋，保證人代負賠償責任 之數額，以受僱人當年可得報酬之總額為上限，如契約當事 人約定之數額，較法律規定為低者，從其約定，以保障保證
人之權益。否則，依現行實務，僱用人挾其經濟優勢，迫令 受僱人尋覓無擔保限制之保證人之情形，所在多有，如任令 此等情形均不受民法第756條之2第2項規定之限制，民法增 訂人事保證之特別規定，將永無適用之餘地，亦悖於民法限 制人事保證人責任以保障其權益之立法本旨。又系爭保證規 約及對保專用表，其條款內容均以打字方式為之，手寫部分 僅有當事人簽名、住址及電話等項，足徵系爭保證規約及對 保專用表係原告預定適用於同類契約而事先擬定者，屬附合 契約，則其內容應受民法第247條之1規範。而人事保證契約 ，以附合契約之方式約定保證人應負完全賠償責任，係加重 保證人之責任，置保證人於重大不利益，顯失公平，除違反 民法增訂人事保證之立法目的，依民法第247條之1規定，該 約定亦為無效，無以拘束被告。是以，被告應負擔之保證責 任，應以於被保證人周建斌99年度可得報酬之總額為限。(四)縱認被告須負保證之責，則被告亦得減輕或免除賠償責任： 1.原告原僱請周建斌擔任為保全人員，嗣變更其職務為總幹事 ，依民法第756條之5第1項第3款規定，原告負有通知被告之 義務，且系爭保證規約第4條、第10條及對保專用表第3條僅 約定不因被保人周建斌職務調動或離職而免除保證人之責任 ，並未免除僱用人於變更受僱人之職務時之告知義務。惟原 告竟未為通知，則依民法第756條之6第1款規定，法院得減 輕或免除保證人之賠償責任。縱認系爭保證規約第4條、第 10條及對保專用表第3條內容之文意即為免除原告之告知義 務，惟民法第756 條之5第1項第3款立法之目的係為避免僱 用人變更受僱人之職務致加重保證人責任或使其難於注意， 而規定僱用人有告知之義務。而原告提出之系爭保證規約及 對保專用表屬附合契約，應受民法第247條之1所規範，則上 開約定若係在免除原告之告知義務，即以附合契約之方式， 加重保證人之責任，置保證人於重大不利益，顯失公平，依 民法第247條之1規定，應為無效。況原告提出周建斌之公寓 大廈管理服務人員認可證一紙，僅得證明周建斌具有公寓大 廈管理服務人員資格，殊難據此認定周建斌於應徵時即係應 徵總幹事職務。
2.再者，系爭服務契約所檢附之現場主管（總幹事）之職責第 14點載明「21:00下班前，作好每日收支報表呈主委簽核， 並將現金交由財委保管，現金收入不得過夜。」，惟原告竟 未嚴格監督周建斌確實遵照上開規定，致其有可趁之機而得 以侵占公款。是原告對周建斌之監督顯有疏懈，依民法第 756條之6第2款及第217條第1項之規定，亦得減輕或免除被 告之賠償責任。原告雖主張周建斌係故意為侵權行為，無與
有過失之適用云云，然人事保證為無償之單務契約，對保證 人至為不利，不宜課予人事保證人過重之責任，是民法增設 人事保證章之目的係為減輕保證人之責任。而民法第217條 第1項規定之目的亦在謀求加害人與被害人間之公平，倘受 害人於事故之發生亦有過失時，由保證人負全部賠償責任， 不僅失諸過苛，亦與民法增設人事保證章之目的相悖。又所 謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過 失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償 義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適 用。從而，被告援用民法第756條之6及第217條第1項規定主 張減輕或免除賠償責任，於法有據。
3.另原告尚積欠周建斌99年2、3月份之薪資未付，則依民法第 742條之1及第756條之9規定，原告對於被告請求負擔之保證 責任，應於賠償範圍內先行扣除周建斌99年2、3月份之薪資 等語資為抗辯，並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告僱用訴外人周建斌，並派任其於淡水F1社區工作。(二)原告與F1社區管委會間訂有「淡水F1社區委託管理服務契約 書」。（本院卷第58頁至第67頁）
(三)周建斌於擔任淡水F1社區總幹事期間，將該社區管理費總計 672,434元侵占入己，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以 99年度偵緝字第1125號、100年度偵字第984號提起公訴，嗣 經臺灣士林地方法院以100年度審易字第336號判決判處有期 徒刑9月確定在案；周建斌另與原告達成調解，由周建斌給 付原告500,000元，惟周建斌未依約履行，上開事實業經本 院調取上開刑事卷宗核閱屬實。
(四)F1社區管委會前因周建斌侵占社區管理費而對周建斌及原告 提起損害賠償之訴，嗣F1社區管委會與原告達成和解，由原 告給付F1社區管委會500,000元，有和解筆錄在卷可佐，並 經本院調取臺灣士林地方法院99年度訴字第796號卷核閱屬 實。
四、得心證之理由：
