臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第257號
原 告
即反訴被告 高光治
訴訟代理人 徐松龍律師
複代理人 陳勇成律師
被 告
即反訴原告 冠傑土木包工業
法定代理人 黃冠彰
訴訟代理人 張慶宗律師
複代理人 謝尚修律師
謝逸文
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年11月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾貳萬參仟肆佰伍拾伍元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾貳萬參仟肆佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。經查，本件被 告承攬原告定作之門牌號碼新北市新店區○○○街98號房屋 （下稱系爭房屋）興建工程（下稱系爭工程），約定債務履 行地為新北市新店區，係屬本院管轄之區域內，揆諸前開規 定，本院自應有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「被告應給 付原告新臺幣（下同）210萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於本院審理 中變更為：「被告應給付原告253萬3000元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見 本院卷㈠第100頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸 前開規定，尚無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告於95年4月9日與原告簽訂「臺北縣新店市（現為新 北市新店區）中央新村高家自宅工程合約書」（下稱系 爭契約），承攬原告定作之系爭房屋興建工程，雙方議 定總價為850萬元整，嗣因鋼材漲價，原告同意補貼18. 25萬元，又系爭工程5樓變更機房合法增建約25㎡之實 牆，追加15.75萬元，復追加鋁門窗工程（連工帶料） 計80萬元，總計工程款為964萬元（計算式：850萬元 +18.25萬元+15.75元+80萬元=964萬元），原告已付工 程款計948萬9000元，尚未付款金額僅15萬1000元。 （二）被告承攬系爭工程不僅工程進度嚴重落後，更有諸多工 項未依約完成即逕自停工退場．迭經原告通知催告依約 完成全部工程，被告仍拒絕完成，更自行提出未完成工 項之扣款明細，要求原告將其未完成部分之款項扣除， 原告迫於無奈，只有另行委託他人完成被告未施作工項 並修復瑕疵，又被告雖未完成系爭工程，然因原告已給 付之工程款顯逾被告完成之部分，則被告就其自承未完 成之工項部分（如原證7所示），所受領之工程款，自 屬無法律上之原因而受有利益，自應返還，此外，系爭 工程僅係一幢5樓之住宅，被告於95年4月9日簽訂系爭 契約後，竟遲至98年1月22日始領得使用執照，顯逾相 當時期且未完成全部工作，是原告請求逾期之損害即1 年期間在外租屋之租金損害，經原告計算後，至少得向 被告請求253萬3000元之損害，計算細目如下： ⒈每樓未施工隔間牆：
