臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第902號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李宗穎
選任辯護人 何國榮律師
被 告 林維宸
選任辯護人 郭賢傳律師
被 告 張慶祥
選任辯護人 林易佑律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第26903 、26904 、27045 、27046 、27047 、27048 、
27051 號、100 年度偵字第3978、6390、6391、6392、6393、63
94、6395、6765、6842、7145號、100年度少連偵字第23號），
本院判決如下：
主 文
李宗穎犯如附一所示之罪，累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）；又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑年叁年拾月，扣案之插用門號為0000000000號SIM 卡之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林維宸犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年肆月，扣案之插用門號為0000000000號SIM 卡之三星廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬壹仟叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。張慶祥販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、李宗穎前因妨害自由案件，經本院以96年度訴字第2606號判 處有期徒刑3 月15日確定；又因公共危險案件，經本院以96 年度交簡字第101 號判處有期徒刑3 月確定，嗣經本院以97 年度聲字第395 號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於民國97 年1 月31日易科罰金執行完畢。詎李宗穎仍不知悔改，明知 愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，且業經行政院衛生署明 令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑 外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，不得非法持有（純質淨重達20公克以上）、轉讓與 販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意
，以其所有門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話1 支供 聯絡販賣愷他命之用，而分別於附表一編號1 至2 所示之時 間、地點，將愷他命販賣予陳兆涵、林維宸等人共2 次，每 次所得財物分別為新臺幣（下同）1000元及6000元（其中販 賣予林維宸部分，林維宸僅交付價金6000元，尚積欠價金 7000元），共計牟取7000元之不法所得（其各次販賣愷他命 之時間、地點、對象、方法、數量及所得財物等，均詳如附 表一編號1 至2 所示）；並另行起意，基於轉讓偽藥之犯意 ，將亦屬藥事法規定為偽藥之第三級毒品愷他命，於99年11 月22日晚間7 、8 時許，在李宗穎位於臺中市○區○○街 380 號17樓之29住處內，無償轉讓摻入微量白色結晶粉末狀 愷他命之香菸1 支予其女友袁子喬施用，而轉讓偽藥1 次。二、林維宸明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣、 持有（純質淨重逾20公克以上時），竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品愷他命之各別犯意，以其所有門號0000000000號 號之三星廠牌行動電話1 支供聯絡販賣愷他命之用，而分別 於附表二編號1 至7 所示之時間、地點，將愷他命販賣予鄭 盛友、傅傳順、郭柏辰、林宜玲等人共7 次，每次所得財物 從400 元至3000元不等，共計牟取11300 元之不法所得（其 各次販賣愷他命之時間、地點、對象、方法、數量及所得財 物等，均詳如附表二編號1 至7 所示）。
三、張慶祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號 0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品甲基安非他命 之聯絡工具，於99年10月6 日凌晨0 時55分許，王慈雲以其 持用之0000000000號行動電話，傳送簡訊與張慶祥持用之上 開行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，張慶祥即於同日 凌晨1 時9 分46秒許（起訴書誤植為99年10月間某日），在 王慈雲位於臺中縣大里市（現已改制為臺中市○里區○○○ 路99巷54之5 號住處樓下，以1000元之價格，販賣甲基安非 他命1 包予王慈雲，並當場向王慈雲收取1000元。四、嗣於⑴99年11月22日晚間10時30分許，為警持本院核發之搜 索票，前往李宗穎位於臺中市○區○○街380 號17樓之29住 處執行搜索，並扣得李宗穎所有供販買愷他命使用之插用門 號0000000000號SIM 卡之諾基亞廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），⑵於99年11月23日上午8 時許，經警持本院核發 之搜索票，前往林維宸位於臺中市○區○○路1 段12巷6 號 住處執行搜索，並扣得林維宸所有供販買愷他命使用之插用
門號0000000000號SIM 卡之三星廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），及其所有供己施用之愷他命2 包（合計驗餘淨重 1.6005公克）、K 盤1 組；另因王慈雲涉犯毒品危害防制條 例案件，於警詢時供出上開張慶祥販賣甲基安非他命犯行， 而查悉上情。
五、案經臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局）移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被 告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告 進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號 判決意旨參照）。查本件證人鄭盛友、傅傳順、郭柏辰、林 宜玲、陳兆涵、林維宸（就被告李宗穎部分）、袁子喬、王 慈雲等於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當 外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告林維宸、李 宗穎、張慶祥及其等辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有 何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說 明，上開證人鄭盛友、傅傳順、郭柏辰、林宜玲、陳兆涵、 林維宸、袁子喬、王慈雲等人於檢察官訊問時具結所為之陳 述，均有證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所 列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音 之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機 關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為 辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、
94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號 判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所 製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據 ，是倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其 真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規 定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則 其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本件卷 附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，係依合法核發 之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電話號碼 悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有本院99年度聲監字第 1452號、99年度聲監續字第1356號通訊監察書暨電話附表各 1 份附卷可稽（見警卷㈠第115 頁、第120 頁背面至第121 頁），該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後， 復業經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣 讀或告以要旨，而被告林維宸、李宗穎、張慶祥及其等辯護 人均表示沒有意見，揆諸上開說明，卷附上開通訊監察譯文 自亦有證據能力。
