臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2051號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 柯細志
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
10788 號），茲本院判決如下：
主 文
柯細志殺人，未遂，處有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、柯細志於民國100 年5 月9 日上午8 時許，在位於臺中市太 平區○○○路○ 段「新光都市計畫公四公園」內，與曾同為 人力公司臨時工之同事蔡清標、汪金生、幸潭旺及另外約2 、3 名真實姓名、年籍均不詳之成年男子一同飲用酒類聊天 ，嗣因細故與蔡清標發生口角爭執，於同日上午9 時許至同 日上午11時10分之間之某時許，適見除蔡清標醉倒在地外， 前揭其他之人均未在場，為發洩心中不滿情緒，且因飲用酒 類影響，而使注意判斷能力及反應能力降低，已達因精神障 礙或其他心智缺陷情形，致其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力，顯著減低程度，並可預見如持具相當重量且質地 堅硬之水泥磚塊，猛力揮砸攻擊他人頭部，將可能因傷及他 人重要部位而造成他人死亡結果之危險，竟仍基於縱以水泥 磚塊揮砸向他人身體頭部而發生死亡結果，亦無違背其本意 之同一不確定殺人故意，自附近路邊處，拾起非其所有之水 泥磚塊1 塊（長度20公分、寬度10公分、高度9 公分，重量 為2.758 公斤），利用蔡清標因酒醉倒地而無防備之際，手 持前揭水泥磚塊舉起由上朝下，逕朝蔡清標左側頭部方向接 續猛力揮砸2 次，因而造成蔡清標受有頭部外傷2 處即額頭 、左額之深部撕裂傷（即左眉弓深部傷口）、腦震盪等普通 傷害併呼吸衰竭等傷害，因而流血。嗣經臺中市政府警察局 太平分局新平派出所巡邏員警林嘉文、白宗岳於同日上午11 時10分見狀，即將其逮捕，並通知救護車將已倒地流血且昏 迷不醒之蔡清標送至國軍臺中總醫院施以急救醫治後，蔡清 標始倖免於死，另扣得上開非屬柯細志所有之水泥磚塊1 塊 ；復於同日中午12時許、下午3 時12分，在警局對其施以呼 氣酒精濃度測試，測得其酒精濃度值各為每公升0.58、0.28 毫克，而查知上情。
二、案經蔡清標訴由臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所 謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據 能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要 旨參照）。經查，證人即告訴人蔡清標在檢察官偵查時，係 以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經 其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔 保其證述之真實性；且證人蔡清標於檢察官訊問時之證述（ 參見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第10788 號偵查 卷宗第95頁至第100 頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙 其自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人蔡清標於偵訊時 之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。 ㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有 證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）
。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，證人蔡清標、汪金生、幸潭旺分別於警詢中之 陳述（參見同上偵查卷宗第85頁；警卷第9 頁至第12頁）， 雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據， 惟經檢察官、被告柯細志及指定辯護人均同意作為證據，又 本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀 ，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，均有證據能力。
㈢依刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而 該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第15 9 條之5 及第206 條等規定。又醫師法第12條第1 項規定： 醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年 、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓 名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至 少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結 果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應 記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋 求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫 師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療 業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可 分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因 訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍 屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷 仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之 病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業 務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病 歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院 97年度臺上字第666 號判決要旨參照）。經查，卷附國軍臺 中總醫院急診室臨時診斷證明單、國軍臺中總醫院100 年5 月25日醫中企管字第1000002293號函檢附之病歷資料1 份（ 參見警卷第19頁至第22頁；同上偵查卷宗第22頁至第60頁） 係分別由實際診療證人蔡清標之醫師蘇榮聰、洪恭誠、巫旻 憲本於其醫療專業及診治證人蔡清標經過，性質上為醫師於
例行性診療過程中，對病患為醫療行為，於業務上出具之證 明書，足認上開診斷證明書、病歷資料、函文應屬從事業務 之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯 不可信情事，依上開說明，前揭診斷證明書、病歷資料均有 證據能力。
㈣法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出 之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第15 9 條之4 規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要 旨參照）；又依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所 謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或 法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體， 就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以 為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校 、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任， 始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所 為鑑定，仍屬於傳聞證據（最高法院95年度臺上字第6648號 判決要旨參照）。亦即，法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告， 依刑事訴訟法第159 條之規定，核屬該條所稱之「除法律有 規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力。經查 ，本案卷附之行政院衛生署草屯療養院100 年12月1 日草療 鑑字第1000010037號函文檢附之精神鑑定報告書1 份（參見 本院卷宗㈠第91頁至第94頁），係本院依法囑託鑑定機關鑑 定結果之書面報告，此有本院100 年9 月28日中院彥刑宙10 0 訴2051字第98156 號函1 份（參見本院卷宗㈠第85頁）是 本案囑託鑑定程序於法既無違誤，且前開醫院係醫療專業公 正之鑑定機關，依刑事訴訟法第159 條第1 項、同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，屬於傳聞法則例 外，自有證據能力。
㈤以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（ 除理由欄㈠至㈣所述部分外），而不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭 直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及本院指定辯護人 均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均 無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適 當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈥依刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該 所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包 含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之 功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書 面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖 像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規 