被告於其提出之未施工工程扣除款明細表中，每樓未施 作隔間牆之工項自估數量為151.3㎡，再依被告已向原 告收取之機房增建單價金額為6300元/㎡，故原告得請 求被告返還95萬3190元（計算式：6300X151.3=95萬319 0元）。
⒉未施工玻璃磚：
依被告於原證7中計算之金額為9萬3200元，故原告得向 被告請求返還9萬3200元。
⒊原告另外支出之完工及修繕費用：
原告另行委託訴外人梁春發完成被告未完成工項，並修 繕被告已完成工項之瑕疪，共花費105萬3000元，自得 請求被告給付。
⒋原告在外另行租屋1年之費用34萬2000元：
系爭契約係於95年4月9日簽訂，合約內容為建築一般住 宅，依一般工程慣例，被告應得於1年內完工，亦即， 至遲於96年5月間，原告即應得入住系爭房屋，詎因可 歸責於被告之事由，竟遲至98年1月22日始領得使用執 照，原告不得已只得於被告遲延完工期間，在外先行 租屋度日，爰請求1年之租屋費用34萬2000元。 ⒌被告承攬原告自宅工程，依合約內容被告須按原告提供 之設計圖按圖施工，詎其擅自變更設計圖，將大門自設 計圖中移除，致原告需重建大門並另行申請雜項建照， 費用為22萬5000元，依約應由被告負擔，然此費用已由 原告代付，原告自亦得請求被告返還。
⒍又整地開工費用17萬8000元，依約應由被告負擔，然此 費用已由原告代付，原告自亦得請求返還。
⒎綜上，原告至少得向被告請求金額總計253萬3000元（ 計算式：95萬3190元+9萬3200元+105萬3000元+34萬200 0元+22萬5000元+17萬8000元=284萬4390元），為此， 爰依承攬、不完全給付及不當得利之法律關係選擇合併 提起本件訴訟等語（見本院卷㈠第221頁）。並聲明： ㈠被告應給付原告253萬3000元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程並無遲延或施工瑕疵，被告不負損害賠償責任 ：
⒈原告主張系爭工程係因可歸責於被告之事由致遲延完工 ，並指被告拒絕履行未完成工項云云，惟遍觀系爭契約 ，並未約定完工期限，且被告不僅須依原告所提供設計 圖按圖施工（第1條第3項、第5條第2項、第11條第2項 參照），部分工項更非由被告承攬施作（地板工程、門 窗工程、電梯工程、油漆粉刷工程，參第6條至第9條） ，更遑論部分材料係由原告提供（第4條第2項、第11條 第9項參照），造成被告除須待原告提出設計圖始能進 場施作外，尚須等候原告提供材料或待其他廠商完成其 他工項施作後方能再度進場施作，因此工程進度一再延 誤，並非肇因被告所致，原告主張遲延完工係可歸責被 告並請求被告負損害賠償責任，顯屬無據。
⒉原告指稱被告已完成施作之部分有瑕疵乙節，被告否認 之，被告曾於98年5月21日以板橋70支郵局第99號存證 信函要求原告一併至現場勘驗，原告不僅未予置理，更 百般刁難阻礙被告進場施作，甚至片面解除系爭契約，
被告因此被迫接受而退場，孰料原告竟謊稱被告拒絕履 行、自行停工退場等詞，令被告深感無奈，原告自應就 其主張之事實負舉證責任，又原告主張系爭工程為一般 住宅建築，依慣例應得於1年內完工云云，茲否認有此 慣例，原告自應提出相關事證以實其說。
⒊系爭房屋於98年1月22日取得使用執照，係為配合原告 請求追加變更之諸多工項始然，並無任何遲延情事，況 原告於原證5存證信函第4點業已載明，系爭大門變更後 設計圖遲至97年11月始交付被告，其後又不停修正，至 98年2月24日仍未確定被證5圖面，在在可證被告施作系 爭工程並無任何遲延。