三、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式 上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於 待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力， 容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明 力可言，而得為法院評價之對象。另修正後刑事訴訟法第15 9 條之4 規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則 有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀 察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之電話門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號電話之通聯紀錄資料，本係由各該電信業者為計算電話通 話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號 之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯 紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常
業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案 性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開電話號碼 為0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號電話之通聯紀錄，應具有證據能力。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告李宗穎、 林維宸、張慶祥及渠等辯護人對於本案卷內其餘相關供述之 證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院 卷㈠第126 頁背面至127 頁、本院卷㈡第84頁、第177 頁背 面至178 頁），且檢察官、被告等人及其等辯護人就上述證 據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證人之證 述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並 告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資 料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之 說明，均應具有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之 證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。六、扣案之插用門號0000000000號SIM 卡之三星廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、插用門號0000000000號SIM 卡之諾基 亞廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），並非供述證據，而 無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品，乃經警於前述時、地 分別對被告林維宸、李宗穎依法實施搜索後，合法所扣得，
且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、關於犯罪事實欄「一」所示被告李宗穎販賣第三級毒品愷他 命及轉讓偽藥愷他命部分：
㈠上揭關於詳如附表一編號1 至2 所載，被告李宗穎基於意圖 營利之各別犯意，以其所有上開行動電話1 支作為聯絡工具 ，而將第三級毒品愷他命分別販賣予陳兆涵、林維宸共計2 次，合計得款7000元；另被告李宗穎基於轉讓偽藥愷他命之 犯意，於99年11月22日晚間7 、8 時許，在其位於臺中市○ 區○○街380 號17樓之29住處內，無償轉讓摻入微量白色結 晶粉末狀愷他命之香菸1 支予其女友袁子喬施用，而轉讓偽 藥1 次等事實，業據被告李宗穎於警、偵訊及本院審理時供 承不諱，核與證人陳兆涵於偵查中、證人林維宸、李子喬於 警詢及偵查中證述之情節相符（見99年度偵字第26903 號偵 查卷第48至50頁、第79頁、第180 頁、第129 頁背面、第19 4 頁、警卷㈢第21至23頁、第37頁），並有證人林維宸持用 之門號0000000000號行動電話與被告李宗穎持用之門號0000 000000號行動電話通訊監察譯文2 紙（見警卷㈢第77至78頁 ）、本院99年度聲搜字第3909號搜索票、臺中縣警察局刑事 警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見警卷㈢第 43頁、第44至48頁）附卷可稽，此外，復有被告李宗穎持用 之插用門號0000000000號SIM 卡之諾基亞廠牌行動電話1 支 （含SIM 卡1 枚）扣案可資佐證，足認被告李宗穎所為不利 於己之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡又我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑， 且販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除查獲 之價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼參酌 毒品愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營 利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品愷他命，是被告李宗穎 上揭販賣愷他命犯行，確有意圖營利之販賣愷他命犯意至明 。
㈢綜上，此部分事證明確，被告李宗穎如犯罪事實欄「一」所 示販賣第三級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命犯行，洵堪認定 。
二、關於犯罪事實欄「二」所示被告林維宸販賣第三級毒品愷他
命部分：
㈠上揭關於詳如附表二編號1 至7 所載，被告林維宸基於意圖 營利之各別犯意，以其所有上開行動電話1 支作為聯絡工具 ，而將第三級毒品愷他命分別販賣予鄭盛友、傅傳順、郭柏 辰、林宜玲共計7 次，合計得款1 萬1300元等事實，業據於 被告林維宸於警、偵訊及本院審理時供承不諱，核與證人鄭 盛友、傅傳順、郭柏辰、林宜玲於警詢及偵查中分別供證之 情節相符（卷證標示詳見附表二編號1 至7 「證據欄」所載 ），並有證人鄭盛友持用之門號0000000000號行動電話與被 告林維宸持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、 證人郭柏辰持用之門號0000000000號行動電話與被告林維宸 持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人郭柏 辰持用之門號0000000000號行動電話與被告林維宸持用之門 號0000000000號雙向通聯紀錄各1 紙、證人傅傳順持用之門 號0000000000號行動電話與被告林維宸持用之門號00000000 00號行動電話通訊監察譯文3 紙、證人林宜玲持用之門號00 00000000號行動電話與被告林維宸持用之門號0000000000號 行動電話通訊監察譯文各2 紙（卷證標示詳見附表二編號1 至7 「證據欄」所載）及本院99年度聲搜字第3909號搜索票 、臺中縣警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份（見警卷㈦第55頁、第56至60頁）附卷可稽，此外， 並有被告林維宸持用之插用門號0000000000號SIM 卡之三星 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）扣案可資佐證，足認被 告林維宸所為不利於己之自白，核與事實相符，應堪採信。 ㈡又非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然 為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取 得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告 林維宸與證人鄭盛友、傅傳順、郭柏辰、林宜玲並非至親， 又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險， 提供證人鄭盛友、傅傳順、郭柏辰、林宜玲取得愷他命施用 之理，是被告林維宸販入之價格必較轉售出予彼等證人之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖至明。
