臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2320號
100年度訴字第2551號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃惠哲
選任辯護人 莊慶洲律師
被 告 阮政豪
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 100
年度偵字第11212號、第11215號、第15416號）及追加起訴（100
年度偵字第15040號），本院判決如下：
主 文
阮政豪犯如附表一編號1至13 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至13所示之刑，從刑各如附表一編號1至13所載。又共同犯如附表二編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1、2所示之刑，從刑各如附表二編號1、2所載。又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾玖年；扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重合計柒點伍玖公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重合計拾陸點壹玖玖伍公克）均沒收銷燬之；扣案之如附表五編號1至6之物均沒收之；未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元及共同販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元應與黃惠哲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆萬壹仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得伍拾顆FM2 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
黃惠哲共同犯如附表三編號1、2 所示之罪，各處如附表三編號1、2所示之刑。從刑各如附表三編號1、2 所載。又犯如附表四編號1至3所示之罪，各處如附表四編號1至3所示之刑。從刑各如附表四編號1至3所載。應執行有期徒刑捌年陸月；扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重合計柒點伍玖公克）沒收銷燬之；扣案之如附表五編號1至6之物均沒收之；未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元及共同販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元應與阮政豪連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、阮政豪因施用第一、二級毒品，經本院於民國（下同）94年 8月23日以94年度訴字第409號各判處有期徒刑10月、6 月， 應執行有期徒刑1年2月確定。又因販賣第二級毒品、持有第 一級毒品，經臺灣南投地方法院於95年1月26日以94 年度訴
緝字第27號各判處有期徒刑3年8月、4月，應執行有期徒刑3 年10月確定。前揭案件，於96年7月31 日經臺灣南投地方法 院96年度聲減字第496 號裁定就施用第一、二級毒品罪、持 有第一級毒品罪為減刑，並與不應減刑之販賣第二級毒品罪 ，合併應執行有期徒刑4年5月確定。嗣於97年8月12 日縮短 刑期假釋出監，且於98年10月18日假釋期滿未經撤銷視為執 行完畢。
二、阮政豪猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列犯行 ：
㈠於100年4月2日，由孫建國以其持用之行動電話門號0000000 000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000 號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市○ 村路○○○○街上見面後，阮政豪即以新臺幣（下同）2,00 0元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予孫建國。 ㈡於100年5月6日，由孫建國以其持用之行動電話門號0000000 000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000 號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市○ ○路上見面後，阮政豪即以6,000 元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命予孫建國。
㈢於100年5月10日，由林怡君以其持用之行動電話門號000000 0000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市國 立自然科學館旁之全家便利商店見面後，阮政豪即以3,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予林怡君。 ㈣於100年4月2日，由張淑玲以其持用之行動電話門號0000000 000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000 號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在阮政豪位 於臺中市○區○○路164號14樓27 室租屋處大樓見面後，阮 政豪即以3,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 張淑玲。
㈤於100年5月7日，由張淑玲以其持用之行動電話門號0000000 000號、0000000000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號000 0000000 號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方 約定在阮政豪位於臺中市○區○○路164號14樓27 室租屋處 大樓見面後，阮政豪即以3,500 元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命予張淑玲。
