臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2899號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張淑娟
陳智謙
張月惠
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第20871、20872、20873、22949號），本院判決如
下：
主 文
張淑娟犯如附表一編號一至十所示之販賣第二級毒品罪，共十罪，各處如附表一編號一至十所示之刑（含主刑與從刑）。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾年；扣案之甲基安非他命叁包（驗餘分別淨重叁點貳壹貳陸公克、叁點貳壹零壹公克、壹點叁肆柒壹公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣拾陸萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳智謙共同犯如附表二編號一至四所示之販賣第二級毒品罪，共四罪，均累犯，各處如附表二編號一至四所示之刑（含主刑與從刑）。又犯如附表二編號五所示之販賣第二級毒品罪，累犯，處如附表二編號五所示之刑（含主刑及從刑）。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年；扣案之電子磅秤壹台、分裝夾鏈袋拾伍包、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣捌仟元與張月惠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
張月惠共同犯如附表二編號一至四所示之販賣第二級毒品罪，共四罪，各處如附表二編號一至四所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑陸年；扣案之電子磅秤壹台、分裝夾鏈袋拾伍包、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支、門號0000000000
號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣捌仟元與陳智謙連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、張淑娟前因施用毒品罪，經本院於民國95年11月14日以95年 度訴字第2982號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1 年4月確定，並經本院於97年3月31日以97年度聲減字第321 號裁定分別予以減刑後，合併定其應執行有期徒刑8年確定 ；又因施用毒品罪，經本院於97年3月7日以97年度訴緝字第 67號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；又 因轉讓毒品罪，經本院於97年3月7日以97年度訴緝字第68號 判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定；前開有 期徒刑經本院於97年7月11日以97年度聲字第3000號裁定合 併定其應執行有期徒刑2年確定，於97年2月5日入監執行， 於98年6月8日因縮短刑期假釋出監，嗣於100年5月31日遭撤 銷假釋付保護管束，於100年11月29日入監執行殘刑6月2日 （不構成累犯，起訴書誤載為累犯）。而陳智謙前因違反肅 清煙毒條例案件，經本院於86年3月31日以86年度訴字第608 號判處有期徒刑3年6月確定；又因違反肅清煙毒條例案件， 經本院於86年12月9日以86年度訴字第1511號判處有期徒刑3 年2月、6月，應執行有期徒刑3年6月確定；前開有期徒刑經 本院於96年7月16日以96年度聲減字第1779號裁定分別予以 減刑後，合併定其應執行有期徒刑3年6月確定；於86年7月 18日入監執行，於91年3月15日因縮短刑期假釋出監，嗣於 94年7月12日經撤銷假釋付保護管束，於95年2月22日入監執 行殘刑1年6月25日，於96年9月15日縮短刑期執行完畢。二、張淑娟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，自100年6月 11日起至100年9月10日止，以其所使用門號0000000000、00 00000000號行動電話作為購毒者之聯絡電話，於如附表一編 號一至十所示之時間、地點，先後十次販賣如附表一編號一 至十所示之甲基安非他命予陳崧銘（綽號「阿偉」）、林尚 愷（原名林孟璋）、蔡宗明等人，張淑娟即以此方式，茲以 營利，合計販賣毒品所得共計新臺幣（下同）16萬6000元（ 各次交易對象、交易時間、交易金額等細節，詳如附表一編 號一至十所示）。
三、張淑娟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署公告禁止使用 ，屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓
，竟基於轉讓禁藥之犯意，先由蔡宗明於100年7月20日13時 19分許，以其妻江桂芳所使用（係以其姊蔡莉芬名義申辦） 門號0000000000號行動電話撥打張淑娟所使用門號00000000 00號行動電話聯絡後，雙方於100年7月20日14時19分許，在 臺中市○區○○路與天津路交岔路口碰面後，張淑娟即將淨 重未達10公克、價值約2、300元之禁藥甲基安非他命1小包 無償轉讓予蔡宗明。
四、陳智謙、張月惠均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣 ，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，意 圖營利，自100年8月7日起至100年9月11日止，以張月惠所 使用門號0000000000號行動電話及陳智謙所使用門號000000 0000號行動電話作為購毒者之聯絡電話，於如附表二編號一 至四所示之時間、地點，先後四次販賣如附表二編號一至四 所示之甲基安非他命予蔡武君（綽號「五斤」）、劉俊國（ 綽號「阿國」）等人，陳智謙、張月惠即以此方式，共同為 販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，茲以營利，合計販賣 毒品所得共計8000元（各次交易對象、交易時間、交易金額 等細節，詳如附表二編號一至四所示）。陳智謙另單獨基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於100年8 月23日凌晨0時36分許，以其所使用門號0000000000號行動 電話作為購毒者之聯絡電話，在臺中市○區○○路與天津路 口，販賣價值2000元之甲基安非他命1小包予蔡武君，陳智 謙即以此方式，茲以營利，該次販賣毒品所得2000元（該次 交易對象、交易時間、交易金額等細節，詳如附表二編號五 所示）。