㈢綜上，此部分事證明確，被告林維宸如犯罪事實欄「二」所 示販賣第三級毒品愷他命犯行，洵堪認定。
三、關於犯罪事實「三」所示被告張慶祥販賣第二級毒品甲基安 非他命部分：
㈠上揭被告張慶祥基於意圖營利之犯意，以其所有上開行動電 話1 支作為聯絡工具，於99年10月6 日凌晨0 時55分許，王 慈雲以其持用之0000000000號行動電話，傳送簡訊與被告張 慶祥持用之上開行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，被 告張慶祥即於同日凌晨1 時9 分46秒許，在王慈雲位於臺中 縣大里市○○路99巷54之5 號住處樓下，以1000元之價格， 販賣甲基安非他命1 包予王慈雲，並當場向王慈雲收取1000 元之事實，業據被告張慶祥於警、偵訊及本院審理時坦承不 諱（見警卷㈠第100 頁、99年度偵字第26903 號偵查卷第 246 頁、本院卷㈠第126 頁、本院卷㈢100 年12月13日審判 筆錄第12頁），核與證人王慈雲於警詢及偵查中證述之情節 相符（見警卷㈠第44頁、99年度偵字第26903 號偵查卷第 244 頁），並有被告張慶祥持用之門號0000000000號行動電 話與證人王慈雲持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄 1 份（見行動電話門號雙向通聯紀錄卷宗第121 頁、第285 頁）在卷可稽，足認被告張慶祥所為不利於己之自白，核與 事實相符，應堪採信。
㈡又我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑， 且販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除查獲 之價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼參酌 毒品甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖 販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品甲基安非他命， 是被告張慶祥上揭犯行，確有意圖營利之販賣甲基安非他命 犯意至明。
㈢從而，此部分事證明確，被告張慶祥如犯罪事實欄「三」所 示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。次按
愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條 所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至 於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則 指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事 法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「 管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最 高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。又依行政院 衛生署98年2 月10日衛署藥字第0980309854號函示，認為藥 品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向該署申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條 例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之 毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條 第1 項第1 款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例 第3 條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分」，應屬藥品 管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始 為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未 經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經 核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品 危害防制條例所稱之第3 級毒品，予以審酌等語，此有該署 上揭函文影本1 份附卷可參（見本院卷㈠第145 至146 頁） ，依上揭函示內容雖表明愷他命成分，尚未列屬藥事法第22 條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥， 然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准 擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅 自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防 制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理 ，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥 品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，但 尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品之禁藥。而雖卷內無積極證據足認被告李宗穎如犯罪事實 欄一、林維宸如犯罪事實欄二所示之愷他命係由國外輸入（ 按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），按藥品之製造或輸入 或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核 准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種，復衡以新聞媒體曾
多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，依經 驗法則判斷被告李宗穎、林維宸販賣、轉讓之愷他命，應屬 國內違法所製造之偽藥，應堪認定。惟一犯罪行為同時有二 種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律 ，已如前述。是明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥、 愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除各應成立 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第 三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣 禁藥罪、販賣偽藥罪，均為一犯罪行為同時有2 種法律可資 處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁 藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5 百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第3 項各定有販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品， 法定刑則分別為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金。」、「處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7 百萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第二級 毒品、第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之法定本刑，均較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為 重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告張慶祥販賣第 二級毒品甲基安非他命及被告林維宸、李宗穎販賣第三級毒 品愷他命之犯行部分，均應分別優先適用毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第3 項之規定處斷。