㈥於100年5月8日，由張淑玲以其持用之行動電話門號0000000 000號、0000000000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號000
0000000 號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方 約定在阮政豪位於臺中市○區○○路164號14樓27 室租屋處 大樓見面後，阮政豪即以1,000 元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命予張淑玲。
㈦於100年3月28日，由龔德民以其持用之行動電話門號000000 0000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市○ ○○路上見面後，阮政豪即以2,000元之價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命予龔德民。
㈧於100年4月7日，由龔德民以其持用之行動電話門號0000000 000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000 號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市○ ○路小北百貨旁見面後，阮政豪即以2,000 元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予龔德民。
㈨於100年4月11日，由龔德民以其持用之行動電話門號000000 0000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市○ ○路小北百貨旁見面後，阮政豪即以3,000 元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予龔德民。
㈩於100年5月3日，由龔德民以其持用之行動電話門號0000000 000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市○ ○路大功園KTV旁見面後，阮政豪即以3,000元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予龔德民。
於100年4月25日16時20分許，龔德民以其持用之行動電話門 號0000 000000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000 000 號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣在臺中 市○○路由阮政豪向龔德民收取1,000元及50粒FM2作為對價 ，而以此互易之方式，販賣安非他命予龔德民。 於100年3月31日，由黃惠哲以其持用之行動電話門號000000 0000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在南投縣水 里鄉水里火車站附近見面後，阮政豪即以5,500 元之價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命予黃惠哲。
於100年4月14日，由黃惠哲以其持用之行動電話門號000000 0000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號0000000000號，聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定在南投縣集 集鎮集集火車站附近見面後，阮政豪即以5,500 元之價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命予黃惠哲。
三、阮政豪、黃惠哲均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危
害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不 得非法販賣，渠二人竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命營利之共同犯意聯絡，而為下列犯行： ㈠於100年5月5日18時16分51 秒許，阮政豪以其持用之行動電 話門號0000000000號與林怡君持用之行動電話門號00000000 00號聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，並約定於大功園保齡 球館見面交易。嗣林怡君抵達前述約定地點後，於同日18時 47分59秒許，以前揭行動電話與阮政豪聯繫並獲告知黃惠哲 已在樓下等候等語。林怡君因仍不見黃惠哲，於同日18時54 分40秒許，先向阮政豪傳送「沒人」內容之簡訊，再於同日 18時54分52秒許，以前揭行動電話撥打與阮政豪聯繫，並獲 告知可直接撥打行動電話門號0000000000號與黃惠哲聯絡碰 面事宜。林怡君遂於同日18時59分20秒許，撥打行動電話門 號0000000000號而順利與黃惠哲在位於臺中市○區○○○路 4段1號9樓之11 租屋處樓下碰面。黃惠哲隨即帶同林怡君上 樓前往前揭租屋處，由阮政豪以10,000元之價格，販賣第一 級毒品海洛因予林怡君。
㈡於100年5月5日18時16分34 秒許，由孫建國以其持用之行動 電話門號0000000000號撥打至阮政豪持用之行動電話門號00 00000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方 約定在大功園保齡球館見面交易。阮政豪隨即指示黃惠哲持 行動電話門號0000000000號前往前揭地點與孫建國進行毒品 交易。於同日18時47分56秒許孫建國與黃惠哲經由電話取得 聯繫，隨即由黃惠哲交付第二級毒品甲基安非他命予孫建國 ，並收取3,000元之價款。
四、阮政豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，並經列入藥事法禁藥管理，依法不得轉讓。竟基於轉 讓禁藥之犯意，於100年4月6 日某時，在臺中市○○路與西 屯路口之永和豆漿附近車上，將內裝有第二級毒品甲基安非 他命之玻璃吸食器提供予龔德民，以此方式轉讓禁藥即第二 級毒品甲基安非他命予龔德民施用。
五、黃惠哲明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，不得非法販賣 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他、第三級毒品愷他命營 利之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號為下列犯 行：
