給付代辦費用等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,98年度,235號
TPDV,98,重訴,235,20111214,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第235號
原　　　告　榮民工程股份有限公司
法定代理人　王央城
訴訟代理人　劉志鵬律師
　　　　　　王雪娟律師
　　　　　　莊凱閔律師
被　　　告　宜建企業股份有限公司
法定代理人　饒純瑛
訴訟代理人　陳德峰律師
複 代理 人　唐福睿律師
上列當事人間給付代辦費用等事件，本院於中華民國100 年11月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁仟貳佰捌拾叁萬陸仟叁佰玖拾肆元，及自民國九十七年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹仟零玖拾肆萬伍仟肆佰陸拾肆元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣叁仟貳佰捌拾叁萬陸仟叁佰玖拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟 ，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法 第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件 原告之法定代理人原為歐來成，嗣於訴訟中陸續變更為劉萬 寧、王央城，有經濟部函文及公司變更登記事項表在卷可參 （見本院卷二第49至50頁），並經王央城具狀聲明承受訴訟 （見本院卷二第47頁及背面），核無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。經 查，本件原告起訴時即民國97年8 月18日訴之聲明第一項原 請求被告應給付原告新臺幣（下同）60,028,290.26 元，及



自民國97年1 月10日起至清償日止，按年息5 ＆計算之利息 。嗣於訴狀送達後之98年2 月20日，變更前開聲明為：被告 應給付原告60,028,290元，及其中58,641,678元自97年2 月 1 日起、其餘1,386,612 元自臺灣宜蘭地方法院97年度促字 第6118號支付命令送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息，核屬訴之聲明之擴張，且被告無異議為本案之 言詞辯論，是原告變更訴之聲明，即無不合，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠緣伊與被告於93年9 月22日簽訂「國道六號南投段第C609標 埔里高架橋及交流道工程（預拌混凝土購料）」（下稱系爭 工程）財物契約（契約編號：000-0000-C-093）及工程契約 條款（下稱系爭工程契約條款）、施工補充說明（下稱系爭 施工補充說明），依約被告應完成系爭工程所需之各項預拌 混凝土。惟被告自承攬系爭工程以來一直存在所提供之預拌 混凝土品質不穩定、未依預定時程供料及財務困難等問題， 伊雖屢次函告被告改善，被告均藉故拖延。為避免系爭工程 進度延宕致生損失，伊遂於94年11月4 日通知被告及被告之 各協辦廠商召開「供料協調會議」，並於會議中決議：「⒉ 短期內之原料需求，由榮工（即原告）直接與各協辦廠商議 價訂約，由各協辦廠商直些向榮工請款，榮工代付款在由宜 建（即被告）估驗計價款中扣回」（下稱系爭決議）。伊自 94年11月起至95年5 月止，均依系爭決議辦理，然被告財務 狀況仍然委靡不振、機具設備人力仍不敷使用，經伊通知仍 未見改善。伊不得已只好於95年6 月23日依系爭施工補充說 明第六項第⒘款之規定暫先收回20,000立方公尺混凝土，並 向被告請求衍生之差價費用。然被告仍未能依約正常供應預 拌混凝土，伊遂於95年9 月13日通知被告改善，詎被告竟向 伊表示無法遵期辦理，伊只好於95年11月7 日依系爭施工補 充說明書第六項第⒘款及契約第三十條之規定終止契約並另 行招商，伊並得向被告請求相關差價損失。被告所積欠之代 辦版費用、墊款及重新發包之差價，於扣除94年11月至95年 5 月應付之工程款及截至95年5 月27日之累計保留款後，被 告尚應給付60,028,290.26 元。茲分述如下： ⑴應扣款項：