⒋被告否認系爭工程有遲延情事，被告就系爭工程並無自 認遲延，至於書狀所載「系爭工程遲延係因可歸責於『 原告』事由所致」等語，參諸書狀前後文意，被告答辯 本意係指「倘鈞院審理結果認系爭工程確有遲延，亦屬 可歸責於『原告』事由所致」甚明，原告片斷擷取書狀 內容，指摘被告對系爭工程已經自認遲延云云，為不可 取。
⒌原告並未舉證被告施作系爭工程有瑕疵及瑕疵修繕金額 為何：
⑴被告否認原證18照片之真正：
原證18照片乃黑白照片，無拍攝時間或瑕疵遠近照片可 供對照，無從認定確為系爭工程瑕疵片，復觀原證18第 5頁上方「外牆施工不良泛黃」照片乃「磁磚外表」泛 黃，然外牆磁磚依約係原告提供（系爭契約第4.2.2條 ）顯與被告無涉，原告竟提出此等對己不利之照片作為 證據，不禁使被告懷疑原證18之照片來源，是否係原告 翻拍自其他不明來源以致參雜「外牆施工不良泛黃」照 片而不自知？況原告自99年5月2日提起本件訴訟後，向 來僅以原證4至原證6存證信函主張被告施作系爭工程有 瑕疵，何以在訴訟進行半年，雙方往來10份書狀、鈞院 開過6次庭後「忽然可以」提出系爭工程瑕疵照片？以 原告動輒寄發存證信函保全證據之舉措而言，原告顯然 具備高度法律意識，且原告亦有委任律師代理起訴，若 原告於起訴前手邊確實已有系爭工程瑕疵照片，當無陷 己身於舉證未盡窘境而故不提出之理！是以原告提出原 證18照片之時間點而言，該等照片之真實性確屬可疑， 無從作為認定被告施作系爭工程有瑕疵之證據。 ⑵原證21之匯款紀錄不足以證明原證8工程合約書之真正 ：
原告以原證8工程合約書作為主張系爭工程確有瑕疵及 請求瑕疵修繕費用之依據，惟原證8工程合約書第4條約 定工程金額為105萬3000元、第5條約定分成30萬元、20 萬元及55萬3000元3期付款，核與原證21號之總匯款金 額為110萬元，且係分成2次付款之情況不符，上開匯款 顯非用以支付原證8工程合約書之工程款，自無從作為 認定原證8工程合約書為真正之證據，另依原證4存證信 函第7點記載：「乙方（即被告）接獲此函之日（98年 3月24日）起，必須經甲方同意才可進入本案工地…」 ，足證自98年3月24日後即由現實占有使用系爭房屋， 而原證8工程合約書係於98年5月4日始簽立，其上之修 繕項目，顯係原告使用不當所致，與被告無涉。 ⑶原告雖發函表示系爭房屋有瑕疵，卻阻撓被告進入系爭 房屋勘查，縱經被告發文請求共同會勘瑕疵情況，原告 亦置之不理，驟然終止契約自行僱工破壞現場，與常理 不符：
①被告於申領取得系爭房屋使用執照並交付原告後，為請 領工程尾款及追加工程應付款，曾於98年3月14日及3月 18日會同原告至系爭房屋進行驗收，當時系爭房屋現場 並無發現原告主張之瑕疵，原告亦未告知系爭房屋有任 何瑕疵，嗣因原告認「追加工程款」應扣除「未施作工 程款」，兩造無法達成共識，雙方不歡而散，被告遂於 98年3月20日寄發被證17函予原告，表明未施工部分係 按原告指示所為之變更，原告不應以此主張扣款，倘原 告堅持扣款被告願意依約施工圖施作等語，詎原告竟以 98年3月23日原證4存證信函，忽然主張系爭房屋有瑕疵 ，命被告5日內進場修繕，於確認修繕完成前無法同意 被告請領工程尾款及辦理追加減工程款事宜（第3點、 第5點）、工程進度延宕（第6點），並警告被告，非經 原告同意不得進入系爭工地，否則要負起相關法律責任 等語。