㈠於100年4月24日凌晨0時35分許，以前開門號與劉鴻霖持用 之行動電話門號0000000000號聯繫交易第二級毒品甲基安非 他命事宜。嗣於同日上午10時許，在劉鴻霖位於臺中市○○ 區○○路166號之上班地點前，由黃惠哲交付第二級毒品甲
基安非他1包予劉鴻霖，並收取3,000元之價款。 ㈡於100年4月25日23時46分及51分許，以前開門號與劉美霈、 陳聖凱共同持用之行動電話門號0000000000號聯繫交易10公 克，共4,000 元之第三級毒品愷他命，並約定在南投縣竹山 鎮某處交易。雙方雖已就毒品交易之數量、金額、地點達成 合致。然嗣因黃惠哲身上已無愷他命可供販賣，遂於同日23 時55分許，再以前開電話與陳聖凱聯繫無法交易而未遂。 ㈢於100年5月3日16時7分許，以前開門號與劉鴻霖持用之行動 電話門號0000000000號聯繫交易3,000 元之第二級毒品甲基 安非他命事宜。嗣於同日18時、19時許，在臺中市○區○○ 路與柳川西路4 段附近之某全家便利商店前，由黃惠哲交付 第二級毒品甲基安非他1包予劉鴻霖，惟僅收取2,000元之價 款。
六、嗣於100年5月10日14時許，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖 機動查緝隊及臺中市政府警察局刑事警察大隊，持本院100 年度聲搜字第1524號搜索票，在臺中市○區○○○街12號前 ，當場查獲阮政豪，並扣得第一級毒品海洛因9 小包，驗餘 淨重合計7.59公克（依臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵 字第11215號卷②第25 頁所附法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書記載，經拆封檢視實際數量為9包，驗餘淨重合計為7 .59公克。惟起訴書誤載為7包，驗餘淨重6.93公克）、第二 級毒品甲基安非他命9小包（驗餘淨重分別為3.2924公克、3 .3929公克、3.4175公克、0.9806公克、0.6719公克、0.491 9公克、0.1308公克、1.6256公克、2.1959公克，合計16.19 95公克）、LENOVO廠牌手機1支（手機序號000000000000000 ，含門號0000000000 號SIM卡1 張）、不知名廠牌白色雙模 手機1支（手機序號000000000000000，含門號0000000000號 、0000000000號SIM卡各1張）、COOLPAD廠牌手機1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA廠牌手機1支（手機序號 000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、磅秤1 臺、帳冊1本、分裝袋1包。復於同日15時50分許，在臺中市 ○區○○○路4段1號9樓之11 租屋處，當場查獲黃惠哲，並 扣得LG廠牌手機1支（手機序號000000000000000，含門號00 00000000號SIM卡1張）、COOLPAD廠牌手機1支（含門號0000 000000號SIM卡1張）。
七、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉，並指揮行政 院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊 、臺中市政府警察局刑事警察大隊及霧峰分局移送偵辦後偵 查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之 人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據 時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳 述有證據能力。經查，本件證人林怡君之警詢筆錄，屬審判 外之陳述，且與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除 ，不得作為本案證明被告二人有罪之證據，但得作為彈劾證 人其他證詞之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5 規定即明。查本案除證人林怡君之警詢筆錄外，其餘 被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟公訴人、 被告二人及選任、指定辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據 ，仍於本院審判期日中對各該證據資料均表示無意見而不予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具 有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰 逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證 據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查
必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號判 決意旨參照）。本案卷附被告阮政豪所使用之門號00000000 00號及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，係員警依 本院100年度聲監字第387號、100年度聲監續字第423號及10 0年度聲監字第519號通訊監察書所為合法監聽；被告黃惠哲 使用之門號0000000000號行動電話，係員警依本院100 年度 聲監字第506 號通訊監察書所為合法監聽。之後再根據錄音 結果予以翻譯製作而成，有本院核發之上開通訊監察書在卷 可憑（見警詢卷第100頁至第106頁、臺中市政府警察局霧峰 分局刑案偵查卷宗第40頁、第41頁），且經本院審理時踐行 提示並告以要旨之程序，公訴人、被告二人及辯護人均無意 見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之 事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、犯罪事實欄二㈠至部分，業據被告阮政豪於偵查中及本院 審理時坦承不諱，且經證人孫建國、張淑玲、黃惠哲於警詢 、偵查；龔德民、林怡君於偵查及本院審理時到庭證述明確 ，並有被告持用之行動電話0000000000號、0000000000號與 孫建國、張淑玲、龔德民、林怡君所持用行動電話之通訊監 察譯文附卷可稽。復有被告所有之第二級毒品甲基安非他命 9小包，及供販賣毒品使用之不知名廠牌白色雙模手機1支（ 手機序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1 張 ）、NOKIA廠牌手機1支（手機序號00000000000000，含門號 0000000000號SIM卡1張）、磅秤1臺、分裝袋1包扣案可資佐 證。又該9 小包甲基安非他命經送行政院衛生署草屯療養院 鑑定結果，確驗出甲基安非他命成分，有該院100年6月22日 草療鑑字第1000600138號鑑定書在卷為憑（見100 年度偵字 第11215號卷①第266頁）。是被告阮政豪此部分之犯行，應 可認定。