(一)被告陳素華、田太公司是否應負保證責任？ 1.按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為 任何保證人；公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任 ，如公司受有損害時，亦應負賠償責任，公司法第16條第1 、2項定有明文。又公司負責人如違反該條規定，以公司名 義為人保證，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效 力。原告主張被告陳素華為保證人等語，被告陳素華則以：
僅有被告田太公司為保證人，被告陳素華僅係以負責人身分 簽名、用印於系爭保證規約上等語資為抗辯。查系爭保證規 約之「保證商號服務機關欄」為被告田太公司，「負責人保 證人」欄為被告陳素華，「與被保人關係」係載朋友，且對 保專用表之保證人資料欄亦以被告陳素華為名義，對保專用 表之對保事項欄之本人亦係被告陳素華，並於保證人蓋章處 蓋有被告陳素華之印文（見本院促字卷第32、33頁），堪認 被告陳素華有以個人名義擔任保證人。且縱認被告陳素華以 被告田太公司名義作保，惟因該公司章程並無得為保證人之 規定，為被告田太公司、陳素華所自陳，且有被告田太公司 章程在附卷可資（見本院卷第53-5 5頁），依前揭法律規定 ，應由被告陳素華即公司負責人自負保證責任，是被告陳素 華無論以個人或公司名義為人事保證，均應負保證責任，被 告陳素華抗辯其無庸負責，並無理由。
2.兩造就被告田太公司是否應負保證責任，雖迭有爭執。然被 告田太公司章程並無得為保證人之規定，已如上述，原告對 之亦不爭執，被告田太公司縱亦為保證人，然依前開說明， 其所為之保證，對於公司不發生效力，是以，被告田太公司 無庸負本件之保證責任，原告主張其應負責，並非可採。又 被告田太公司既依公司法第16條規定，無庸負保證責任，原 告援引公司法第23條第2項「公司負責人對於公司業務之執 行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連 帶賠償之責。」，認被告田太公司應與被告陳素華連帶負賠 償責任云云，不但與公司法第16條之立法意旨有違，且公司 法第23條第2項規定，係有關公司負責人應與公司連帶負賠 償責任之規定，尚非公司應負賠償責任之規定，原告以該條 文為被告田太公司應負連帶賠償之依據，顯無理由。(二)被告陳素華之保證責任賠償範圍為何？是否受淡水F1社區委 託管理服務契約書第10條第1項第2款規定，損害賠償額上限 128, 000元之影響？
1.被告陳素華雖以F1社區管委會與原告簽訂之淡水F1社區委託 管理服務契約書第10條第1項第2款約定原告賠償最高金額12 8,000元（見本院卷第61頁）為其負本件保證責任之上限等 情置辯。然原告與F1社區管委會所簽訂之淡水F1社區委託管 理服務契約書規範對象主體係原告與F1社區管委會，並非被 告陳素華，被告陳素華所應負保證責任為何，自應以兩造簽 訂之系爭保證規約及民法保證及人事保證章節之規定為準。 2.按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來 因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責 任之契約，民法第756條之1第1項定有明文。又負損害賠償
責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損 害發生前之原狀，民法第216條第1項亦有規定。查原告與被 告陳素華於98年5月5日簽訂系爭保證規約並完成對保，既系 爭規約第8條約定「被保人如有瀆職逃亡或虧短本公司款項 時，保證人應負賠償責任」、保證人欄約定「被保人有營私 舞弊、竊盜、毀損公物、洩漏公司機密、違背職務途徑之事 ...及違反公司規定或其他方法行為等情事，致本公司有所 損害時，除被保證人願受應得處罰，絕無異議外，保證人願 負賠償追繳全責」及對保專用表約定「保證周建斌在貴公司 服務期間若發生營私舞弊、竊盜、損毀、侵占或違背職務之 情事，致公司受損時，保證立即負完全賠償之責」、「保證 周建斌君在貴公司服務期間如有瀆職或虧短貴公司款項時， 按貴公司所開要求及款項數目立即履行」（見本院卷第32-3 3頁），復參諸民法第756條之1第1項之規定，被告陳素華所 應負之保證責任，係於保證期間內被保證人周建斌因職務上 行為對原告所造成之損害為限。而被保證人周建斌經原告於 派駐為淡水F1社區擔任總幹事期間，於98年2月至99年3月間 ，將該社區管理費、工程費用總計672,434元侵占入己等情 事，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度偵緝字第 1125 號、100年度偵字第984號提起公訴，嗣周建斌認罪， 經臺灣士林地方法院以100年度審易字第336號判決判處有期 徒刑9 月確定在案，堪認被保證人周建斌確有違反職務之行 為，被告陳素華應就周建斌對原告所造成之損害負賠償之責 。且周建斌於前開刑事案件中與原告調解成立，周建斌願賠 償原告損害50萬元，惟周建斌並未於應履行期內履行，上開 事實業經本院調取上開刑事卷宗核閱屬實。又F1社區管委會 因周建斌侵占99年1至3月之管理費382,187元、99年間之工 程款3萬元及98年12月間之工程款244,897元、26,199元，共 683,283 元提起請求損害賠償之訴，嗣F1社區管委會與原告 達成和解，原告已給付F1社區管委會50萬元，有和解筆錄在 卷可佐，此經本院調取臺灣士林地方法院99年度訴字第796 號卷核閱屬實，堪認原告因周建斌違反職務之行為造成原告 受有50萬元之損害，則被告陳素華即應就原告受有50萬元之 損害代負賠償責任，應可認定，核與原告與淡水F1社區委託 管理服務契約書如何約定無關，被告前揭抗辯，並無可採。(三)原告有無不能依他項方法受賠償情事？