②被告於接獲原證4存證信函後，遂寄發被證18存證信函 表示，所謂未完成工項乃原告遲未提供磁磚供被告鋪設 ，大門部分原告亦未告知是否由被告施作並非被告不施 作，系爭工程係因配合原告諸多變更設計始需耗時2年 餘（第1、4點）、原告從未告知被告系爭房屋有嚴重瑕 疵（第2、3點），由於原告已警告被告不得擅自進入系 爭工地，故請原告詳細告知未施作工項、瑕疵工項、進 場施工之日期及甲方人員是否到場之相關事宜（第5點 ）、原證4來文僅泛指系爭房屋有瑕疵，並未具體告知
瑕疵內容，被告確實無法進場施工（第6點），請原告 將本函所付議定表3份簽認寄回給被告，並告知進場施 作相關事宜及提供工程所需之物料，被告即進場施工（ 第7點）等語，嗣原告於99年3月31日以原證5存證信函 回覆，系爭房屋有牆壁皸裂、滲水、外牆嚴重污損、5 樓防水層水泥中空突起、浴室防水未依合約規定施作（ 第3點，原告此部分陳述與原證8第5點第5項工項並不相 符），3月18日原告有到系爭工地現場請求被告施作大 門，3月24日再度發文要求進場施作，被告未於文到5 日內進場施工，原告將自行僱工修繕（第5點）等語。 ③被告於99年4月2日以被證19存證信函表示：原告於3月 24日發函警告被告非經原告同意不得進入系爭工地，然 原告並未告知應施作之工程是否由被告繼續進行進行施 作，及何時進行施作，亦未告知應於何時、指派原告何 人，會同被告至現場確認瑕疵責任歸屬，及被告進場施 工相關事宜，被告確實無法進場施工（第1點），另原 告交付之大門設計圖非原始大門設計圖，依法屬新要約 ，因雙方意思表示未能一致故契約未能成立，被告並無 違約，原告於98年4月18以原證6存證信函回覆終止系爭 契約，被告則於5月21日以被證20存證信函回應，同意 終止系爭契約，但原告必須給付被告積欠之工程尾款及 追加工程款（第1點），對於原告聲稱之系爭房屋瑕疵 ，被告已以存證信函及電話方式請求原告安排雙方至工 地現場共同勘驗以釐清責任歸屬，但原告均置之不理， 是被告否認系爭房屋瑕疵存在。
④由兩造上開書信往來流程可知，兩造係於98年3月18日 因「追加工程款」是否能與「未施作工程款」抵銷產生 爭執，原告始於98年3月24日來函驟指系爭房屋有瑕疵 ，故不能同意進行工程款追加減結算，同時警告被告非 經原告同意不得進入系爭工地，以阻撓被告進場勘查瑕 疵情況，被告為確定施工範圍及釐清瑕疵責任歸屬等事 項（否則無法調度工班），業於3月26日發文請求原告 指定時間共同進場會勘，期間更多次以電話與原告聯繫 修繕事項，原告均置之不理，僅一味主張系爭房屋有諸 多瑕疵，驟然自行僱工修繕並發函終止系爭契約，全程 均不讓被告進場勘查瑕疵情況即率爾雇工修繕破壞現場 ，顯然違背常理，原告主張系爭房屋有瑕疵云云，即不 足採。
（二）系爭工程之工程款總價為1078萬3930元，原告迄今僅支 付948萬9000元，扣除被告未施作工項金額，原告尚欠
被告83萬5930元，並無溢付工程款情況： ⒈系爭工程總價款非僅指系爭契約原定之850萬元，尚包 括「鋁窗」、「鋼筋價格上漲補貼」、「5樓變更機房 增建」等原告承認業經雙方合意追加變更之各工程項目 款項在內，準此，被告因系爭工程所為其他追加變更之 工程款，亦當納入一併計算系爭工程總價款，又系爭工 程總價款應以原定850萬元，加計被告附表1所載228萬 3930元，共1078萬3930元，然原告迄今僅支付948萬900 0元，差額為129萬4930元，扣除原證7被告未施作工項 價值45萬9000元，原告尚欠被告83萬5930元，並無溢付 情況（計算式：850萬元+228萬3930元-45萬9000元=83 萬5930元）。