二、犯罪事實欄三㈠部分，業據被告黃惠哲於偵查中自白「0000 000000、0000000000都是阮政豪電話，當天林怡君、孫建國 是先後來購買毒品，是孫建國先才是林怡君，當時我先拿00 00000000到樓下與孫建國交易，交易完之後，阮政豪指示說 林怡君來了，我就帶林怡君上樓與阮政豪進行毒品交易，我 當時有看到林怡君購買毒品的費用給阮政豪，然後阮政豪是 拿海洛因及安非他命給林怡君，但是金額、數量我不確定」 「沒有錯，確實是阮政豪與林怡君及林怡君與我的對話內容 ，後來林怡君確實有上樓向阮政豪購買安非他命及海洛因，
只是我不知道購買的實際價錢為何，我當時有看到林怡君當 場在那邊捲煙，所以確定有交易毒品海洛因，後來林怡君是 自己下樓離開」等語（見100年偵字第11212號卷手寫數字第 15頁、第111 頁）、本院審理時自白「‧‧販賣海洛因給林 怡君的部分我也認罪」（見本院卷第143 頁）；被告阮政豪 於本院審理時坦承不諱（見本院卷第143 頁）。犯罪事實欄 三㈡部分，則經被告二人於偵查中及本院審理時均坦承不諱 。且證人林怡君於偵查及本院審理時到庭證述明確，證人孫 建國於警詢、偵查中證述明確。並有被告二人持用之行動電 話門號0000000000號、0000000000號與林怡君、孫建國持用 行動電話門號之通訊監察譯文附卷可稽。復有被告所有之第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及供販賣毒品 使用之不知名廠牌白色雙模手機1支（手機序號00000000000 0000，含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA廠牌手機1支 （手機序號00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張 ）、磅秤1臺、分裝袋1包扣案可資佐證。又該海洛因經送法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確驗出海洛因成分， 有該局100年6月28日調科壹字第10023015000 號鑑定書在卷 為憑（見100年度偵字第11215號卷②第25頁）。是被告阮政 豪、黃惠哲此部分之犯行，亦可認定。
三、犯罪事實欄四之部分，業經被告阮政豪於偵查、本院審理時 坦承不諱，並經證人龔德民於本院審理時到庭證述「（問： 據剛才被告阮政豪表示100年4月6 日在永和豆漿店那次他是 在自己的車上，拿甲基安非他命吸食器供你施用，有無印象 ？）確實好像有這樣的事情。因為時間久了，所以我剛才才 會說沒有這樣的事情。現在聽阮政豪這樣講，我回憶起來是 有這樣的事情」等語（見本院卷第103 頁），並有被告阮政 豪持用之行動電話門號0000000000號與龔德民持用行動電話 門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽。被告阮政豪此 部分之犯行，當可認定。
四、犯罪事實欄五㈠至㈢部分，業經被告黃惠哲於偵查、本院審 理時坦承不諱，核與證人劉美霈、陳聖凱、劉鴻霖於偵查中 之證詞大致相符，復有被告持用之行動電話門號0000000000 號與劉美霈、陳聖凱、劉鴻霖持用行動電話門號之通訊監察 譯文附卷可稽。被告黃惠哲此部分之犯行，堪可認定。五、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，故毒品本無市場公 定價格可言，且販賣者可藉由「價差」或「量差」或「純度 」之不同，謀取利潤，然其不法牟利之目的，則無二致。況 一般民眾普遍認知毒品係非法交易，向屬嚴格查禁之重罪， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無鋌而走險之理。因之，舉凡
涉及金錢交付之有償交易，除足可證明被告確基於非圖利之 本意者外，尚難因無法查悉買進、賣出之差價或數量、純度 ，遽認被告無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。從而， 本案被告阮政豪就犯罪事實欄二㈠至、被告阮政豪及黃惠 哲就犯罪事實欄三㈠㈡、被告黃惠哲就犯罪事實欄五㈠㈢部 分，既均有交付毒品並收取金錢之行為；黃惠哲就犯罪事實 欄五㈡部分，則已就交易毒品之數量、價格與劉美霈、陳聖 凱達成合意。自可認為被告二人各次販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命時，確有從 中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。再按毒品危害防制 條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢 買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人 在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢 或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換 得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利 潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度臺上字第 1588號判決意旨參照）。被告阮政豪就犯罪事實欄二部分 ，既有收取現金1,000元及50粒FM2之事實，則其與龔德民互 易之動機亦係出於營利之意圖，當可認定。