①代墊混凝土運輸及材料款：
依前開協調會之決議內容，被告同意伊直接與各協辦廠商議 約訂價，付款後再由被告估驗計價款中扣回。是依系爭決議 內容及系爭施工補充說明第六條第⒘項、系爭工程契約條款 第十六條第項之規定，伊代墊之混凝土運輸及材料款項總



計110,251,860 元，自應由被告負擔之。 ②95年5 月30日至95年9 月18日收回20,000立方公尺混凝土自 辦材料款：
被告自94年11月起即無力依約履行，伊雖於94年11月4 日召 開「供料協調會議」，並於94年11月至95年5 月間依上開決 議代被告購料，惟被告財務狀況並無改善，期間伊多次催告 被告依約履行，並表示若被告仍無力履約者，將依系爭施工 補充說明第六條第⒘項收回局部或全部工程，所衍生之額外 費用由被告負擔，無奈被告仍未改善，為免影響工程進度， 伊方於95年6 月23日致函通知被告依系爭施工補充說明第六 條第⒘項規定收回20,000立方公尺混凝土，所衍生之價差費 用總計42,656,546.76 元，爰依系爭施工補充說明第六條第 ⒘項、民法第227 條第1 項之規定，應由被告負擔。 ③次品質混凝土扣款：
因被告給付之混凝土不具約定之品質，致伊遭業主扣款，伊 遂致函被告通知此部份扣款11,207元將從被告第11期估驗計 價款中扣抵，且被告亦於95年3 月3 日以95投（混）發字第 0005號函表示同意扣款，是伊得依系爭施工補充說明第五條 第⒉項、第六條第⒐項c.款及民法第227 條第1 項、第494 條、第495 條第1 項等規定，向被告請求賠償。 ④爐石不合格扣款：
因被告給付之高爐石粉細度試驗值不符特定條款約定致伊遭 業主扣款，伊遂致函被告求償此部份款項54,886元。是伊得 依系爭施工補充說明第六條第⒋項e.款及民法第227 條第1 項、第494 條、第495 條第1 項等規定，向被告請求賠償。 ⑤代僱挖土機及卡車：
伊雖自94年11月起代被告購料，惟實際上工地現場仍係由被 告進行拌和施作，且因被告於工地現場發生挖土機短少1 部 及卡車短少2 部之缺失，伊遂以95年5 月17日通知被告補足 ，惟被告仍未依約履行，故伊方依約代僱挖土機1 部及卡車 2 部供被告使用，伊並通知被告自工程款中扣抵此部份費用 27,000元。是伊得依系爭施工補充說明第五條第⒊項、系爭 工程契約條款第十六條第項及民法第227 條第1 項等規定 ，向被告請求賠償。
⑵應扣代辦拌和廠用地復原費用：
被告施作工程所設立之臨時水泥混凝土拌和廠，因係使用國 有地，為避免逾期使用遭致罰款或移送法辦，被告依約應於 96年3 月15日前完成用地復原工程。惟被告因財務困難，遂 於96年2 月2 日致函伊請求協助辦理土地復原，故伊於96年 5 月24日完成代辦用地復原作業後，通知被告求償此部份費



用978,008 元。是伊得依施工補充說明第六條第⒈項及民法 第227 條第1 項、第546 條第1 項之規定向被告請求賠償。 ⑶應扣本工程混凝土購料㈡物調款：
伊於95年11月7 日因被告無力履約，遂致函被告終止契約， 並依系爭施工補充說明第六條第⒘項及工程契約條款第三十 條第項規定向被告請求依約應為之給付及另行招商完成所 增加之費用。被告依約應提供之混凝土數量為293,690 立方 公尺，惟截至95年4 月20日止，被告僅提供之數量約114,00 0 立方公尺，尚餘約180,000 立方公尺未提供。為求工程順 利完成，伊乃於95年5 月16日另與訴外人義展實業股份有限 公司（下稱義展公司）簽訂「國道六號南投段第C609標埔里 高架橋及交流道工程預拌混凝土購料㈡財物採購契約」，並 於96年9 月21日與義展公司辦理工程契約變更按物價指數調 整物調款，伊並已給付物調款4,661,044 元予義展公司，前 開費用均係因可歸責於被告之事由所致，是伊得依系爭施工 補充說明第六條第⒘項、工程契約條款第三十條第項及民 法第227 條第1 項之規定，向被告請求賠償。 ⑷應扣本工程混凝土購料㈢結算差價：