⒉依系爭契約之記載，有關地板工程、門窗工程、電梯工 程、油漆粉刷工程等工項並非被告承攬範圍，另有關外 牆山型石英磚（第肆條第2項）、水電、電梯設備、地 板樓梯石材、油漆、門窗、樓梯扶手及空調部分，亦非 被告承攬範圍（第壹拾壹條第9項），苟原告事後要求 被告施作上開工項中之部分工項、或原設計圖所無工項 、或要求2次施工者，即為追加及變更，應無疑義。 ⒊原告不得請求被告給付229萬390元：
有關每樓層之隔間牆部分係因原告變更設計而未施作， 但原告係將設計圖所畫隔間牆移至各樓層其他處而要求 被告按其指示施作，此部分自無溢領工程款可言，至於 玻璃磚部分，係經原告同意而未施作，此部分雖應扣除 ，然原告仍有積欠代墊款及追加工程款未給付予被告， 其請求被告返還，自無足採，被告無法完成系爭工程， 係因原告阻撓並片面解除契約所致，被告於施作過程中 ，係依原告所提設計圖按圖施作，完成部分復經原告檢 驗認可無誤，否則原告豈可能陸續支付高達948萬9000 元工程款？原告一方面阻礙被告進場並指稱施作完成之 部分有諸多瑕疵，他方面又讓他人施作而索求105萬300 0元賠償，實有違誠信，所為請求自無可採，茲否認原 證8之形式上及內容之真正。
⒋系爭工程並未約定完工期限，尤無應於1年內興建完成 之慣例，系爭工程施作過程中，因原告對於地下室土方 回填有意見，曾耗費3個月時間與建築師討論，造成被 告須停工等候討論結果，且原告多次延宕提供材料，例 如外牆瓷磚即拖延2個月，而原告自行負責施作之門窗 工程，曾因鋁窗部分延宕2個月，其餘工項亦有多次延 宕，不及備載，凡此，均屬可歸責於原告之事由所致工
程遲延，詎原告竟昧於事實，反要求被告依民法第502 條第1項規定負遲延損害（在外租屋之租金），實屬無 稽，爰否認原證10之形式上及內容之真正。
⒌系爭工程所有追加變更項目及各該工程款，其中項次3 、5、7之鋁窗、鋼筋價格上漲補貼、5樓變更機房增建 等追加變更項目暨金額乃原告所不爭執，上開3項目， 均未留有任何書面紀錄，鋼筋價格上漲補貼金額乃兩造 口頭合意後由原告補貼，鋁窗及5樓變更機房增建，亦 同係原告以口頭指示，被告估價回報，經雙方口頭合意 後即由被告進行施作。另原告民事準備狀附表2第4項 「外牆磁磚補貼工資」已自陳「更改外牆磁磚尺寸為30 X60/cm較大磁磚並不爭執…」，兩造亦未作成任何書面 記錄，由此足證，系爭工程之追加變更程序並未比照公 共工程追加變更程序以書面方式為之，均係以兩造口頭 合意方式進行。
⒍原告於原證4存證信函第3點業已載明：「既無完工驗收 事實，且為對工程品質嚴重瑕疵部分進行修復改善，何 來本案工程已完工一事，因此，乙方（即被告）如何能 據此向甲方申請完工後之工程尾款和後續各式工項追加 減款項」、第5點亦載明「…經甲方現場確認施作及改 善修復完成後，才可進行辦理後續工程完工追加減帳及 結算驗收程序」等語，顯見原告業已自認被告就系爭工 程確有各式工項之追加款得以請求，僅係因兩造就系爭 工程是否完工，及是否有瑕疵未修復尚有爭議，原告始 拒絕與被告進行會算，然原告於歷次書狀及開庭過程中 竟又對被告附表1所載系爭工程之追加變更項目全盤否 認，實有違誠信！
（三）系爭契約係由原告自行終止而非解除：
⒈原告前於98年4月18日以原證6存證信函向被告為「終止 」系爭契約之意思表示，原告訴訟代理人於鈞院99年8 月12日庭訊時亦表示：兩造承攬契約已經終止，原告以 原證6存證信函終止，再提出回執等語，顯見系爭契約 係由原告自行終止甚明。
⒉至於被告前以98年5月12日被證1存證信函回覆原告上開 來函，並記載：乙方（即被告）同意解除合約」等語， 係因被告不闇法律規定錯用文字，且無論被證1存證信 函用語為何，系爭契約於被告收受原告上開終止契約意 思表示時即告終止。