按民法第756條之2第1項規定，人事保證之保證人，以僱用 人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。查原告表示本 件並無保證保險或有提供不動產設定最高限額抵押權等方法 可資求償，被告陳素華並未證明原告有上開方法可以求償，
且周建斌於上開刑事案件調解成立後仍未賠償予原告，如前 所述，則原告依系爭保證規約對保證人被告陳素華請求，即 無不合。
(四)被告陳素華之保證責任是否應以賠償事故發生時，周建斌當 年可得報酬總額為限？
1.原告主張民法第756條之2第2項並非強制規定，亦得由當事 人以契約之方法另行約定，而系爭保證規約第8條及保證人 欄之約定即為兩造另行約定等情。被告陳素華則辯稱：系爭 保證規約雖約定保證人應負完全賠償責任，然原告係以附合 契約之方式，加重保證人之責任，顯失公平，依民法第247 條之1規定，該約定為無效，其賠償責任應限於被保人周建 斌99年度可得報酬之總額為上限等語。
2.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部 分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。且民法債 編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之 現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之 餘地，為使社會大眾普遍知法、守法、防止契約自由之濫用 及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定 ，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約 定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂 「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款， 為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「其情形 顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或 按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言，有最高 法院91年度臺上字第2336號裁判意旨足參。查系爭保證規約 僅11條，約款內容並非甚多，且排版寬疏適中，表達方式， 尚非艱澀難懂，被告陳素華係被告田太公司之負責人，而被 告田太公司亦自陳其係擔任保證人，僅係依公司法第16規定 ，不負保證責任等情，則兩造係立於相同之地位締約，被告 陳素華應能充分理解該保證書之權利義務及效果，據以決定 是否擔任周建斌蓁之人事保證人，無所謂一方預定之契約條 款，為他方所不及知之可。況系爭保證規約並未使原告因此 獲取利益，而僅係於日後約定事由發生填補因被保證人行為 所受之損害而已，更無所謂就契約本質所生之權利義務有失 公平之情況。被告陳素華復未證明有何其要求磋商變更而遭 拒絕之情事，自無法認系爭保證規約有何顯失公平情事。 3.再按民法第756條之2第2項「保證人依前項規定負賠償責任 時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償 事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限」之規定，本
得由當事人以契約就賠償金額為約定，而依系爭保證規約第 8條約定：「被保人如有瀆職逃亡或虧短本公司款項時，保 證人應負賠償責任，除應按照本公司所開要求及其款項數目 立即履行。」，即係屬民法第756條之2第2項之契約另有訂 定之情形，即另有約定保證人應負責賠償被保證人行為直接 導致之損害總額，自不受被保證人當年薪資總額上限之拘束 ，故被告前開所辯，洵非可取。
(五)被告得否主張原告有民法第756條之5第1項第3款事由，而依 民法第756條之6第1款規定請求減輕或免除其賠償責任？ 1.原告主張系爭保證規約及對保專用表上並未載明保證職務之 種類，且周建斌應徵時係應徵總幹事一職，故並無民法第75 6條之5第1項第3款通知義務之適用，而系爭保證規約第4條 、第10條及對保專用表第3條既已約定被告之保證責任不因 被保證人周建斌之職務變動或離職而有所更易，則被告自應 受其拘束等情。被告則以原告原僱請周建斌擔任為保全人員 ，嗣變更其職務為總幹事，依民法第756條之5第1項第3款規 定，原告自應通知被告，惟原告竟未為通知，且系爭保證規 約第4條、第10條及對保專用表第3條若係在免除原告之告知 義務，即以附合契約之方式，加重保證人之責任，顯失公平 ，依民法第247條之1規定，應為無效等語置辯。 2.按民法第756條之5第3款規定，僱用人變更受僱人之職務或 任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於注意者，僱 用人應即通知保證人。經查，觀諸系爭保證規約，並未載明 保證職務之種類，且兩造係於98年5月5日簽訂系爭保證規約 並完成對保，而被保證人周建斌於上開刑事案件中承認其於 98年1月即於F1社區管委會擔任總幹事之事實，亦經本院調 取上開刑事卷宗核閱屬實，故周建斌於兩造簽訂系爭保證規 約時，即係擔任F1社區管委會總幹事乙職，並無上開法條所 謂簽訂系爭保證規約後變更周建斌職務致加重保證人責任或 使其難於注意之情形，核與上開規定有間，故被告抗辯，應 無所據。