五、陳智謙明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意，意圖營利，先由廖偉勝（綽號「鳳梨 」）於100年7月30日18時42分許，以其所使用（係以其妻妹 顏于茜名義申請）門號0000000000號行動電話，撥打陳智謙 所使用門號0000000000號行動電話，雙方談妥交易細節後， 再由陳智謙於100年7月30日19時45分許，前往臺中市○○區 ○○路3段之洲際棒球場對面便當店門口，販賣價值1000元 之第一級毒品海洛因1小包，並當場收取1000元，完成交易 。陳智謙即以此方式，茲以牟利，該次販賣毒品所得1000元 。
六、嗣先於100年9月21日20時50分許，在臺中市○區○○路2段5 6之1號5樓之5，為警持搜索票查獲陳智謙、張月惠，並扣得 張月惠所有供販賣第二級毒品使用之電子磅秤1台、分裝夾
鏈袋15包、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支及陳 智謙所有供販賣第二級毒品聯絡使用之門號0000000000號行 動電話（含SIM卡）1支；復於100年9月21日23時許，在臺中 市○區○○路1段36號7樓之18，為警持搜索票查獲張淑娟， 並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨 重7.67公克）、其所有供販賣使用之第二級毒品甲基安非他 命3包（驗餘分別淨重3.2126公克、3.2101公克、1.3471公 克）、電子磅秤1台、陳智謙所有供販賣第一級毒品聯絡使 用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支及其所有與 本案無關之門號0000000000、0000000000號行動電話（含 SIM卡）各1支等物，因而獲悉上情。
七、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（參照最高法院94年度台上 字第629號判決意旨）。經查：本案證人即購毒者蔡宗明 、林尚愷、陳崧銘、蔡武君、劉俊國、廖偉勝等人先後於 偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者 ，依上開之說明，應具有證據能力；且被告張淑娟、陳智 謙、張月惠等人及辯護人、檢察官於本院準備程序時亦均 同意作為本案之證據使用，並經本院於審理程序將前開證 人之偵訊筆錄提示予被告張淑娟、陳智謙、張月惠等人閱 覽並告以要旨，則渠等於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據。
（二）按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬 於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯 文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音 之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度 台上字第1869號判決意旨）。經查：本案檢察官、被告張 淑娟、陳智謙、張月惠及辯護人於本院準備程序中表示對 於卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文同意作 為證據，並對前開通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院 復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見，是本院審酌前開通訊監察譯文之 書面作成時之情況，認為適當，得作為本案之證據使用。（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查：證人即購毒者蔡宗明、林尚愷、陳崧 銘、蔡武君、劉俊國、廖偉勝等人先前於警詢時之陳述， 其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、辯護人及被告張淑 娟、陳智謙、張月惠等人於本院準備程序時，均表示對於 前開證據之證據能力沒有意見，並同意作為證據，本院審 酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無其他不法 之情狀，依刑事訴訟法第159條之5之規定，足認為有證據 能力，得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）訊據被告張淑娟對於前揭時地，意圖營利，先後販賣第二 級毒品甲基安非他命予蔡宗明、林尚愷、陳崧銘等人，以
茲牟利，及明知甲基安非他命為禁藥仍轉讓予蔡宗明等情 ，業於警詢、偵查及本院中坦認屬實，核與證人即購毒者 蔡宗明（參照100年度偵字第20871號偵查卷第17至20、35 至37頁）、林尚愷（參照100年度偵字第20871號偵查卷第 44至47、53至54頁）、陳崧銘（參照100年度偵字第20871 號偵查卷第62至71、79至80頁）分別於警詢及偵查中之證 述內容均屬相符，並有被告張淑娟所使用門號0000000000 號行動電話與蔡宗明所使用門號000000 0000號行動電話 通話之監聽譯文1份（參照100年度偵字第20871號偵查卷 第39至40頁）、被告張淑娟所使用門號0000000000號行動 電話與林尚愷所使用門號0000000000號行動電話通話之監 聽譯文1份（參照100年度偵字第20871號偵查卷第55頁） 、被告張淑娟所使用門號0000000000號行動電話與陳崧銘 所使用門號0000000000號行動電話通話之監聽譯文1份（ 參照100年度偵字第20871號偵查卷第82至84頁）、本院通 訊監察書10份（參照100年度偵字第20871號偵查卷第131 至142頁）等在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命3包、電 子磅秤1台為證；而扣案之淡黃色結晶3包，經送驗結果， 均檢出甲基安非他命成分，驗餘分別淨重3.2126公克、3. 2101公克、1.3471公克，此有行政院衛生署草屯療養院草 療鑑字第1000900178號鑑定書1份（參照100年度偵字第20 871號偵查卷第173頁反面）在卷為憑，被告張淑娟自白供 述與現有事證相符，應堪置信。