（四）原告請求之金額係分成㈠每樓未施工隔間牆、㈡未施工 玻璃磚、㈢原告另外支出之完工修繕費用、㈣原告在外
另行租屋費用等4大項，其中㈠㈡部分原告主張之請求 權基礎為民法第179條；㈢㈣部分之請求權基礎則為民 法第502條，惟上開原告主張之請求權均不足採： ⒈系爭契約係「終止」，並非溯及失效，終止前兩造間既 有契約關係存在，自無從成立民法第179條不當得利： 原告主張其已給付被告工程款，但被告仍有「每樓未施 工隔間牆」及「未施工玻璃」部分工項未施作，故其得 依民法第179條規定請求被告返還云云，惟系爭契約係 「終止」而非「解除」，僅生向將來消滅之效力，而非 溯及失效，故被告受領工程款乃以系爭契約為法律上原 因，自無從成立民法第179條不當得利。
⒉依原證4號存證信函內容，原告至遲於98年3月23日即已 主張發現系爭房屋有瑕疵，惟其遲至99年5月4日始提起 本件訴訟，業已罹於民法第514條第1項之1年消滅時效 ：依民法第514條第1項規定「定作人之瑕疵修補請求權 、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請 求權或契約解除權，均因瑕疵發現後1年間不行使而消 滅，原告以原證4（98年3月23日寄發）至原證6主張系 爭房屋存有諸多瑕疵，經催告被告限期修繕被告卻置之 不理，故其只好另委託他人施作，並以民法502條規定 請求被告賠償被告自行僱工修復之費用云云，實無足取 ，姑且不論原告迄今除舉出上開3封自行製作之存證信 函外，全未能舉出照片或其他具體事證證明系爭房屋確 有瑕疵，亦未能舉出實際付款證明，其言已非可信，縱 認原告前開指摘為真，依民法514條第1項規定，原告就 其另外支出之完工及修繕費用（即法文所稱「修補費用 償還請求權」），應於發現瑕疵後1年內不行使即罹於 消滅時效。是以，自原告發現瑕疵而寄發原證4存證信 函之日期98年3月23日翌日起算，原告至遲應於99年4月 23日向被告主張返還，然原告遲至99年5月4日始起訴請 求，已罹於消滅時效。
⒊被告否認系爭工程有遲延情事，況原告以訴外人高光毅 、高光男之租賃契約，向被告請求遲延損害賠償，顯屬 無據：
系爭契約並無約定完工期限，否認系爭工程通常施工期 間為1年，被告並未自認系爭工程有遲延情事，原告仍 應就被告有給付遲延之事實，負舉證責任，縱認鈞院審 理結果認為系爭工程有遲延情事，原證10租賃契約書之 締約人乃訴外人高光毅及高光男，均非本件原告高光治 ，原告持訴外人之租賃契約向被告主張賠償遲延損害，
於法顯有未合，況96年5月起至98年2月24日止，系爭房 屋「連個大門都沒有」如何住人？原告主張因系爭房屋 96年5月未能完工致兄弟（非原告）必須在外租屋云云 ，顯無因果關係。
（五）系爭房屋大門因原告為重大變更設計致被告無法配合施 作：
⒈原告主張：被告依系爭契約應按原告提供之設計圖按圖 施工，然被告擅自變更設計圖，將大門自設計圖中移除 ，致原告需重建大門並另行申請雜項執照，因此受有40 萬3000元損失云云，惟系爭契約乃總價承攬，並非由分 項計價加總承攬，此觀系爭契約附件「高家住宅工程經 費概算表」（下稱「概算表」），主要係以各項原料作 為分類基準，並非以系爭契約所定各工項逐一估價可明 。