六、縱上所述，被告阮政豪、黃惠哲共同販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命；被告阮政豪單獨販賣第二級毒 品甲基安非他命、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命；被 告黃惠哲單獨販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒 品愷他命未遂之各犯行，事證均臻明確，均應予依法論科。參、論罪科刑之理由：
一、核被告阮政豪就犯罪事實欄二㈠至所示販賣甲基安非他命 部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告阮政豪、黃惠哲就犯罪事實欄三㈠所示販賣海洛因 部分，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪 事實欄三㈡所示販賣甲基安分他命部分，係犯同條例第4 條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告黃惠哲就犯罪事實欄五㈠ 、㈢所示販賣甲基安非他命部分，係犯同條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告阮政豪、黃惠哲各次因販賣而持有 第一、二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收， 均不另論罪。按法院審判之對象，為檢察官擇為訴訟客體之 起訴事實，故在起訴之基本社會事實同一範圍內，法院得依 刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，而為正確之法 律適用，並不受起訴法條所拘束。公訴意旨雖認被告阮政豪 就犯罪事實欄二所為，係無償轉讓甲基安非他命予龔德民 施用，該當藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。惟被告阮政
豪與龔德民互易之動機係出於營利之意圖，已如前述，自應 論以販賣第二級毒品罪責，是檢察官起訴法條容有未洽，惟 檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定之事實，兩者之基 本社會事實同一，且經本院於100年11月16 日審理時當庭諭 知法條如前（見本院卷第103 頁背面），並經檢察官、被告 及辯護人互為攻防，爰依法變更起訴法條。
二、按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行 而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標 的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品 罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並 達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高法 院99年度臺上字第4007號判決參照）。再刑事上販賣罪之完 成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民 事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示 一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未遂 判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣 價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未 交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（ 最高法院96年度臺上字第1836號判決意旨參照）。查被告黃 惠哲已與劉美霈、陳聖凱達成交易第三級毒品愷他命之數量 、價格之合意，然尚未交付毒品。揆之前揭說明，核被告黃 惠哲就犯罪事實欄五㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條 第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪。爰依刑法第25條第2 項之規定，就此部分之犯行按既遂犯之刑度減輕其刑。三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱 之第二級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓。又甲基安非他 命固為第二級毒品，但早經行政院衛生署於75年7月11 日以 衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，仍屬藥事法 第22條第1項第1款所列之禁藥。而藥事法第83條第1 項係於 93年4月21日修正公布，同年月23 日施行，為毒品危害防制 條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期 徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條 第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70 萬 元以下罰金相較後，以藥事法第83年第1 項之法定刑為重。 又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁 藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒 品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，
因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合 關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院99年度臺上字第56 04號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑 事類提案第8 號結論意旨參照）。查衡情一般單次施用甲基 安非他命之數量，要無可能達毒品危害防制條例第8條第6項 規定加重其刑之10公克以上，本件復無其他積極證據證明被 告阮政豪轉讓予龔德民之數量已達行政院頒訂轉讓毒品加重 其刑之數量標準所定之淨重10公克以上，是被告阮政豪就犯 罪事實欄四所示轉讓與龔德民施用之甲基安非他命行為，應 依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。是核被告阮政豪就 犯罪事實欄四部分，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 又被告阮政豪因轉讓而持有毒品之低度行為，應為高度之轉 讓行為所吸收，不另論罪。