如前所述，被告未依約提供之混凝土數量約為180,000 立方 公尺，扣除原告自行採購後所剩餘之混凝土69,584.5立方公 尺，此部份之差價30,498,039.5元係因可歸責於被告之事由 所致，被告依施工補充說明第五條第⒘項、工程契約條款第 三十條第項、民法第227 條第1 項之規定自應給付該筆費 用。
⑸應扣專案土石疏濬原料50,000立方公尺代購款： 依工程施工補充說明第5 條第3 項之規定，被告須提供製成 混凝土所需之足量砂石（粗細骨材），惟因被告無力履約致 終止契約後，伊遂積極尋求砂石來源以確保工程順利進行， 從而於95年11月22日以95-B72-TC-QC-1593 號備忘錄，向業 主國道新建工程局第二區工程處埔里工務所申請為本工程施 工所需之砂石50,000立方公尺，並經業主依規定辦理，砂石 供應單位經濟部水利署第四河川局於96年6 月14日所公布之 砂石單價為每立方公尺340 元，原告於採購後已於96年6 月 21日繳交價金17,000,000元。此部分之砂石既屬被告依約應 為之給付，則被告自應負擔原告採購此部分砂石所支付之費 用。
㈡綜上，被告應賠償原告之費用總計為206,138,591.26元【計 算式：110,251,860 ＋42,656,546.76 ＋11,207＋54,886＋ 27,000＋978,008 ＋4,661,044 ＋30,498,039.5＋17,000,0 00＝206,138,591.26】，扣除伊應給付被告之工程款140,96



0,627 元及保留款5,149,674 元後，被告仍應給付60,028,2 90.26 元予伊【計算式：206,138,591.26－140,960,627 － 5,149,674 ＝60,028,290.26 】。爰依民法第227 條第1 項 、第494 條、第495 條第1 項及協調會決議、系爭施工補充 說明第五條第⒉項及第⒊項、第六條第⒈項、第⒋項e.款、 第⒐項c.款、第⒘項及系爭工程契約條款第十六條第項、 第三十條第項等規定，提起本訴等語。並聲明：⑴被告應 給付原告60,028,290元，及其中58,641,678元自97年2 月1 日起、其餘1,386,612 元自臺灣宜蘭地方法院97年度促字第 6118號支付命令送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計 算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告固主張依民法第227 條第1 項及施工補充說明第六條第 ⒘項之規定，告應賠償「95.05.30～95.09.18收回20,000米 自辦材料款」42,656,546.76 元。惟前開項目係由原告收回 自辦，亦即20,000立方公尺之混凝土原料購買與拌和作業均 由原告辦理，伊並未參與，與先前由原告代為購料經伊拌和 後施作於工地現場，再由伊向原告計價請款並扣回代購原料 價款之約定不同。伊既未參與亦無向原告計價請款，則原告 向伊主張扣回材料款，並無理由。又伊既未就本項次有施作 之情形，即不符前揭民法第227 條第1 項所定「已為給付」 之要件。況本項次混凝土費用支出本來就屬於原告施作系爭 工程時必需支出之工程費用，不因為由原告代辦支出費用而 生損害。是原告並未因此受到損害，更未有衍生費用之問題 ，原告以民法第227 條第1 項作為前開費用之請求權基礎， 並無理由。