⒉被告固負有按原告提供之設計圖按圖施工，及系爭契約 說明施工之義務（系爭契約第11.2條參照），然在「總 價承攬」之架構下，未在設計圖及系爭契約說明中特別 載明之工項，被告於確保工作結果無瑕疵之前提下，就 施工方式、施作材料，施工順序等事項，本得基於成本 考量截長補短自行選定，不容原告於締約後片面改變設 計圖或施作材料等事項，否則即有侵害被告締約時之成 本考量基礎。
⒊系爭房屋大門泥作依原設計圖僅為薄牆，而變更後之大 門除厚度變寬外，尚須全面加做頂蓋、出入小門上還須 另設裝飾頂蓋，成本暴增，被告不同意配合施作並無違 約，原告於締約後為重新設計大門，要求被告暫緩施作 ，導致大門及建築本體之泥作無法同時施工，大門部分 必須單獨2次施工，已增加被告施作成本，另依兩造締 約時原告交付予被告之被證4系爭房屋大門設計圖，被 告原應負責施作之大門泥作部分高度為300cm，出入小 門上並無頂蓋，且無須先行預留任何配線管，施工單純 ，然依被證5新設計圖所示，大門泥作高度增加至370cm 、出入小門上增設寬400cm、高50cm之曲線裝飾頂蓋、 尚須被和需預留各項嵌燈座，施工繁複，成本暴增，被 告衡酌人力、費用及報酬等因素後，認為無法配合原告 此部分變更設計而拒絕施作，並無違反系爭契約之處。 被告業於99年3月26日寄發存證信函予原告，就前開未 施作之大門，主動向原告表示願意扣減工程款4萬5000 元，顯見被告誠信經營，並無藉此機會佔原告便宜之意 。
⒋原告主張系爭大門乃被告擅自刪除不予施作云云，與事 實不符，蓋兩造締約時原告交付予被告之設計圖中即已 包括系爭大門之被證4正向立面圖及被證15平面圖說， 被告依約僅有按該圖面施作系爭大門之義務，對照原告 所稱被證5系爭大門變更設計圖乃原告於98年2月24日後 始交予被告施作等語，堪認原告於兩造締約後，確有要 求被告暫緩按原設計圖說施作系爭大門，另行委請設計 師對系爭大門另為變更設計，並遲至98年2月24日後才 交付被告變更後系爭大門設計圖之事實。準此，原告主 張系爭大門係被告擅自將大門自設計圖中移除，被告自 始即無意施作大門云云，並非事實！
⒌依被證15系爭房屋大門原始設計之「平面圖說」，系爭 房屋大門泥作部分僅為薄牆，上方並無任何頂蓋設計， 外型單純施作容易，然參照經原告變更設計後之被證 16大門各類圖書，除圍牆四邊泥作厚度增加外，上方需 全面加設頂蓋，出入小門上方還須增設寬400cm、高50c m之曲線裝飾頂蓋，並須預留各項嵌燈座，泥作外部還 須貼洗石子，整體施工繁複，成本暴增，被告衡酌人力 、費用及報酬等因素，認為無法以原預定價格配合原告 變更設計而拒絕施作，並無任何違約可言！
⒍原證17之申請書，係因原告要求暫緩施作大門，故非經 申請修改竣工圖無從請領使用執照，經被告報請原告委 託之監造設計師確認得到原告同意後始製作送件，原告 及訴外人高光毅、高光男等3兄弟共同登記為本件起造 人，因被告依系爭契約負有請領系爭房屋使用執照之義 務，故於兩造締約之初，其3人即交付印章予被告，授 權被告得用於辦理請領使用執照，嗣因原告要求被告暫 緩施作系爭大門，然原始設計圖上本有大門設計，故非 經申請修改竣工圖，無從請領使用執照，被告基於授權 目的本得使用原告兄弟3人之印章製作原證17申請書， 況原證17申請書上蓋有監造設計師之印鑑，亦可證被告 並無偽造申請書之行為，蓋此申請書必須有原告委託之 監造設計師用印，被告於製作此申請書前必須報請監造 設計師查核，監造設計師係向原告兄第3人確認無誤後 始有可能同意蓋印於上，交被告送件提出申請，被告絕 無原告所指「擅自將大門自設計圖中移除，被告自始即 無意施作建物大門」，或偽造原證17私文書等行為。 （六）茲就原告所提附表1、2之意見分述如下： ⒈附表1部分：