(六)被告得否依民法第756條之6第2款及民法第217條第1項規定 請求減輕或免除其賠償責任？
1.原告主張周建斌係構成侵占之犯罪行為，即故意為侵權行為 ，自無與有過失之問題，縱認原告疏於管理查核而未發現侵 占，然在通常狀態下，亦非當然發生受僱人侵占款項之結果 ，二者間顯無因果關係等情。被告則抗辯：淡水F1社區委託 管理服務契約書所附之現場主管（總幹事）之職責第14點載 明「21：00下班前，作好每日收支報表呈主委簽核，並將現 金交由財委保管，現金收入不得過夜。」，惟原告竟未嚴格
監督周建斌致其得以侵占公款，是原告之監督顯有疏懈等語 。
2.按民法第756條之6第2款規定，僱用人對受僱人之選任或監 督有疏懈者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之。其立 法理由略以：僱用人對於受僱人有監督義務，故若對於受僱 人之監督有疏懈，其對損害之發生或擴大即與有過失，自應 依其比例自負其責，方稱公允，為使其責任明確及具體化， 並避免適用之困難，爰參考最高法院49年度臺上字第2637號 判例意旨而設本條規定。查依原告與F1社區管委會間之管理 服務契約書所附之現場主管（總幹事）之職責第14點載明「 21：00下班前，作好每日收支報表呈主委簽核，並將現金交 由財委保管，現金收入不得過夜。」（見本院卷第67頁）， 而本件周建斌受僱於原告，其職務包括收受現金等事務，惟 其藉職務之便，將代收受之F1 社區管委會住戶之工程款及 管理費侵占入己，原告原應定期查核周建斌有無依前開規定 履行職務，且依原告提出之F1社區管委會對其提起損害賠償 訴訟之狀紙內表示：周建斌自98年2月到職以來，工作表現 不盡理想，社區住戶對其處理事務態度亦頗有微詞，迭向原 告反應其不適任，社區管委會於99年3月20日召開第2屆管理 委員會第1次議時，商請原告另派他人為總幹事職務，原告 同意後，周建斌竟於同年月24日不見蹤影，嗣社區管委會於 同年月30日自行清算帳目時始發現周建斌侵占住戶工程款及 管理費等情（見本院促字卷第3-4頁），足認原告於明知周 建斌工作表現不佳，仍未積極查核周建斌之工作，遲至F1社 區管委會發現後告知始知周建斌侵占情事，顯見原告對周建 斌之監督確實有疏懈。爰審酌上情，依其過失程度，減輕保 證人即被告陳素華之賠償金額2分之1，亦即原告得請求被告 陳素華賠償之金額為250,000元（500,000÷2）。(七)被告依民法第756條之9規定準用同法第742條之1規定主張以 周建斌對於原告之99年2、3月份之薪資債權抵銷前開賠償額 ，是否有理由？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條定有明文，則主張抵銷之當事人就其主張 抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。查被告 主張周建斌仍對原告有99年2、3月之薪資債權，而以該債權 與其應負賠償額主張抵銷等情，依前開說明，被告自負有舉 證之責，然被告僅空言主張，未舉證以實其說，無可採信。五、綜上所述，被告陳素華因簽訂系爭保證規約為周建斌之人事 保證人，對原告因周建斌侵占F1社區管委會住戶之工程款及 管理費所造成損害，應代負賠償責任，原告依人事保證契約
之法律關係，請求被告陳素華給付25萬元及自支付命令送達 之翌日起（即99年6月12日）至清償日止，按週年利率5% 計 算利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，即屬 無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請假執行或免 為假執行，經核並無不符，爰酌定相當之擔保金額予以准許 。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請，即失 所依附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與前揭判斷不生影響，毋庸再予論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第1項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第五庭 法 官 羅月君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 王文心
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