（二）訊據被告陳智謙、張月惠對於前揭時地，意圖營利，共同 販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡武君、劉俊國，及被告 陳智謙單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡武君及單獨 販賣第一級毒品海洛因予廖偉勝等情，業均於本院中坦認 屬實，核與證人及購毒者蔡武君（參照100年度偵字第208 72號偵查卷第18至22、33頁）、劉俊國（參照100年度偵 字第20872號偵查卷第37至39、48至49頁）、廖偉勝（參 照100年度偵字第20872號偵查卷第90至93、94至95頁）分 別於警詢及偵查中之證述內容均屬相符，並有被告張月惠 所使用門號0000000000號行動電話與蔡武君所使用門號00 00000000號行動電話通話之監聽譯文1份（參照100年度偵 字第20872號偵查卷第35頁）、被告張月惠所使用門號000 0000000號行動電話與劉俊國所使用門號0000000000號行 動電話通話之監聽譯文1份（參照100年度偵字第20872號 偵查卷第40至42頁）、被告陳智謙所使用門號0000000000 號行動電話與廖偉勝所使用門號0000000000號行動電話通 話之監聽譯文1份（參照100年度偵字第20872號偵查卷第9
6頁）等在卷可稽，復有扣案之門號0000000000、0000000 000、0000000000號行動電話（含SIM卡）各1支、電子磅 秤1台、分裝夾鏈袋15包等物為證，被告陳智謙、張月惠 自白供述與現有事證相符，均堪置信。
（三）邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體 之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被 告張淑娟、陳智謙、張月惠等人均為智識健全之成年人， 且均有私下購買第一、二級毒品施用之經驗，對此自無不 知之理。而海洛因、甲基安非他命取得不易且物稀價昂， 苟被告張淑娟、陳智謙、張月惠等人分別於有償交付毒品 甲基安非他命、海洛因給如附表一、二所示之購毒者及廖 偉勝之交易過程中，並無利益可圖，無異令渠等在甘冒被 查獲移送法辦及判處重刑之高風險下，費時費事而平白將 販入之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命轉讓給並無 特殊情誼之人施用，顯與常理相悖，是被告張淑娟、陳智 謙、張月惠等人分別販入前開毒品甲基安非他命海洛因、 甲基安非他命之價格，應較渠等後續賣出之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合 理之認定。再者，販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為 ，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格 ，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡 有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本 意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價 格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利 之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告張淑 娟、陳智謙、張月惠等人與購毒者間之第二級、第一級毒 品交易均屬有償行為，被告張淑娟、陳智謙、張月惠等於 接獲購毒者之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點 交易，倘非有利可圖，應不致於願意甘冒刑罰重責而為前 揭犯行，足見被告張淑娟、陳智謙、張月惠等人主觀上確 有營利之意圖甚明。是被告張淑娟、陳智謙、張月惠等人 前開販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之 犯行，應堪認定。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告張淑娟、陳智謙、張 月惠前開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）查：海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有 、販賣。核被告張淑娟就犯罪事實二如附表一編號一至十 所示販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告陳智謙就犯罪事 實四如附表二編號一至五所示販賣甲基非他命之所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 核被告張月惠就犯罪事實四如附表二編號一至四所示販賣 甲基非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。核被告陳智謙就犯罪事實五所示販 賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告陳智謙、張月惠二人就附表二編號 一至四所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行間，顯有 共同實行販賣第二級毒品罪之犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告張淑娟、陳智謙、張月惠持有第二級毒品之 低度行為及被告陳智謙持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，應分別為販賣第二級、第一級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
（二）按第二級毒品甲基安非他命等成分係屬安非他命類藥品， 業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告 ，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑 ，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規之禁藥。又按藥事 法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法 定刑為重，藥事法第83條第1項係於95年5月30日修正公布 ，同年7月1日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非 僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦 未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用 藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑 事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判 決意旨參照）。查：本件被告張淑娟於100年7月20日，在 臺中市○區○○路與天津路交岔路口，無償轉讓第二級甲