二、再按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管 制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危 害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法 第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥 品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經 行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種，已 如前述，查本案被告李宗穎轉讓予袁子喬之愷他命為白色粉 末狀，業據被告李宗穎於本院審理時供明在卷（見本院卷㈡ 第83頁背面），並非注射製劑，自非合法製造；且國內曾查 獲多起違法製造愷他命之案例，又依卷證復無從證明被告李 宗穎係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源 以為認定，依經驗法則判斷被告李宗穎所持有之愷他命，應 屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布
，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規 定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第 三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下，自93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下，兩者相 較，後者為重罪。本件被告李宗穎所轉讓之愷他命並無證據 顯示逾淨重20公克，依罪疑為輕原則，並無法定加重事由， 依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告李宗穎本案 轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥 罪論處。
三、是核被告林宗穎如犯罪事實欄「一」之如附表一編號1 至2 所示之行為、被告林維宸如犯罪事實欄「二」之如附表一編 號1 至7 所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告張慶祥如犯罪事實欄「三」所 為，則係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；另被 告李宗穎如犯罪事實欄「一」轉讓愷他命予袁子喬之所為， 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
四、被告張慶祥持有前開第二級毒品甲基安非他命之目的既係在 販賣，其販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為持有 後進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告李宗穎、 林維宸分別販賣第三級毒品愷他命部分，因持有第三級毒品 愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制 條例第11條第5 項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告李 宗穎、林維宸分別所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重 均已達20公克以上，尚無證據足資證明被告李宗穎、林維宸 為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5 項 之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有 第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。
五、被告李宗穎所犯如附表一編號1 至2 所示2 次販賣第三級毒 品罪及1 次轉讓偽藥罪各罪間，暨被告林維宸所犯如附表一 編號1 至7 所示7 次販賣第三級毒品罪各罪間，均犯意各別 ，行為時、地互異，應予分論併罰。
六、又被告李宗穎前因妨害自由案件，經本院以96年度訴字第26 06號判處有期徒刑3 月15日確定；又因公共危險案件，經本 院以96年度交簡字第101 號判處有期徒刑3 月確定，嗣經本 院以97年度聲字第395 號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於 97年1 月31日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑，其於上述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯
本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。
七、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號 、99年度臺上字第4874號判決參照）。經查被告李宗穎所為 如附表一編號1 至2 所示之販賣第三級毒品犯行、被告林維 宸所為如附表二編號1 至7 所示之販賣第三級毒品犯行、被 告張慶祥所為如犯罪事實欄「三」所示之販賣第二級毒品犯 行，均據被告李宗穎、林維宸、張慶祥分別於偵查中及本院 審理時自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定各減輕其刑，並就被告李宗穎上開如附表二編號1 至2 所示犯行加重部分，依法先加後減之。至被告李宗穎如犯罪 事實欄「一」所示轉讓愷他命部分，依前說明，既已優先適 用藥事法第83條第1 項之規定處斷，則自無再割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，併此敘明。八、次按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經 查本案被告李宗穎於99年11月23日警、偵訊時，雖供述其毒 品上游為綽號「阿庭」之男子，並提供該男子之聯絡電話， 然因該聯絡電話業已停用，致無從追查綽號「阿庭」之真實 身分及其有無販賣毒品犯行，故無因被告李宗穎之供述而破 獲毒品案件之情事，有臺中市政府警察局刑事警察大隊100 年7 月4 日中市警刑字第1000017534號函及臺灣臺中地方法 院檢察署100 年6 月8 日中檢輝姜99偵26903 字第088427號 函各1 份在卷可按（見本院卷㈡第17頁、第149 頁），是以 被告李宗穎自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 餘地。
九、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時
應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀( 包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查：被告李宗穎所 犯如事實欄一之如附表一編號1 至2 所示販賣第三級毒品各 罪、被告林維宸所犯如事實欄二之如附表一編號1 至7 所示 販賣第三級毒品各罪及被告張慶祥所犯販賣第二級毒品罪， 均對社會治安危害甚大，且被告張慶祥因另涉販賣第二級毒 品罪，經本院以99年度訴字第3688號判刑在案，除觀其等各 該犯罪之情狀，均無任何顯可憫恕之情狀外，且各依毒品危 害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑後，販賣第二、三 級毒品罪之最低刑度分別為3 年6 月、2 年6 月以上有期徒 刑，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之 情形，故本院認均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明 。
十、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告李宗穎、林維宸