㈡原告雖主張伊提供之爐石粉不合格須扣款54,886元部分，然 國道工程要求嚴格，於系爭工程進行中，高爐石粉必須經過 試驗，伊始能用於製作混凝土並出料，試驗若未通過，伊當 不可能出料。縱伊所提供之爐石曾經未通過試驗報告，但最 終仍係符合特訂條款之約定，否則如何能出料並完成部分工 程。又民法第494 條係規定若承攬工作物有瑕疵時，得請求 減少報酬，並非請求賠償之請求權基礎，況原告於發現瑕疵 時並未向伊要求修補，故原告請求扣款，於法不合。另伊施 作之工作物是否有瑕疵已非無疑，且原告並未說明伊所提供 之爐石與工作物瑕疵間是否有因果關係；況原告並未向伊要 求修補瑕疵，自不得依民法第227 條第1 項、第495 條第1 項請求損害賠償。
㈢原告復主張應扣本工程混凝土購料㈡之物調款4,661,044 元 部分，然兩造合意終止系爭契約後，原告另行向第三人購買



混凝土進行施作，其發生費用之時間並非於乙方施工期間內 ，其性質亦非屬回收工程，故不符合施工補充說明書第六條 第⒘項規定關於「施工期間中」及「回收部分或全部工程」 之要件，原告不能執此約定為請求權基礎，要求伊負擔衍生 之混凝土購料物調款。又因系爭合約為兩造合意終止，故亦 無工程契約條款第三十條第項約定之適用，原告以本約定 為請求權基礎，應有不合。縱認系爭合約係因可歸責於伊之 事由而遭原告終止而有適用前開規定者，則關於增加之費用 數額係如何計算，原告並未將前、後合約之價格予以比對說 明其價差，實難認原告得逕予請求因購料物調款所增加之費 用。且伊既未就本項有施作之情形，即不符民法第227 條第 1 項不完全給付中「已為給付」之要件，原告即不能以本條 規定向伊請求。縱認原告主張有理由，然依物價調整處理原 則第1 條、營造業法第27條第6 款以及行政院於93年5 月3 日以院授工企字第09300172930 號函，物調款本為原告應給 付廠商之費用，係因應客觀環境變動所支出之法定補償，不 論交由伊施作或轉向他廠商合作均然，何以能將物調款定位 為「損失」，而欲令伊負擔？
㈣原告主張因伊未依約提供之混凝土，故原告須自行採購混凝 土㈢，是伊應賠償差價30,498,039.5元部分，惟本項次為兩 造終止系爭契約後，原告另行向第三人購買混凝土進行施作 ，其發生費用之時間並非於伊施工期間內，其性質亦非屬回 收工程，故不符合前揭約定內關於「施工期間中」及「回收 部分或全部工程」之要件，原告不能執此約定為請求權基礎 ，要求伊負擔結算差價。惟系爭合約為兩造合意終止，故無 系爭工程契約條款第三十條第項約定之適用。縱認系爭合 約係因可歸責於伊之事由而遭原告終止，而有適用前開規定 者，則關於結算差價係如何計算，原告並未將前、後合約之 價格予以比對說明其價差，難認原告得逕予請求該購料結算 之差價。且伊既未就本項次有施作之情形，即不符民法第 227 條第1 項不完全給付中「已為給付」之要件，原告即不 能以本條規定向伊請求。
㈤原告末主張應扣除專案土石疏濬原料50,000立方公尺代購款 17,000,000元部分，然兩造終止系爭契約後，原告另行向第 三人購買混凝土進原料即砂石之費用，其發生費用之時間並 非於伊施工期間內，其性質亦非屬回收工程，故不符合前揭 約定內關於「施工期間中」及「回收部分或全部工程」之要 件，是原告不能依施工補充說明書第六條第⒘項請求伊負擔 採買砂石之費用。況本項為採買砂石之費用支出，本即屬原 告施作系爭工程時必需支出之工程費用，不因由原告代購支



出費用而生損害，故原告並未因此受到損害，自不得向伊請 求賠償。
㈥自93年起因國內砂石原料不足價格飆漲，甚至有惜售情形， 造成砂石骨材備料困難，而油料價格暴漲亦已對混凝土供料 成本造成重大衝擊，並非一般有經驗之承包商所能合理預料 。若依原契約履行，在當時根本不可能有任何廠商能夠承作 。為此，伊曾函知業主成本高漲之情形，詳敘當時砂石原料 為何不足之原因並請求酌情調整價格，足見因當時大環境丕 變，非伊訂約時所得預見，雖伊戮力維持工程進度，卻仍無 力承擔龐大虧損，迫於無奈只得協議終止系爭契約。