定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內， 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法 院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場 照片4 張（參見警卷第24頁至第25頁）、被害人傷勢照片影 本共計6 張（參見同上偵查卷宗第30頁反面、第40頁反面） 均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經 偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之關連性， 況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈦除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。以下本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及 指定辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、訊據被告柯細志固坦承於前揭時、地，因酒後細故而手持水 泥磚塊擊傷告訴人蔡清標之事實，惟矢口否認有何殺人未遂 犯行，並辯稱：其與告訴人蔡清標發生口角爭執後，因告訴 人蔡清標先以雙手握拳打擊其胸部，致使其跌倒在地，其復 適見身旁有水泥磚塊，遂手持水泥磚塊欲起身之際，然因告 訴人蔡清標欲搶奪其手中水泥磚塊，其遂持前揭水泥磚塊朝 告訴人蔡清標方向揮打，其不知打中告訴人蔡清標之身體何 處部位，亦不知告訴人蔡清標有無跌倒在地，且所受傷傷勢 情狀為何，所為並無殺人之犯意云云，惟查：
㈠被告手持水泥磚塊高舉由上往下，接續朝已躺在地上之告訴 人蔡清標左側頭部方向揮砸2 次等情，業據被告於偵訊中、 曾於本院審理中所自承（參見同上偵查卷宗第10頁、第74頁 ；本院卷宗㈠第157 頁反面），核與①證人即告訴人蔡清標 分別於警詢中證稱、於偵訊中具結證述：其於上揭時地，與 友人即證人幸潭旺等人一起飲酒，嗣因醉倒在地休息，醒來 時人已因受傷而在醫院救治（參見同上偵查卷宗第85頁、第 97頁）等語；②證人即到場處理員警林嘉文於本院審理中具 結證稱：其於上揭時地，與同事白宗岳各騎乘機車巡邏時，
適見告訴人蔡清標躺在公園旁邊地上，血一直流，被告則在 旁欲騎乘腳踏車離去，且身上有血跡，口中直唸著要讓他死 （參見本院卷宗㈠第60頁）等語內容相符；況依國軍臺中總 醫院分別向臺灣臺中地方法院檢察署、本院函覆均稱：告訴 人蔡清標受有頭部外傷2 處即額頭、左額之深部撕裂傷，經 送醫急救時，意識模糊，呈重度昏迷，昏迷指數3 分且血液 中酒精濃度高達242mg/dl（即呼氣酒精濃度為每公升1.21毫 克）等情，此有國軍臺中總醫院100 年5 月25日醫中企管字 第1000002293號函、100 年9 月2 日醫中企管字第10000038 55號函各1 紙（參見同上偵查卷宗第22頁；本院卷宗㈠第55 頁）在卷可參，依上揭函文所示，告訴人蔡清標所受傷勢均 係集中於額頭、左額部位情狀觀之，若被告手持水泥磚塊揮 擊告訴人蔡清標時，告訴人蔡清標非倒臥在地，而係處於站 立可移動狀態，則被告揮砸水泥磚塊時，於欠缺地面之反作 用力之情狀下，欲造成告訴人蔡清標傷勢集中於額頭、左額 部位且屬深部撕裂傷，實屬不易。故被告持水泥磚塊朝告訴 人蔡清標接續攻擊時，告訴人蔡清標當係已倒地且非處於移 動狀態，才能因地面之反作用力，而造成集中於額頭、左額 部位之深部傷勢情狀。又告訴人蔡清標送醫後體內血液酒精 濃度，經換算呼氣酒精濃度高達每公升1.21毫克，益徵告訴 人蔡清標所述，當時其已酒醉無法站立而倒地休息等語，應 可採信。是被告確有手持水泥磚塊高舉由上往下，接續朝已 躺在地上之告訴人蔡清標左側頭部方向揮砸2 次之事實，足 可認定。被告前揭所辯，不知告訴人蔡清標有無跌倒在地云 云，應係卸責之詞，自不足採信。
㈡按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之 結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身 體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果， 祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之 程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但 被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第 104 號判例、87年度臺上字第4494號判決要旨參考）；又按 殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷， 不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所 受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加 害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考 資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等 ，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，
仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺 上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第31 23號判決要旨參照）。又按刑法關於犯罪之故意，係採希望 主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知 及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構 成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立 ，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀 上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第 4229號判例要旨參照）。亦即，刑法第13條所稱之故意本有 直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條 文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其 發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故 意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，在於二者對構 成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背 其本意，後者則確信其不發生，先予說明。經查： ⒈扣案之被告持以揮砸告訴人蔡清標頭部之水泥磚塊1 塊， 長度20公分、寬度10公分、高度9 公分，重量為2.758 公 斤，且磚塊上殘留有血跡等情，業經本院於審理中勘驗屬 實（參見本院卷宗㈠第157 頁反面），且有扣案水泥磚塊 照片1 紙（參見警卷第24頁）附卷可參；而告訴人蔡清標 因被告持水泥磚塊揮砸後，受有頭部外傷2 處即額頭、左 額之深部撕裂傷、腦震盪等普通傷害，經送醫急救而倖免 於死之事實，此有國軍臺中總醫院急診室臨時診斷證明單 1 份、國軍臺中總醫院100 年5 月25日醫中企管字第1000 002293號函檢附之病歷資料1 份、100 年9 月2 日醫中企 管字第1000003855號函1 紙（參見警卷第19頁至第22頁； 同上偵查卷宗第22頁至第60頁；本院卷宗㈠第55頁）在卷 可參，是告訴人蔡清標係因遭被告持扣案水泥磚塊之攻擊 ，而受有上述傷害，應堪認定。
⒉依國軍臺中總醫院分別向臺灣臺中地方法院檢察署、本院 函覆均稱：告訴人蔡清標因前揭傷勢，經送醫急救時，意 識模糊，呈重度昏迷，昏迷指數3 分且血液中酒精濃度高 達242mg/dl（即呼氣酒精濃度為每公升1.21毫克），可因 異物（嘔吐物、血塊）而阻塞呼吸道，若未及時送醫有危 及生命之可能，而經醫院急診以氣管內管插入，維持呼吸 道、傷口初步止血處理及呼吸器治療而倖免於死等語，此 有國軍臺中總醫院100 年5 月25日醫中企管字第10000022 93號函、100 年9 月2 日醫中企管字第1000003855號函各 1 紙（參見同上偵查卷宗第22頁；本院卷宗㈠第55頁）在
卷可參。又觀諸前揭函文檢附被害人蔡清標頭部傷口照片 影本共計6 張（參見同上偵查卷宗第30頁反面、第40頁反 面）所示，告訴人蔡清標頭部傷勢均屬深度撕裂傷；復參 酌告訴人蔡清標送醫急救時，亦受有腦震盪之情狀，已如 前述，益徵被告舉起扣案水泥磚塊，由上往下揮砸告訴人 蔡清標頭部之行為時，施以力道相當巨大，亦可認定。 ⒊被告手持水泥磚塊攻擊告訴人蔡清標時，告訴人蔡清標已 係躺在地上等情，已如前述，另審酌被告為智識健全之成 年人，且於本院審理中自承其從事粗工，手持扣案水泥磚 塊揮舞很容易，並知悉持以揮砸向人體頭部會造成人之生 命危險（參見本院卷宗㈠第157 頁反面、本院卷宗㈡第25 頁反面）等語，復參酌被告與告訴人蔡清標僅曾為人力公 司臨時工之同事，實無深仇大恨，尚會聚集一同飲酒，其 應無直接殺害告訴人蔡清標動機，堪認被告與告訴人蔡清 標發生爭執之際，應無直接殺害告訴人蔡清標之犯意。然 本院就被告之攻擊手段、兇器、告訴人蔡清標所受攻擊部 位、致傷結果、與告訴人蔡清標間並無深仇大恨之平日關 係等綜合判斷：人體頭部係人體生命中樞及要害部位，構 造脆弱且不堪外力之重擊，倘於倒地之際，復因受質地堅 硬、具有相當重量之鈍器，由上方朝地面方向揮砸，該揮 砸力量連同地面之反作用力，極易造成頭骨破裂骨折、或 傷及五官重要部位等足以造成死亡結果之危險，被告可得 預見，且無不能預見上情之情事存在，仍持前揭質地堅硬 、具有相當重量之水泥磚塊，由上朝下猛力朝已倒在地上 之告訴人蔡清標頭部即人體重要致命部位揮砸2 次，致告 訴人蔡清標受有前開傷勢，傷口相當深，顯見被告下手時 力道猛重；又若被告僅止於傷害而無取人性命之意思，可 僅以磚塊作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，惟被 告竟持可重創人身，甚而危害性命之水泥磚塊，以朝被害 人蔡清標頭部猛力揮砸方式為之，足認被告顯有殺人犯意 至明。從而，被告雖無殺人之直接犯意，惟其可預見所為 可能導致告訴人蔡清標受傷進而死亡，竟仍持扣案之水泥 磚塊朝已倒地之告訴人蔡清標頭部位置攻擊2 次，堪認被 告持水泥磚塊攻擊告訴人蔡清標頭部之際，具有縱發生死 亡結果而無違背其本意之殺害告訴人蔡清標之不確定故意 。是被告辯稱其並無殺人犯意，亦無故意朝告訴人蔡清標 攻擊之意云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相符，應 屬避重就輕之詞，自不足採信。
㈢至被告雖辯稱，其先遭告訴人蔡清標以雙手握拳攻擊胸部而 跌倒在地，適見身旁有水泥磚塊，才手持水泥磚塊，並欲起
身之際，復因告訴人蔡清標上前搶奪該水泥磚塊，其遂持水 泥磚塊朝告訴人蔡清標方向揮打云云，惟查：