⑴項次1每樓未施工隔間牆實際金額95萬3190元，請求95
萬元：依原證7所載，此部分之施工金額僅為15萬1300 元，非原告所主張之95萬3190元，同意扣款金額以37萬 元計算，又民法承攬節業就遲延給付法律關係業於第 502 至504條定有特別規定，自無再適用債編總則遲延 給付相關規定餘地，原告依民法第231條規定請求，屬 無理由，再者，系爭契約係由原告終止而非解除，原有 契約關係既屬有效存在，自無成立民法第179條餘地。 ⑵項次2未施工玻璃磚實際金額9萬3200元，請求9萬元： 不爭執。
⑶項次3原告另行支出之完工及修繕費用105萬3000元，請 求71萬8000元：原告並未舉證系爭房屋有瑕疵，且原證 8 工程合約書為私文書，其工程估價單單價高於系爭契 約單價甚多，原告亦未提出付款證明，被告爭執其真正 ，又此處所謂「完工費用」，實指「原證7被告未施工 部分」，惟民法承攬節就「瑕疵」與「遲延」法律關係 分別設有規定，顯見二者各具獨立意義不容混為一談， 是系爭工程未施工部分，至多僅生遲延責任而不能逕以 瑕疵處理，此觀項次1、2同屬未施作工項之「每樓未施 工隔間牆」、「未施工玻璃磚」部分，原告係主張依遲 延法律關係而為請求，而項次3中同屬未完成工項部分 ，竟又以瑕疵法律關係而為請求，前後顯有矛盾，是原 告就此部分列民法第493條第2項、495條作為請求權依 據，並非可採，另亦無捨承攬節特別規定而泛以債編總 則第227 條作為請求依據之理，至於修繕費用部分，原 告迄今未能舉證系爭房屋於98年3月24日交付予原告占 有使用之時確有瑕疵，亦未能證明原證8工程合約書之 真正，此部分請求亦無足取。。
⑷項次4申請雜項建照費用追加請求25萬5000元： 系爭房屋大門業經原告變更設計（此為原告不爭執） ，已非兩造締結系爭契約之原始設計，並非被告依約並 無必然施作之義務，原告請求被告施作之行為性質上屬 新要約，被告考量成本、人力等因素未能與原告達成施 作之合意，並無任何違約，此部分費用應由原告自行負 擔。
⑸項次5整地開工費用17萬8000元：
依原告所提原證12號匯款單據，其匯款時間為94年5月 24日，早於系爭契約簽訂之95年4月9日將近1年，且匯 款單上僅記載受款人及金額，無從認定與系爭房屋有何 關連，自難憑此認定原告有為被告墊付款項。
⑹項次6另行租屋費用實際金額44萬7000元，請求34萬200
0元：系爭工程並無遲延，原告自不得請求遲延損害， 且此處之租屋費用亦非原告損失，蓋自96年5月起至98 年2月24日為止，系爭房屋「連個大門都沒有」如何住 人？原告主張因系爭房屋96年5月未能完工致必須在外 租屋云云，兩者間顯無因果關係，自不得強令被告賠償 。
⒉附表2部分（即附表1項次3被告未完成之工項、原證7 、8對照表）：
⑴項次1衛浴貼磁磚施工：
原告以原證8主張每間浴室光鋪設磁磚即需花費2萬700 0元，全數7間共計18萬9000元，相較於系爭契約原始 總價僅850萬元，顯非合理，不足採信，此部分工程款 應以原證7所載每間6000元為適當。
⑵項次2廚房貼磁磚施工：
此部分工程款用應以原證7所載4000元為適當，理由同 上。
⑶項次3之1樓地面及魚池貼磁磚施工：
系爭契約並未約定魚池防水工程內側須加不織布，且魚 池水泥沙漿粉光費用過高，此部分工程款應以原證7所 載4萬5000元為適當。
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