為解決 營建物價變動之問題，行政院於93年5 月3 日以院授工企字 第09300172930 號函訂定發布「中央機關已訂約工程因應國 內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物價調整處理 原則），明文規定不論原契約是否有物價調整規定，均應同 意廠商就工程款因應物價指數而調整之請求。另依行政院公 共工程委員會95年8 月25日工程企字第09500326530 號函示 ，為協助國內廠商因應營建材料價格變動致增加契約雙方履 約成本風險，各機關爾後辦理工程採購，不論工期長短均應 訂定物價指數調整條款，始符合公平原則。而伊為履行系爭 契約，已支出龐大之設廠成本，系爭工程施工期間，國內營 建物價又產生劇烈變動，既非伊所得預料，自屬不可歸責於 伊之事由，原料上漲之損害均由伊負擔當非公平，況且依行 政院所頒訂之規則與函示，均認為因應價格變動，應訂立物 價指數調整條款以協助廠商履約。伊爰依物價調整處理原則 第1 條、民法第227 之2 條之情事變更原則，請求法院減免 原告所請求價差損害之全部數額。
㈦系爭合約已因雙方合意而終止，伊已無繼續施作之義務，履 約保證金繳付之目的即不存在，原告亦無繼續持有履約保證 金之法律基礎，原告則應予返還。縱系爭合約並未因雙方合 意終止，然而依照系爭契約條款第九條第項第⒋款之規定 ，必須因可歸責於伊之事由致契約部分終止或解除契約時， 始可沒收履約保證金。伊係因原料價格飛漲，導致無法繼續 履約，並非可歸責之事由，應不符合沒收履約保證金之要件 。況依合約「履約保證金繳辦表」第二點約定，履約保證金 有效期限至96年10月20日，業已屆期。是伊亦有向原告請求 返還履約保證金之權利。伊既有請求原告返還25,960,000元 履約保證金權利，自得以之抵銷原告所主張之應扣款項。縱 認伊不得請求返還履約保證金，惟依工程契約條款第九條第 項之規定，履約保證金之性質係屬違約金。法院仍得依民 法第252 條之規定，按兩造締約與實際履約情形，審酌約定



之履約保證金是否過高，倘有過高者並得予以酌減。是原告 應依不當得利法則返還履約保證金，被告並得據此抵銷原告 請求賠償之金額等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假 執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免 假執行。
三、經本院協同兩造整理不爭執及爭執事項如下（見本院卷一第 145 頁、第156 至157 頁）：
㈠不爭執事項：
①被告就系爭工程於93年9 月22日與原告簽訂財物契約，約定 被告應依契約完成系爭工程所需之各項預拌混凝土，並約定 工程地點、工程概要等內容，詳如契約附件之系爭施工補充 說明所載。
②原告於94年11月4 日通知被告及被告之協辦廠商，召開系 爭第C609標混凝土專用廠供料協調會，會議決議結論為：「 …⒉短期內之原料需求，由榮工（即原告）直接與各協辦廠 商議價訂約，由各協辦廠商直接向榮工請款，榮工代付款再 由宜建（即被告）估驗計價款中扣回。」。
③原告於94年11月1 日、94年11月4 日、94年11月23日、94年 11月28日、95年1 月2 日、95年3 月7 日、95年3 月29日、 95年5 月17日、95年6 月16日以書函陸續通知被告，因被告 供料緩慢、混凝土品質控管不佳等而無法正常供應混凝土原 料，造成工地待料，影響系爭工程進度，請被告正常供料。 ④原告於95年6 月23日以書函通知被告，將依施工補充說明第 六項第⒘款約定：「乙方（即被告）於施工期間，若供料能 量、品質或配合度經甲方（即原告）書面通知仍無法改善至 甲方要求時，因考慮可能造成總體工程進度落後之虞，甲方 保有收回局部或全部工程之權利，所衍生之額外費用由乙方 負擔，乙方不得異議」，因被告財務問題影響，未能自行採 購混凝土原料，致系爭工程工地無法正常運作，已嚴重影響 工進，而表示暫收回20,000立方公尺混凝土，且其所衍生之 價差費用將由被告負擔。