⒈按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法 第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害 始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互 毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害 而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復 行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主 張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。 至防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺 必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過 當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪 之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又 正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得 就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其 各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高 法院76年度臺上字第6807號判決要旨參照）。 ⒉被告攻擊告訴人蔡清標前，告訴人蔡清標已因酒醉無法站 立，並倒地休息等情，已如前述，是被告辯稱，其先遭告 訴人蔡清標以雙手握拳攻擊胸部而跌倒在地，才手持身旁 水泥磚塊，並欲起身時，復遭告訴人蔡清標搶奪水泥磚塊 云云，是否可信，已非無疑；況被告上揭所辯，本院亦查 無其他積極證據證明其所辯事實屬實，尚難謂被告所為係 對於現在不法之侵害，亦即無正當防衛可言。
⒊依上揭所述，被告與告訴人蔡清標發生口角爭執後，告訴 人蔡清標已因酒醉倒地休息，未對被告有何實際不利之舉 動或毆打攻擊；況在案發地點為開放空間，被告與告訴人 蔡清標如發生爭執，被告隨時得逕行離開，被告未如此為 之，竟手持水泥磚塊，朝已倒在地上休息之告訴人蔡清標 頭部位置集中攻擊2 次，致使告訴人蔡清標受有前述傷害 ，顯見被告行為時，其主觀上非出於防衛意思甚明，所為 核與正當防衛要件不符。被告上揭辯稱，亦無可採信。 ㈣依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時， 理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為 行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能 力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業 ，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是 否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結 果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結
果，加以判斷（最高法院96年度臺上字第6368號判決要旨參 照）。經查：
⒈證人即巡邏員警林嘉文於本院審理中證述：其巡邏到場處 理時，被告身上有血跡、酒味，正準備騎乘腳踏車離去， 同時喃喃自語「要殺死他」，並未反抗，且需其重複詢問 問題，被告才反覆回答同樣答案多次（參見本院卷宗㈠第 60頁至第62頁）等語；另證人即製作警詢筆錄員警趙辰剛 於本院審理中具結證稱：被告經巡邏員警帶回警局時，因 被告意識狀況不是很清楚，而未立即製作筆錄，僅見被告 坐著一直喃喃自語「我要讓他死」（參見本院卷宗㈠第60 頁至第62頁）等語明確。是被告於巡邏員警發覺時，並未 反抗或產生戒心之舉動，僅係喃喃自語，且需巡邏員警重 複詢問問題，方才反覆回答相同答案多次之事實，應可認 定。依常情觀之，一般犯罪嫌疑人於警方發覺時，常會反 抗或拔腿逃離現場，而被告竟未反抗或有產生戒心之舉動 ，僅係喃喃自語，其所為舉動已與常人有異。
⒉又被告分別於100 年5 月9 日中午12時許、於同日下午3 時12分，經以呼氣測試其酒精濃度各為每公升0.58、0.28 毫克等情，此有呼氣酒精測試紀錄表1 紙（參見警卷第17 、18頁）附卷可參，而呼氣酒精濃度經人體代謝後，隨時 間經過而遞減，堪認被告於案發時之呼氣酒精濃度應較前 揭數值為高。
⒊被告於酒後為前揭犯行，嗣經巡邏員警發覺時，並未反抗 或產生戒心之舉動，僅係喃喃自語，且需巡邏員警重複詢 問問題，方才反覆回答相同答案多次，已如前述，益徵被 告於行為時之現實感、注意力及認知功能均有缺損之情狀 ，以致於訊息接受度變差，需反覆多次問話才會回答，且 看見巡邏員警到場處理時，亦無警戒動作，是被告為本案 行為時之精神狀態，受酒精使用影響，即因精神障礙，致 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已顯著減低， 但未達不能辨識之程度至明。
⒋另經本院委託行政院衛生署草屯療養院，就被告行為時有 無足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺 陷等生理原因鑑定結果認為，綜合被告之過去生活史、疾 病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，被 告目前並無明確之精神科診斷，被告經巡邏員警發覺時， 並未反抗或產生戒心之舉動，僅係喃喃自語，且需巡邏員 警重複詢問問題，方才反覆回答相同答案多次，推估被告 於行為時之現實感、注意力及認知功能均有缺損之情狀， 以致於訊息接受度變差，需反覆多次問話才會回答，看見