基安非他命1小包予蔡宗明，價值約200、300元之甲基安 非他命，數量甚微，大約僅可供施用一次，衡情應尚未達 「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品 ：淨重10公克以上」之加重其刑標準，因而本案自應優先 適用藥事法第83條第1項規定，論處被告張淑娟轉讓禁藥 罪刑。是核被告張淑娟就犯罪事實三所示轉讓甲基安非他 命之所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓 罪。被告張淑娟因轉讓前開甲基安非他命而持有甲基安非 他命之低度行為，應為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪。
（三）被告張淑娟所犯如附表一編號一至十之十次販賣第二級毒 品罪及犯罪事實三所示之一次明知為禁藥而轉讓罪間、被 告陳智謙所犯如附表二編號一至五所示之五次販賣第二級 毒品罪及犯罪事實五所示之一次販賣第一級毒品罪間、被 告張月惠所犯如附表二編號一至四所示之四次販賣第二級 毒品罪間，均犯意個別，行為互殊，法益亦異，各應予分 論併罰。
（四）查：被告陳智謙前因違反肅清煙毒條例案件，經本院於86 年3月31日以86年度訴字第608號判處有期徒刑3年6月確定 ；又因違反肅清煙毒條例案件，經本院於86年12月9日以8 6年度訴字第1511號判處有期徒刑3年2月、6月，應執行有 期徒刑3年6月確定；前開有期徒刑經本院於96年7月16日 以96年度聲減字第1779號裁定分別予以減刑後，合併定其 應執行有期徒刑3年6月確定；於86年7月18日入監執行， 於91年3月15日因縮短刑期假釋出監，嗣於94年7月12日經 撤銷假釋付保護管束，於95年2月22日入監執行殘刑1年6 月25日，於96年9月15日縮短刑期執行完畢等情，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告陳智謙前受有 期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之販賣第一、二級毒品罪，均為累犯，除法定本刑為死 刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘就有期徒刑及罰金刑 部分，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。（五）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查中及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查：被告張淑娟先後於偵查及本院審理中均自 白販賣第二級毒品之犯行，被告張月惠就如附表二編號一 所示販賣第二級毒品予蔡武君部分，曾先後於偵查（參照 100年度偵字第20872號偵查卷第83頁反面）及本院審理中 自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 分別予以減輕其刑。至於，被告張月惠固於偵查中供稱：
係向被告張淑娟拿第二級毒品甲基安非他命後，再賣給綽 號「阿國」之劉俊國等語（參照100年度偵字第20872號偵 查卷第83頁反面），然經檢察官直接訊問是否為認罪之表 示時，被告張月惠則答稱：「我不知道」等語（參照100 年度偵字第20872號偵查卷第83頁反面），明顯並未自白 販賣第二級毒品予劉俊國之犯行，而被告陳智謙雖於偵查 中供稱蔡武君、劉俊國要向伊購買毒品甲基安非他命，伊 向被告張淑娟詢問確認後，即載被告張淑娟前往交易，劉 俊國拿錢給被告張淑娟，被告張淑娟在拿安非他命給劉俊 國，蔡武君部分要先賒欠，伊有跟被告張淑娟講，經被告 張淑娟說好，伊才跟被告張淑娟拿毒品交給蔡武君等情（ 參照100 年度偵字第20873號偵查卷第97至98頁），然經 檢察官直接詢問就販賣第二級毒品罪嫌是否認罪時，被告 陳智謙則供稱「我沒有販賣，我沒有從中取得利益，我每 次介紹他們買賣，張淑娟會拿一點點二級毒品給我吃。」 等語（參照100年度偵字第20873號偵查卷第98頁反面）， 明確表示否認犯罪之意，且觀諸被告張月惠、陳智謙於偵 查中之答辯內容，主要係稱毒品來源為被告張淑娟，被告 張月惠、陳智謙僅係擔任中間介紹人之角色，介紹交易成 功，被告張淑娟會免費提供毒品施用，渠等於偵查中所供 述之情，顯然與起訴書所載之犯罪事實不相符合，而檢察 官復未採信被告張月惠、陳智謙之說詞，據以起訴被告張 淑娟有與被告張月惠、陳智謙共同販賣第二級毒品予蔡武 君、劉俊國部分之犯行，自難認被告張月惠就販賣第二級 毒品予劉俊國部分、被告陳智謙就販賣第二級毒品予蔡武 君、劉俊國部分，符合偵查中自白之情形，而據依毒品危 害至於，防制條例第17條第2項偵審自白之規定，予以減 輕其刑。至於，被告張淑娟對於明知為禁藥而轉讓甲基安 非他命予蔡宗明部分，亦有偵審自白之情形，惟按對於不 同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時 ，應本於法律整體適用不得割裂原則（最高法院27年上字 第2615號判例意旨參照），亦即非法轉讓同屬於禁藥及第 二級毒品之甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第 1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關 係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處， 縱行為人於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律 座談會刑事類提案第16號結論意旨參照）。是被告張淑娟 轉讓甲基安非他命部分之犯行，自無從適用毒品危害防制