⑤原告於95年9 月13日以書面備忘錄通知被告，催請被告於95 年9 月16日前自行辦理混凝土原料採購、拌和及運輸，維持 混凝土供料作業，以免因無法供料影響工進…，並於該備忘 錄說明中記載：因被告財務問題影響，無法自行辦理混凝土 原料採購及運輸，致混凝土供料作業無法正常運作，由原告 收回20,000立方公尺混凝土乙案即將執行完畢，…若被告未 能維持混凝土供料，造成工地人員、機具待料及工期延誤等 損失，原告將依契約約定辦理罰款事宜，另將依施工補充說 明第六項第⒘款及工程契約第三十條約定，收回局部或全部



工程。
⑥被告於95年9 月16日以書面就上述⑤原告95年9 月13日備忘 錄所載內容，回覆原告表示：原告要求被告於2 日內覓妥混 凝土原料採購等事實，因時間倉促、恕難遵期辦理，及因被 告財力實無可行辦理限量備妥混凝土原料，惟誠祈工程進度 未因其受影響，而請原告以每次20,000立方公尺混凝土之數 量繼續代為購料，以禱工進順利。
⑦被告於95年11月6 日通知原告於5 日內，依工程契約條款第 三十條第項約定，無條件同意終止兩造間工程契約即財物 契約關係。
⑧原告於95年11月7 日以書面通知被告，依施工補充說明第六 條第⒘項及工程契約條款第三十條約定終止兩造間財物契約 ，被告於97年11月9 日收受該書面通知。
⑨原告於97年1 月9 日以書面備忘錄，催告被告於97年1 月31 日前給付代辦費用及另行發包之差價，合計58,641,678元。 ⑩原告自94年11月至95年5 月應付被告工程款及截至95年5 月 27日之累計應付被告保留款，共計為140,960,627 元。 ⑪被告於投標時曾繳納履約保證金25,960,000元予原告。 ⑫被告於96年2 月2 日發函原告，請原告協助辦理系爭工程所 設立之臨時水泥混凝土拌和廠（宜建埔里二廠）占有國有地 之復原事務，兩造間就此存有委任契約關係。
⑬被告同意依代墊混凝土材料款協議，給付原告如附表一第二 項應扣款項部份第1 點「代墊混凝土運輸及材料款」110,25 1,860 元、第4 點「次品質混凝土扣款」11,207元、第6 點 「代僱挖土機及卡車」27,000元；第三項應扣代辦拌和廠用 地復原費用部份第2 點「代辦用地復原費用」978,008 元， 以上總計111,268,075 元。
⑭原告自94年11月起至95年5 月7 日止，尚未結付予被告之保 留款總計為5,149,674 元。
⑮附表一全部六大項之金額。
⑯附表一第一項第1 至5 點、第2 項第1 、4 、6 點，第三項 第2 點、第六項，不爭執被告或原告確應給付予對造。 ⑰附表一第四項第1 點、第五項第1 、2 點，原告已支付該等 項目費用予其他廠商。
㈡爭執事項：
⑴20,000立方公尺之自辦材料款即混凝土代辦費42,656,546.7 6 元部分：被告就系爭工程所需預伴混凝土材料，有無原告 所指供貨不足、遲延或機具設備及人力不足，造成工程進度 落後或工地待料情況，以致原告得依94年11月4 日第C609標 混凝土供料協調會會議結論⒉（見本院審重訴卷第50頁），



及施工補充說明書第六條第⒘項（見本院審重訴卷第68頁） 、工程契約條款第十六條第項約定（見本院審重訴卷第41 頁），暨民法第227 條第1 項規定，請求被告給付原告收回 2 萬立方公尺之自辦材料款即混凝土代辦費42,656,546.76 元？
⑵爐石不合格扣款54,886元部分：
⒈原告業主於94年1 月25日取樣之高爐石（原證48，見本院審 重訴卷第115 頁）是否係被告提供？
⒉若是，則高爐石粉摻料細度試驗值，是否不符原告與業主間 特訂條款約定，以致原告得依施工補充說明第六條第⒋項e. 款之約定（見本院審重訴卷第65頁），及民法第494 條瑕疵 減少報酬請求權、第495 條第1 項損害賠償請求權暨民法第 227 條第1 項規定（擇一有利由法院審理），請求被告給付 爐石不合格扣款54,886元？
⑶混凝土購料㈡物調款（物價調整款）4,661,044元部分： ⒈契約終止前被告有義務供給混凝土，契約終止後因被告未提 供該材料，原告向他人調貨之支出，得否依施工補充說明書 第六條第⒘項（見本院審重訴卷第68頁）、工程契約條款第 三十條第項、第項（見本院審重訴卷第47頁）及民法第 227 條第1 項規定，請求被告給付物調款4,661,044 元？ ⒉若原告請求有理由，則被告得否依民法227 條之2 情事變更 原則請求酌減或免除原告此項請求金額？