巡邏員警到場處理時，亦無警戒動作，是被告於犯行當時 之精神狀態，受到酒精影響，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，達到顯著降低之程度，但未達完全喪失 等情，此有行政院衛生署草屯療養院100 年12月1 日草療 精字第1000010037號函附之精神鑑定報告書1 份（參見本 院卷宗第91頁至第94頁）附卷可稽，亦同本院上開見解。 ⒌依上揭說明，堪認被告已因飲用酒類至精神上之辨識違法 行為之能力顯著減低，即雖未完全喪失對現實之判斷能力 ，然對於外界事務之知覺、理會、判斷作用及自由決定意 思之能力，較普通人之平均程度顯著減低。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，均為事後卸責之詞，無足採信， 本案事證明確，被告殺人未遂犯行，應堪認定。三、核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。至公訴意旨認為被告所為殺人未遂犯行，應成立刑法第 278 條第3 項、第1 項之使人受重傷未遂之罪，雖尚有未洽 ，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第30 0 條之規定變更起訴法條為刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺 上字第3295號判例要旨參照）。被告於上揭密接時間，基於 同一不確定殺人犯意，接續持水泥磚塊揮砸2 次，以殺害告 訴人蔡清標之行為，為接續犯。被告已著手於殺人行為之實 施，因告訴人蔡清標經送醫急救後，始未生死亡之結果，其 行為尚屬未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第 2 項之規定減輕其刑。按舊刑法第32條關於不得因酗酒而免 除刑事責任之規定，已為現行刑法所不採，故如被告於尚未 飲酒之先，即已具有犯罪之故意，其所以飲酒至醉，實欲憑 藉酒力以增加其犯罪之勇氣者，固不問其犯罪時之精神狀態 如何，均應依法處罰。假使被告於飲酒之初，並無犯罪之意 圖，祇因偶然飲酒至醉，以致心神喪失，或精神耗弱而陷於 犯罪，即難謂其心神喪失之行為仍應予以處罰，或雖係精神 耗弱亦不得減輕其刑（最高法院28年上字第3816號判例要旨 參照）。被告已因飲用酒類至精神上之辨識違法行為之能力 顯著減低，即雖未完全喪失對現實之判斷能力，然對於外界 事務之知覺、理會、判斷作用及自由決定意思之能力，較普 通人之平均程度顯著減低，已如前述，故被告本案犯行爰依 刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌
被告從事粗工，可預見持水泥磚塊攻擊已倒在地上之人體頭 部，可能會造成他人死亡結果，亦與被害人蔡清標並無深仇 大恨，僅因細故對被害人蔡清標心生不滿，竟基於不確定殺 人之犯意，持質地堅硬之水泥磚塊對被害人蔡清標施暴，手 段兇狠，致被害人蔡清標受有上開有致命危險之傷勢，復未 有積極將被害人蔡清標送醫急救，惡性非輕，犯後迄今尚未 與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣 案之水泥磚塊1 塊，雖係供被告犯罪所用之物，然係被告於 路邊撿拾，非為被告所有等情，業據被告於本院審理中陳述 明確，是該水泥磚塊既非被告所有，且亦非違禁物品，爰不 予宣告沒收。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第 1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項 ，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯 罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第 6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次 數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字 第1319號判決意旨參照）。經查，本案被告犯行，已如前述 ，依被告犯罪情狀，僅因與告訴人蔡清標因前揭細故糾紛而 心生怨懟，即持水泥磚塊近距離朝告訴人蔡清標身體頭部揮 砸2 次，致告訴人蔡清標受有前揭傷害非輕，衡情並無何等 足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第 59條酌減其刑。
五、至被告聲請傳喚證人蔡清標、幸潭旺，證明被告上揭案發經 過之事實，然被告於前揭犯罪事實，業經本院詳加調查認定 ，已如前述，且上揭證人經本院合法傳喚、拘提，仍未到庭 ；另證人蔡清標因另案通緝中等情，此有本院送達證書、拘 票、拘提報告各2 份、臺灣南投地方法院檢察署100 年10月 21日投檢茂瑞100 助213 字第20177 號函1 紙、臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份、臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在 押全國紀錄表各2 份（參見本院卷宗㈠第75頁、第113 頁、 第116 頁至第132 頁、第136 頁、第140 頁；本院卷宗㈡第 2 頁至第5 頁）附卷可參；況本案事證明確，均核無再行調
查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第19條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 潘曉玫
法 官 唐中興
以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 簡雅文
【附錄本案判決論罪科刑法條全文】
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。