條例第17條第2項偵審自白之規定予以減輕其刑。（六）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院 審酌被告張淑娟、陳智謙、張月惠等所犯販賣第一、二級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2000萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販 賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺 幣2000萬元以下罰金」、「7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依 其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比 例原則。本件被告張淑娟、陳智謙、張月惠等人所犯如附 表一、二所示之販賣第二級毒品犯行及被告陳智謙所犯販 賣第一級毒品犯行，渠等所販賣之毒品對象不多，販賣第 一、二級毒品所得非鉅，犯罪之情節尚非至惡，被告張淑 娟、陳智謙、張月惠等人僅因一時貪念，致罹重典，然相 對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，渠等對社會治安及 國民健康之危害顯然較小，從被告張淑娟、陳智謙、張月 惠等人犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一、二級毒品罪 法定本刑之最低刑度即無期徒刑及7年以上有期徒刑，無 異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，是渠等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以 引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規 定，就渠等分別所犯之販賣第一、二級毒品罪部分，均酌 量減輕其刑，其中被告陳智謙販賣第一、二級毒品部分， 並依法先加後減之，被告張淑娟販賣第二級毒品部分及被 告張月惠所犯如附表二編號一所示之販賣第二級毒品部分
遞減之。
（七）爰審酌被告張淑娟、陳智謙、張月惠均無視於政府制定毒 品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利， 分別從事販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之行為，藉以牟利，致使如附表一、二所示及廖偉勝等 等毒品施用者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身 心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導 致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，渠 等販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，渠等 行為誠屬可議，考量被告張淑娟係被告陳智謙、張月惠所 販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，其販售時間為期二 個月，販售對象雖僅三人，但獲取之利益達16萬6000元非 稀，而被告陳智謙、張月惠等人實際從事販賣毒品之時間 非長，實際販售之對象不多，前後獲取之利益非鉅，且被 告張淑娟、陳智謙、張月惠等人於犯罪後，業經坦承全部 犯行，知所悔悟，犯後態度良好，參酌公訴檢察官分別就 被告張淑娟、陳智謙、張月惠等人，各具體求處有期徒刑 11年、17年、10年之刑度，認為就被告張淑娟、張月惠部 分稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均 合併定其應執行之刑，以示懲儆。
四、從刑沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，行為人意 圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一 次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適 用法則不當之違誤（最高法院98年臺上字第5104號判決意 旨參照）。是扣案之甲基安非他命3包（驗餘分別淨重3.2 126公克、3.2101公克、1.3471公克），係屬毒品危害防 制條例第2條第2款所規範之第二級毒品，不問屬於被告張 淑娟與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，於附表一編號10所示即為警查獲前最後一次販賣第二 級毒品犯行之部分，併予宣告沒收銷燬之。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條 項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否， 沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收
之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所 得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（ 最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。所謂「 其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定 符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算 營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭 庭推總會議決議意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條 第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限， 苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以 財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492號、93年 度台上字第2412號、93年度台上字第2662號判決參照）。 另按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且 於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時 發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶 沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正 犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院