四、被告阮政豪與被告黃惠哲就犯罪事實欄三㈠㈡所示販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有犯意 之聯絡與行為分擔，為共同正犯。
五、被告阮政豪所犯1次販賣第一級毒品、14 次販賣第二級毒品 、1次轉讓禁藥之犯行；被告黃惠哲所犯1次販賣第一級毒品 、3次販賣第二級毒品、1次販賣第三級毒品未遂之犯行，均 犯意各別，行為互殊，而應分論併罰。
六、被告阮政豪前因施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品、持 有第一級毒品等案件，經臺灣南投地方法院96年度聲減字第 496號裁定應執行有期徒刑4年5月確定。嗣於97年8月12日縮 短刑期假釋出監，於98年10月18日假釋期滿未經撤銷視為執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被 告阮政豪前受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除法定本刑死刑及無期徒 刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
七、被告阮政豪就犯罪事實欄二㈠至、三㈡所示各次販賣第二 級毒品犯行，在偵查及審判中均自白其犯罪，爰依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。且均與前揭累犯加 重部分，先加後減之。被告黃惠哲就犯罪事實欄三㈠㈡、五 ㈠至㈢所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品 未遂犯行，在偵查及審判中均自白其犯罪，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。並就販賣第三級毒品 未遂部分，遞減輕其刑。又被告阮政豪就犯罪事實欄三㈠販 賣第一級毒品犯行，雖於本院最後審理期日自白犯罪，惟其 於歷次偵查中均堅詞否認，未有任何之自白紀錄，核與毒品 危害防制條例第17條第2 項規定不符。另犯罪事實欄四部份
，係依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，亦無毒品危害 防制條例第17條第2 項規定之適用，均併此敘明。八、另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告阮政豪 、黃惠哲所犯販賣第一級毒品之罪，其販賣對象單一，數量 非鉅，所得僅10,000元，以其情節論，惡性尚非重大不赦， 倘仍處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，在客觀上足以 引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告二人犯 罪之情節情狀，及被告黃惠哲雖已依前開自白規定減輕其刑 ，惟原法定本刑之最低刑度對被告二人猶嫌過重，爰依刑法 第59條之規定，就被告二人所犯販賣第一級毒品犯行，均減 輕其刑。並就被告黃惠哲部分，遞減輕其刑，就被告阮政豪 部分，與前揭累犯加重部份，先加後減之。
九、爰審酌被告二人販賣第一級、第二級毒品，被告阮政豪復轉 讓禁藥甲基安非他命，被告黃惠哲復販賣第三級毒品未遂之 犯行，均足以使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之 身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭， 對於社會平和秩序實有相當程度之危害，兼衡其犯罪動機、 目的、手段、販賣及轉讓禁藥甲基安非他命之數量暨所獲利 益，以及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
十、從刑部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得 之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示 ，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以 外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒 收之目的。其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而 全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第30 39號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項
規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採 義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨；再按毒品危害防制條例第19條第1 項所定 沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可 ，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收 之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財 產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果 而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能 執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒 收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年 6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。復按共同正犯 間為避免執行時發生重複沒收、追徵、抵償之情形，故各共 同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，