⑷混凝土購料㈢結算差價30,498,039.50元： ⒈契約終止前被告有義務供給混凝土，契約終止後因被告未提 供該材料，原告向他人調貨之支出，得否依施工補充說明書 第六條第⒘項（見本院審重訴卷第68頁）、工程契約條款第 三十條第項、第項（見本院審重訴卷第47頁）及民法第 227 條第1 項規定，請求被告給付混凝土購料㈢結算差價30 ,498,039.50 元？
⒉若原告請求有理由，則被告得否依民法227 條之2 情事變更 原則請求酌減或免除原告此項請求金額？
⑸專案土石疏濬原料代購款17,000,000元部分： ⒈被告依約有無提供該材料之義務？
⒉若是，因被告未提供該材料，原告向他人調貨支出，得否依 系爭施工補充說明書第五條第⒊項（見本院審重訴卷第63頁 ）、第六條第⒘項（見本院審重訴卷第68頁）及民法第227 條第1 項規定，請求被告給付專案土石疏濬原料代購材料款 17,000,000元？
⑹被告以財物契約附件即履約保證金繳辦表第二條約定履約保 證金有效期至96年10月20日為由，依不當得利之規定，請求



原告返還履約保證金25,960,000元，並以此債權與原告請求 如附表一第二項第1 、4 、6 點、第三項第2 點（以上為被 告應給付原告）之債權，金額共計111,268,075 元為抵銷， 是否可採？
四、本院得心證之理由：
查兩造就系爭工程訂有系爭工程契約條款及系爭施工補充說 明，被告負有完成預拌混凝土之工作之義務，但被告未依約 完成工作，兩造提前終止契約關係，業如前述，茲就兩造爭 執事項分別論述如下：
㈠關於終止契約之事由及依據：
本件原告主張依工程契約條款第十六條第項、第三十條第 項、第項及系爭施工補充說明書第六條第⒘項等約定， 終止兩造契約，而被告則辯稱：兩造係合意終止契約云云。 經查：
⑴原告自94年3 月21日、3 月22日、4 月13日、5 月31日、7 月12日、7 月28日、8 月31日、10月17日屢以備忘錄指出被 告混凝土料源品質不穩定、延遲出料、供料不足造成工地待 料之情形（見原證75至89，本院卷一第177 至頁），於94年 10月17日編號94-B72-SC-QC-0656 號、11月1 日編號94-B72 -SC-QC-0694 號備忘錄：「本工程界截至94.10.01為止，計 有牛眠P33 基礎（1750m3）、埔里P20 基礎（770m3 ）、埔 里P65 基礎（936m3 ）、埔里P1墩柱第一昇層SCC （57m3） 等待澆置混凝土，貴公司無法供料已嚴重影響工進」，於94 年11月1 日發出編號94-B72-SC-QC-0692 號備忘錄再稱：「 本工程牛眠高架橋P1墩柱已於94.10.19組模完成等待澆置混 凝土，貴公司無法供料已嚴重影響工進」等情（見原證6 ， 本院審重訴卷第51、52頁；原證83至86，本院卷一第185 至 187 頁），被告亦不爭執伊有供貨遲延及不及之情形，致原 告因此工程進度落後、工地待料之事實（見本院卷二第27頁 反面），應堪認定。
⑵基此，原告於94年11月4 日編號94-B72-SC-QC-0703 號備忘 錄提醒被告前揭行為影響系爭工程進度將致之法律效果：「 貴公司因資金調度問題，導致本工程預拌混凝土原料無法進 場，混凝土無法正常供料嚴重影想施工作業，請貴公司立即 改善，俾免造成嚴重後果」、「若貴公司無法立即改善混凝 土供料情況，本所將依契約施工補充說明第6 款第17條規定 ，代為採購部分預拌混凝土原料，以期正常供料，相關購料 費用由貴公司估驗計價款中扣回，若有價差損失，由貴公司 自行吸收」（見原證6 ，本院審重訴卷第53頁；原證86，本 院卷一第188 頁），此與94年11月4 日「C609標混凝土供料



