臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度簡上字第358號
上 訴 人
即 被 告 周佳民
選任辯護人 王榮容律師
薛欽峰律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院100年度簡字第237
0 號中華民國100 年9 月9 日所為第一審簡易判決（檢察官聲請
簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第10
365 號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為應適用通常程
序審判，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、檢察官原聲請簡易判決處刑意旨以：被告周佳民與周牧民係 兄弟關係，二人基於共同營利而販賣猥褻影音光碟之犯意聯 絡，於民國97年12月1 日，委由不知情之鄭人豪出面向不知 情之屋主張瑞書承租位於臺北市○○路○ 段82巷9 弄20之1 號房屋，自98年3 月間某日起，在該處開設「一本道DVD 店 」，以每片新台幣（下同）50元之代價，向年籍不詳綽號「 阿明」之男子，販入含有男女裸露性器官、性虐待插圖交媾 ，客觀上足以刺激滿足性慾，並可使觀看者產生厭惡羞恥感 之猥褻內容色情光碟片後，公然陳列在上開店內，並以每片 80 元 之價格，販售予不特定人牟利，嗣於98年6 月2 日下 午3 時許，在上開店內，為警持搜索票查獲，並扣得色情光 碟1,270 片，因認被告涉犯刑法第235 條第1 項販賣猥褻物 品罪嫌等語（周牧民部分業經臺灣高等法院99年度上易字第 1602號判決確定）。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則， 關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，復經最高法院 60年臺非字第77號著有判例可參。次按檢察官聲請簡易判決 處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項 但書規定之情形者，應適用通常程序審判之；對於簡易判決 之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，是 管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依 通常程序審理，認案件有同法第452 條規定之情形者，應撤 銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第452 條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分 別定有明文。
三、經查，本件被告基於販賣猥褻內容光碟片之犯意，於98年5 月初某日，在臺北市○○區○○路一段43巷12號1 樓其所開 設之「東京熱DVD 店」內，以每片50元之代價，向真實姓名 年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，販入猥褻光碟片520 片 後，即擺放在上址店內，欲以每片80元之價格，販賣與不特 定人，直至98年6 月5 日下午3 時許為警查獲，並扣得該等 猥褻光碟片520 片，而涉犯刑法第235 條第1 項之猥褻物品 罪之犯行，業經本院於98年6 月30日以98年度簡字第2403號 簡易判決判處有期徒刑二月，該案已於98年7 月20日確定， 被告亦於98年8 月28日易科罰金執行完畢等情，有本院98年 度簡字第2403號刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1 份在卷可稽。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上 原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為 犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密 切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念， 於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法 評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責 與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 95 年 度臺上字第1079號判決意旨參照）。經核前開確定判 決認定被告自98年5 月初某日起至同年6 月5 日為警查獲時 止，在臺北市○○區○○路一段43巷12號1 樓其所開設之「 東京熱DVD 店」內多次反覆持續販賣猥褻光碟片以牟利之犯 行，與本案起訴被告於同年3 月間某日至同年6 月2 日為警 查獲時止，在臺北市○○路○ 段82巷9 弄20之1 號開設之「 一本道DVD 店」內販賣猥褻光碟片之犯行，時間上確緊接且 有重合之處，兩店座落位置相近，販賣猥褻光碟片之手法相 同，此二犯行顯係被告基於單一反覆販賣猥褻物品以牟利之 犯意，在時間緊接、空間密接之一定時、地內反覆持續實行 之販賣猥褻物品之營業性行為，縱有多次販賣之舉措，於概 念上仍應評價為包括一罪之集合犯而僅論以一罪，故本案應 為上開確定判決效力所及，本應依刑事訴訟法第302 條第1 款之規定為免訴之判決。然本案原審判決認定被告共同犯販 賣猥褻物品罪而判處被告罪刑，未為被告免訴之諭知，顯有 未洽而難以維持。上訴意旨謂本案被告犯行應為其已判決確 定前案之既判力效力所及等語為由提起上訴，為有理由，應 由本院將原判決撤銷改判，爰依通常程序審理自為第一審免 訴判決之諭知。且本件既有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項 但書第3 款所指不得適用簡易程序審理之情形，而經本院依
同法第452 條適用通常程序審理並判決被告免訴，揆諸前開 說明，本件判決係依據上開規定而為之第一審通常程序判決 ，依法仍得上訴於第二審管轄法院即台灣高等法院，併此敘 明。
四、依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第 369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第1 款，判決如主 文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 李明益
法 官 高若珊
法 官 紀凱峰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日