協調會會議記錄」：「由榮工直接與各協辦廠商議價訂約， 由各協辦廠商直接向榮工請款，榮工代付款再由宜建估驗計 價款中扣回」（見原證5 ，本院審重訴卷第50頁）之意旨相 同；原告再於94年11月8 日邀同被告、埔里施工所、雙冬施 工所、翔瑞公司、文坊工程行、源廣通運公司、城廣益公司 、廣發企業社、台宇公司之相關人員召開「預拌混凝土供料 檢討會」結論為：「為應本工程工進順利推展，本處與宜建 公司取得共識，由本處與下包訂定短期內所需材料之購料合 約，其費用由宜建公司計價款中扣抵」（見原證90，本院卷 一第192 至194 頁）；原告復於94年12月7 日邀同埔里施工 所、雙冬施工所及被告公司相關人員召開「預拌混凝土後續 供料檢討會」，結論為「宜建公司允諾一星期內解決與其下 包、銀行間財務問題，若仍無法解決，導致本工程無法順利 進行，本處將依合約規定辦理」（見原證90，本院卷一第19 5 至197 頁），是以原告自94年3 月至10月多次警告被告供 料不及導致系爭工程待料、遲延之情形後，於94年11月、12 月間即積極召集被告及相關廠商研討對策，並向被告明確主 張依施工補充說明第六條第⒘項之約定：「乙方於施工期間 ，若供料能量、品質或配合度經甲方書面通知仍無法改善至 甲方要求時，因考慮可能造成總體工程進度落後之虞，甲方 保有收回局部或全部工程之權利，所衍生之額外費用由乙方 負擔，乙方不得異議」（見原證7 ，本卷審重訴卷第68頁） ，原告於94年11月4 日及11月8 日會議中均提出代購計價以 資因應，為被告所同意；原告並於94年12月7 日再向被告下 最後通牒，要求被告立即解決供料問題，否則將依契約約定 辦理。原告即於94年12月9 日營建工字第0940005678號函正 式向被告表示：「若貴公司未能於94.12.19前自行採購混凝 土原料並改善專用拌和廠運作情況，本公司將依據貴我工程 契約（契約編號：000-0000-C093 ）施工補充說明書第六條 第⒘款規定，收回局部或全部工程，所衍生之費用由貴公司 負擔」（見原證89，本院卷一第191 頁）。 ⑶然而，被告遲延供料之情形仍未改善，經原告再於94年11月 23日發出編號94-B72-SC-QC-0752 號備忘錄指明：「一、自 94年8 月份以來，因貴公司財務問題造成混凝土供料不及， 嚴重影響工程進度及人員士氣；目前由本公司代購混凝土原 諒已維持混凝土供料作業，唯貴公司仍常因設備故障及作業 人員不足而延誤供料，造成工地待料。二、依本94.08.31-9 4-B72-SC-QC-0555號備忘錄通知，至今仍為改善，本所將依 工程契約補充說明第六項第17條規定，收回局部或全部工程 ，所衍生之額外費用由貴公司負擔。三、另因混凝土延誤供



料造成工地人員、機具待料及工期延誤等可歸咎貴公司之責 任者，本所將依契約規定辦理罰款事宜」（見原證6 ，本卷 審重訴卷第54頁；原證87，本院卷一第189 頁），復於94年 11月24日以編號94-B72-SC-QC-0756 號備忘錄、94年11月28 日編號94-B72-SC-QC-0843 號備忘錄明確指出被告尚未改善 之事項：「⒈水泥及爐石粉屢有計量緩慢及停頓之情形…… 」（見原證6 ，本院審重訴卷第55、56頁；原證88，本院卷 一第190 頁），再次臚列被告延誤工程之相關缺失。尤其， 原告於95年1 月2 日編號95-B72-SC-QC-0857 號備忘錄更指 出：「一、砂石運輸（源廣通運公司）及混凝土運輸（文坊 工程行）未到場……。二、水泥（台宇實業公司）未到場… …。三、爐石（中聯爐石松）未到場……。四、粗細骨材到 場供應商與原供應商（城廣益實業公司）不符……。五、請 貴公司詳實說明合庫及德固賽公司之扣押工程款法院執行命 令何時撤回，以利工程款運轉，並說明如何處理其他廠商之 債務，以避免再次發生扣押工程款之情事。六、請貴公司詳 實說明如何籌措人員薪資及廠務週轉金，以利拌和廠正常運 作」（見本院審重訴卷第57頁），於95年5 月17日編號95-B 72-SC-QC-1162 號備忘錄亦稱：「⒎近期屢有貴公司債權人 赴本工程專用廠要求解決債務問題，貴公司應主動協調解決